“通常在结婚之前，均存在婚约或订婚。”近代大陆法系国家受自由、平等、民主思想的影响，虽然在婚姻家庭立法中，婚约的效力已由严格趋于和缓，缔结简单，解除容易，但是，多数国家、地区都有关于婚约的相关立法。如德国民法典规定了婚约违约金无效、在解除婚约的情况下的赔偿义务、过错方解除婚约的赔偿义务、赠礼返还以及婚约时效制度；意大利民法典不仅规定了婚约的效力、赠礼的返还以及损失赔偿制度，同时将宗教婚礼、市俗婚礼等与婚约类似制度做出了规定，从而使宗教习俗、地方习惯纳入了国家制定法调整范围；日本民法典虽未明确规定婚约制度，但日本京都地方法院认为，聘礼属于“以婚姻之成立为停止条件之赠与” 以此思想解决司法实践中基于婚约而产生之大量财产纠纷；法国虽一直有思想认为婚约属纯道德问题，但其司法审判中亦利用其第1382条关于侵权责任之一般规定而处理婚约问题；我国台湾地区民法典更是基于传统中国习俗，不仅对婚约概念、赔偿义务等做出了详细规定，更对解除婚约的条件做出了列举性规定。我国则因过去种种原因未对婚约制度做出规定，仅从比较法层面而言即不属大陆法系通例。

      由于我国受传统儒家思想影响巨大，加之地域辽阔，民族众多，因此民间习惯法赋有极强的生命力。婚约制度作为民间婚姻习惯之重要组成部分，在我国广大地区尤其是广大农村，更是在一定程度上具有类似国家制定法之效力。回避婚约问题，将婚约问题一概以道德问题论述，无助于解决司法实践中的若干问题，故有必要对之加以规制。

     

      一、婚约设立之必要性简述

      婚约制度是世界法律文化的重要组成部分，不独我国古代和现代普遍存在，西方的订婚制度也有着悠久的历史、丰富的内容。在我国，婚约虽无法律约束力，但在司法实践中，因婚约引起的财物纠纷案件却屡屡可见。我国1950年《婚姻法》、1980年《婚姻法》、2001年《婚姻法》及历次《婚姻登记办法》均无关于婚约的任何规定。虽然2003年12月26日颁布的《最高人民法院关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（二）》第十条规定：当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续的；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第（二）、（三）项规定，应当以双方离婚为条件。司法解释（二）的出台，意味着法律开始关注关于婚约中的财产问题，有利于保护给付方的权利，以及维护婚姻关系的稳定。但是，由于条文较为简单且仅针对财产返还的部分情况予以规制，显然难于满足司法实践之需要。因婚约关系而生纠纷（不仅仅是财产纠纷）诉至法院时，人民法院既不能以“法无明文规定”为由不予受理，又确实“无法可依”。从而致使婚约法律问题处在大量发生却又无相应法律调整的尴尬状态。

      我国之所以未设立婚约制度，笔者以为主要理由有五：首先，为了反对“买卖婚”、“包办婚”等封建婚姻制度的出现；其次，认为订婚非结婚之必要手续；第三，认为婚约属道德问题，不应由法律所调整；第四，受前苏联和东欧一些社会注意国家婚姻家庭法影响；最后，婚约大多源自民间习惯，仅在我国不同地区、不同民族、不同宗教信仰对婚约之习俗均极不统一，难于通过国家法加以统一规范。

      然而，通过对现有司法实践分析以及对我国现今民间习惯调查表明，国家法未规定婚约社会中就未出现婚约。同时，飞速发展的民商事民间习惯法研究亦表明，民事习惯绝非仅用“封建思想”、“封建制度”即可概括总结的。三十年的改革开放使我国社会经济基础与上世纪七、八十年代乃至九十年代有着极大得不同，以前苏联法律为背景的私法体例显然难于完全适应现今中国。因此，上述前四种理由以今日之背景均难以成立。囿于理论界对婚约制度的长期忽视，上述第五点理由，即婚约立法技术的困扰至今仍成为婚约制度难于出台的最主要原因。

      伴随《物权法》的出台并施行以及《侵权责任法（草案）》的大量出台，我国未来《民法典》之基本结构已经构建完成，作为《婚姻家庭法》重要组成部分的婚约制度，应借此东风早日出台相关立法草案建议。虽然2001年修订后的《婚姻法》未规定婚约制度，使得婚约属道德问题抑或法律问题之争论看似尘埃落定，但是仅几年来，众多一线法官发表大量学术论文阐述婚约问题，部分地区法院也出台相关审判指导意见。由此可见，婚约问题绝非仅属道德问题而不具有立法意义。“若要有一个健康的社会，文明的人类，就必须让每一个纠纷有得以解决的依据”，本文将婚约界定为准人格契约，借鉴大陆法系其他国家和地区之立法经验，对我国现有民法典草案中婚约制度加以分析整理，最终尝试提出我国婚约制度立法建议，以期对未来立法起到抛砖引玉之作用。

     

      二、婚约制度中之主要问题分析

      任何婚约均包含两部分构成，一是身份构成要素，即建立“预定婚姻关系”或者称其为准婚姻关系的构成要素，一是基于此种身份关系而产生的财产构成要素。而实务中关于订立婚约后所产生的纠纷亦主要以此两种纠纷为主。身份关系的建立在于双方权利主体就身份关系达成合意而行使权利，由此引出婚约中第一类主要问题：什么人行使怎样的权利建立了何种性质的身份关系？婚约所涉及的财产关系必然是由于婚约未能履行，致使双方当事人产生的返还基于订立婚约而赠与的财产问题（婚约如履行，即建立了婚姻关系，也就不存在财产返还问题，即使存在，亦属婚前约定财产问题，非婚约体系内问题），由此引出第二类主要问题：什么人在何种情况下可解除婚约？婚约未能履行，收到的东西还不还，怎么还？

      在婚约制度中，订婚人行使订婚权（有学者称为订婚自主权），订立了婚约，而婚约的性质又决定了基于婚约而产生之财产纠纷的解决原则。因此，婚约的性质问题是联系婚约制度中人身问题及财产问题的纽带。故而，解决婚约性质问题是构建整个婚约制度的基础问题。

      1.婚约是准人格契约

      对于婚约的民法性质探讨，有必要以婚约的效力为着眼点。关于婚约效力之具体内容，理论虽未完全统一，但是，通过比较世界各国关于婚约制度之规定，已成立的婚约不得强制履行，即，“婚约不具有强制履行性”为共同点。由此引出截然不同之观点：婚约契约说及非契约说。契约说认为，婚约即订婚契约是作为本约的结婚契约的预约，因为，违反婚约的责任是一种契约责任。契约说又可分为债权契约说和亲属法上的契约说两种。债权契约说认为，婚约是当事人间发生将来应缔结婚姻的债权债务契约，除订立的目的或目标不能或不确定外，与债权契约并无区别。亲属法上的契约说则认为，婚约为独立赋有自己效力的亲属法关系，除适用亲属法强行性规定外，民法关于契约的一般规定也应适用。非契约说认为，订婚只是一种事实，且非结婚之必要过程，并不具有契约性质，这种事实是按照法律规定而发生一定效力，不得根据婚约提起结婚之诉，在婚约中约定不履行的违约金条款也归无效。因此，违反婚约的责任是一种因侵权行为而发生的责任。

      简单而言，契约关系说关注双方当事人达成合意，而非契约说则关注双方形成的合意不可通过法律强制执行。笔者以为，任何婚约均包括两部分内容，一是就预定婚姻关系达成合意，二是基于订立预定婚姻关系而发生当事人彼此赠与财产。只有同时满足这两部分内容，才是民法所要解决的婚约问题。仅就预定婚姻关系达成合意，未有任何财产赠与行为，其婚约解除后亦不会产生任何财产纠纷，此与处于恋爱关系中的情侣的海誓山盟无异，无需法律调整；仅有财产赠与行为，未以明示的方式表达预定婚姻关系，此行为与合同法中之赠与行为无异，同样无需民法婚约制度调整。只有同时涉及以上两种行为，且财产赠与行为是基于预定婚姻关系而发生的，才是民法所要调整的婚约。既然婚约同时包括人身关系的建立以及财产关系的发生，因此，所谓婚约的不可强制执履约，仅指不可强制当事人履行预定之未来身份关系——婚姻关系，而一旦预定婚姻关系解除，以其为基础的财产赠与行为亦失去了基础，也就转化为一般附条件之赠与行为，依据合同法原理，当然可对此部分强制履行。因此，不能一概而论说婚约不可强制执行，故，非契约说不成立。

      在契约说中，债权契约实质上仅关注的是财产赠与行为，而忽视了此种赠与行为产生的基础，亲属法契约说则与此相反，二者均忽视了婚约的订立是订婚权行使的结果。由于订婚权是具体人格权，基于具体人格权建立的法律关系，也必然是人格法律关系，此种人格法律关系建立后，必然会为双方当事人带来特定的人格利益，而此种人格利益也必然是由订立婚约双方当事人所共同享有的。因为，一旦婚约履行，双方当事人由婚约关系转变为婚姻关系，其在订立婚约时所彼此赠与的财产也就成了夫妻共同财产，而夫妻共同财产当然为夫妻所共同享有。即使双方签订有婚前财产协议，此协议也仅在婚姻关系解除后才有实际作用，婚姻关系存续期间，婚姻双方当事人对对方的个人婚前财产，仍至少享有使用权，纵然处分了对方财产，在婚姻存续期间，也不存在补偿或赔偿问题，同样是共同享有。这种共同享有的人格利益，就是基于行使具体人格权——订婚权而建立的具体人格法律关系——婚约，婚约当事人所共同享有的就是基于此种具体人格权而产生之人格利益，且双方对此种人格利益形成准共有关系。传统民法认为，仅于物权法范畴内，才存在准共有关系。但是，笔者赞同杨立新教授之观点：“人格利益准共有是指两个或两个以上的民事主体对同一项特定的人格利益共同享有权利的共有形式” 。而根据上文分析，婚约当事人与婚约订立后，也完全满足此人格利益准共有之定义。这种人格利益的准共有，不仅使婚约当时人共同享有基于人格权而产生之人格利益，又同时要互为对方承担义务，典型如共同促成未来婚姻关系之义务。根据准契约的定义，“准契约是指，人的纯属完全自愿的行为而引起的行为人对第三人的某种义务，以及有时引起双方当事人相互负担义务”，

      因此，婚约是指：民事主体行使订婚权，以期达成预定婚姻法律关系并基于此种关系而共同享其有所带来之利益的合意。故，婚约的性质为准人格契约。

      2.订婚权的性质、概念及行使订婚权主体的资格限制

      如果说结婚关系的建立，是双方当事人“就行使其婚姻自主权达成意思表示一致，”那么，婚约关系的建立，也必然是双方当事人就行使其“订婚自主权”达成意思表示一致，即 “订婚自主权”的性质决定了婚约的性质。而“订婚自主权”属结婚自主权之权利内容，因此，结婚自主权的权利性质决定了“订婚自主权”的权利性质。关于结婚自主权的性质，主要有三种观点：人格权说，身份权说，自由权说。笔者赞同第一种观点：首先，身份权是指“民事主体基于特定的身份关系产生并由其专属享有，……的权利。”由此可见，身份权存在的前提是民事主体之间存在着某种社会关系，而民事主体在未行使婚姻自主决定权前，显然不存在婚姻关系，也就不可能在此时存在某种基于婚姻而产生之权利，因此，婚姻自主权显然非身份权。其次，通常认为，任何人于法律规范限制内，合法行使其自由权，均不受他人非法干涉。即只要不受他人非法干涉，权利主体合法行使其自由权，其所期盼获得的法律效果是受法律所确认、保护的，更是可知的。民事主体行使婚姻自主权，虽未受他人干涉，仍需要与相对人达成合意，才能建立婚姻关系，即婚姻关系能否建立，法律是无法确认的，更不可知。双方共同行使婚姻自主权且达成合意，是双方意志自由的体现，法律层面的意志自由要么是宪法所规定的言论自由权所保障的利益，要么是民法中人身自由权所保障的利益。然而婚姻自主权不可能是宪法权利，因此，婚姻自主权必然是民法人身自由权之一种，也就不可能为自由权了。最后，任何民事权利主体自出生即拥有民事权利能力，也就同时拥有了结婚自主权之权利能力，只是行使该权利时不仅受到民事行为能力之限制，亦受到结婚行为能力之限制。基于婚姻自主权属人身权之一种，又非身份权，且非人格尊严，那么，其必然是具体人格权。结婚自主权是具体人格权，其权利内容之一的“订婚自主权”当然属于具体人格权。

      但是，是否将其称为“订婚自主权”，笔者存在异议。“订婚自主权，是指异性权利主体之间在预定婚姻关系上的自主决定权。”其行使的条件有三：一，排除同性婚之可能，必须为异性行使；二，有预定婚姻关系的意思合意；最后，行使订婚权认的资格限制：必须订婚当事人自主行使，他人不得代为行使，受他人人干涉行使亦无效。排除同性婚是否合适属另外问题，不做讨论；必须有预定婚姻关系之合意也无争议。关键在于订婚主体的资格，存在一定争议：首先，订婚主体自身资格限定；其次，他人可否为具有订婚资格之人订立婚约；最后，他人可否为不具有订婚主体资格之人订立婚约。

      关于订婚主体自身资格，现有理论无大争议，即其自身应具有民事行为能力。而对于第二、第三种资格的限制，有学者主张，仅男女双方当事人有权订立婚约，即为他人订立婚约无效；亦有学者认为，有订婚权之人可订立婚约，包括了婚约当事人之近亲属，唯婚约当事人否认婚约时，婚约无效，此种观点实质上默认了为他人订立婚约原则有效。第一种观点显然与我国现今司法实践有着较大的冲突。在我国，尤其是我国广大农村地区，订婚绝非仅为当事人个人之事，往往涉及到整个家庭乃至家族，婚约亦常由诸如父母等近亲属代为订立。此处之订立行为不同于民事代理行为，而是源于我国民间传统及百年来流传习俗。订婚当事人很可能未发出订婚意思表示，他人订婚行为亦难于区分属表见代理抑或无权代理。如若立法将为他人订立婚约行为一味归于“封建残留”不予以承认或规制，不仅无助于解决司法实践问题，更走向了忽视民间习惯法之弊端，与现今理论发展有悖。而第二种观点则极有可能导致实践中出现大量为他人订立之婚约，且默认为他人订立婚约有效，忽视了当事人意思表示，与契约精神不符。至于他人为不具有订婚主体资格之人订立的婚约，则一律无效。

      笔者认为，订婚主体应具有完全民事行为能力；近亲属可以代订婚当事人订立婚约，但其所订立婚约之效力仅在当事人于法定期间内确认后，有效。而这种代为订立婚约的行为，并不影响订婚权是人格权的性质。因为原则上，如果婚约当事人未追认婚约，婚约自始无效，即无损害事实，也未发生侵害人格权情况；如果婚约当事人追认婚约，婚约自始有效。此时，婚约当事人实际上已经表达了订立婚约的意愿，其近亲属的订立婚约的意思表示转为了当事人自己的意思表示，因此，近亲属更不构成侵权。至于无订婚真实意思表示，而仅为欺诈钱财等而订立之婚约，无论订婚主体是否适格，婚约均自始无效。理由在于婚约必须以预定结婚关系为目的，结婚的意思必须真实。

      因此，订婚主体行使的权利是“订婚权”而非“订婚自主权”，即订婚权是指，公民所享有的、可由其近亲属代为行使的预定婚姻关系决定权。

      3.婚约解除条件及财产返还问题分析

      虽然关于婚约的形式、内容以及成立条件学者观点亦不统一，但由于实践中基于婚约产生之纠纷绝大多数均因一方不愿意解除婚约而产生之财产纠纷或双方同意解除婚约而产生之财产纠纷，故本文不对婚约形式、内容及成立条件做过多探讨，而着重论述婚约之解除条件。

      关于婚约的解除条件及解除后的财产返还问题，历来学界争议较大，尤其就解除条件设置之必要性以及返还财产立法体例争议更多。后者甚至为婚约制度之核心问题。有学者主张，因婚约不具有强制履行力，故无必要规定解除条件，当事人可任意解除。因无法律约束，婚约当事人可任意解除婚约，此时设置解除条件无实践价值；如若设置，如何保障其在不影响当事人自由解除权之情形下，使条款仍具有司法价值亦是难题。关于财产返还立法体例，其争议根源在于基于不同解除原因而负有何种返还义务。有学者主张适用合同法合同无效、可撤销规则；有学者主张按照德国、瑞士法例，采取抽象主义原则，仅规定重大理由和无重大理由；有学者主张，仿我国台湾地区立法例，详细规定婚约解除条件；亦有学者主张，“违反婚约的损害赔偿之债属于侵权行为之债”，故而推定，我国应仿照法国例，婚约财产制适用侵权行为原则。

      根据前文分析，婚约的性质为准人格契约，其解除后必然涉及违约乃至侵权之赔偿（如第三人蓄意破坏婚约致使婚约无法成立）问题。故而国家法有必要对婚约解除条件加以规制。台湾地区立法例与德国、瑞士相比，优势在于解除婚约的情形规定得较为详细，实务中易于法官适用，缺点则在于如此详细的解除条件，显然干涉了婚约当事人自由解除婚约权，其兜底性条款所表述之“重大事由”，更易于使人误解“无重大事由不可解除婚约”，显然有悖于婚约的不可强制执行性。而德国、瑞士过于抽象，对于我国婚约多发地区之法官（大多为农村基层法官），更难于适用，其法官自由裁量权亦显过大。同理，将婚约解除产生之债视为侵权行为之债，无疑干涉了婚约的自由解除权，很多情况下，婚约解除仅因为男女一方或双方发现彼此不合适而解除婚约，无故意或过失，难于适用侵权行为原则，我国现有《侵权责任法（草案）》未规定婚约侵权之债亦属证明。

      笔者以为，根据现有法律规定，财产责任主要分为补偿实际损失、赔偿损失以及精神损害赔偿。所以应基于婚约财产返还责任设置婚约解除条件，即按照酌情补偿原则、赔偿原物原则、赔偿原物及承担精神损失原则，相应设置法定自动解除、单方解除以及相对方过错解除。反之，设置的解除条件亦应指导财产返还责任。而对于订立婚约后，男女双方同居而最终未能结婚等情况，不应属婚约制度规制，应按照同居关系处理。

     

      三、关于婚约制度的立法建议

      通过对我国婚约制度争议问题分析、总结，笔者大胆提出我国婚约制度立法建议。

      第一条【婚约概念】

      婚约，民事主体行使订婚权，以期达成预定婚姻法律关系并基于此种关系而共同享其有所带来之利益的合意；订婚权，公民所享有的、可由其近亲属代为行使的预定婚姻关系决定权。

      双方当事人所在地习惯不同或彼此信仰宗教习俗不同的，双方当事人应尊重彼此习惯协商解决，不得歧视对方。

      第二条【订婚主体】

      订立婚约的双方当事人应具有完全民事行为能力。

      以不具有完全民事行为能力的未成年人为婚约主体的婚约，自始无效。

      为他人订立婚约，婚约当事人可自知道或应当知道婚约之日起六个月内予以追认，该婚约自追认起生效；六个月内未追认的，婚约撤销。

      第三条【婚约形式及内容】

      婚约的形式及内容，双方当事人有约定，依约定；无约定或约定不明的，依当地习惯或宗教习俗，但不得违反法律强制性规定及善良风俗。

      第四条 【婚约的成立】

      婚约当事人应举行公开仪式，除双方当事人外应至少有三人为见证人；仪式未公开举行或见证人少于三人的，婚约无效。

      第五条【婚约的效力】

      生效婚约，不得请求强制履行预定婚姻法律关系。

      婚约当事人应彼此恪守忠实义务，并为实现结婚而积极履行其他相关义务。

      第六条【婚约期限】

      自婚约订立起，双方当事人应于六年内登记结婚，六年内未结婚的，婚约解除。

      第七条【婚约的解除】

      婚约订立后，出现下列情形之一，婚约自动解除：

      （一）一方死亡或宣告死亡；

      （二）一方宣告失踪且满一年；

      （三）一方患有法定不宜于结婚之疾病；

      （四）再与他人订立婚约。

      在出现下列情形之一时，婚约当事人可主张解除婚约：

      （一）一方丧失民事行为能力；

      （二）一方受刑事徒刑刑法；

      （三）一方患有重大疾病或残疾；

      （四）违反本法第五条之规定；

      （五）有其他事由出现。

      第八条【解除婚约的赔偿】

      符合前条第一款第一至第三项自动解除婚约的，基于订立婚约而赠与之财产，应彼此返还。无法原物返还的，应基于公平原则，在不违背善良风俗情形下，酌情适当补偿。

      婚约当事人主张解除婚约的，符合前条第二款第一、第二、第三项情形时，依本条第一款处理。

      符合前条第一款第四项情形、第二款第四项情形而解除婚约的，无过错方按本条第一款返还财产，。有过错一方应返还全部基于订立婚约而受赠之财产，无法原物返还的，应予以赔偿，并应向无过错方负精神损害赔偿责任。

      其他事由解除婚约的，被解除人原则按本条第一款负返还财产义务，行使解除权人按本条第三款规定之过错方负返还财产义务，但不负有精神损害赔偿责任。有当地习惯或宗教风俗的，按当地习惯或宗教风俗处理，但不得违反法律强制性规定或明显违背公平原则。

      第九条【无效婚约、撤销婚约的财产返还】

      无效婚约、撤销婚约，受赠与一方应返还赠与财产，无法返还的应予以补偿。

      第十条【婚约费用承担】

      因订立婚约而产生之必要支出，双方有约定的，依约定。双方无约定或约定不明的，由双方按照婚约订立地之习俗或彼此宗教信仰，在不显失公平下按比例承担。

      因出现第七条第一款前三项及第二款前三项而解除婚约的，订婚费用承担按本条第一款处理，双方无法达成协议或协议显失公平，由法院判决。因出现第七条第一款第四项及第二款第四项事由解除婚约的，费用由过错方独自承担。因出现第七条第二款第五项事由解除婚约的，行使解除权人应承担相对较多的费用。

      第十一条【其他财产返还】

      非以明示表示的方式订立婚约而赠与的财产，视为附结婚条件赠与，双方当事人未结婚的，赠与人仅可主张非金钱赠与之返还，但受赠人仅附有返还原物的义务，原物因正常使用而产生磨损、消耗的，受赠与人可补偿；受赠与人因返还原物而故意损坏赠与物的，应予以赔偿。

      第十二条【赠予财产转移】

      受赠方于解除婚约前已转让财产的，赠予人返还请求权不及与第三人，受赠人依第八条第一款之精神补偿赠予人；于解除婚约后转让的，赠予人返还请求权仅不及与善意第三人，第三人无法返还的，受赠人赔偿赠予人损失。

      第十三条【第三人侵权】

      他人阻挠婚约当事人履行婚约的，按侵权行为处理，受害人可主张精神损害赔偿。未造成婚约解除的，侵权人承担其造成的财产损失；致使婚约解除的，侵权行为除承担其造成的财产损失外，也承担婚约当事人因返还彼此赠与财产而付出的额外损失。

      第十四条【婚约诉讼主体】

      仅婚约双方当事人有权提起婚约无效之诉，并可提起财产返还之诉。

      他人代婚约当事人赠与订立婚约之财产的，仅于婚约解除后有权起诉受赠人，主张返还财产。

     

      四、关于婚约制度立法建议的说明

      因婚约以民间习惯为主，婚约制度立法应更重视民间习惯，故建议中采用了较多“尊重”、“依照”习惯等用语。为防止民间陋习对婚约制度产生不利影响，条文表述中采用了较多的公平、公序良俗等用语。婚约制度虽应纳入国家制定法调整范畴，但此种立法目的在于解决司法实践中出现之大量问题，而绝非鼓励婚约制度出现，反而应通过体系的构建，在法律框架内尽可能限制当事人订立婚约，因此对于婚约期限、解除婚约的赔偿问题等，对当事人做出了一定的限制及责任，以期达到当事人审慎订立婚约之目的。

      1.婚约概念

      前文已详加论述，不再赘言。

      各地习惯、各宗教习俗应彼此平等、相互尊重，设立“不得歧视”条款，以强调男方不得轻视、忽视女方之习惯及宗教习俗。

      2.订婚主体

      前文已详加论述，不再赘言。

      3.婚约形式及内容

      婚约的形式及内容各地区极为不同，做出强制性规定必然会影响条文之普世性，无必要规定。只要形式、内容不违反法律强制性规定及善良风俗即可。“当地自治性公约”主要基于我国农村地区的婚约数占相当大比例，应尊重当地自治性规范，从而达到既尊重婚约形式、内容的习惯性、民间性，又使婚约在法律的限制下，亦受到当地认可之行为、道德标准的限制，以此防止实务中已经出现的由于婚约“合法、不合情、不合理、不道德”而产生的法律纠纷。

      4.婚约的成立

      公示效果属婚约特点之一。如若通过国家机关登记而实现其公示效果，首先，易造成婚约登记与结婚登记效果重叠；其次，因婚约当事人不得请求对方强制履行预定之婚姻关系，此种效力与国家机关登记必然产生之公信力相矛盾；最后，以民间习惯为主的婚约纳入国家行政机关登记，于实务中显然缺少可操作性，易使婚约制度成为“一纸空文”。因此，婚约的订立，至少应公开举行并有他人在场，已期达到公示效果。

      5.婚约的效力

      恪守忠实义务自无须怠言，本条设立主要为违反婚约的赔偿为题提供实体权利依据。而婚约生效后，婚约当事人必然要为结婚做出各种准备，如确定结婚时间、地点、举行方式等，此为双方权利，亦为义务。

      6.婚约期限

      男女双方订立婚约的实际最低年龄为十六岁，而我国《婚姻法》规定男女最低结婚年龄分别为二十岁、二十二岁，故将婚约期限设立为六年。不设置婚约期限，一方面亦纵容婚约一方当事人怠于履行婚约，一方面亦不利于基于婚约产生之财产关系保持稳定。而设置有效期限过短，易干预当事人的权利自主行使，因立法总的精神在于限制过多婚约的出现，故设立婚约期限以限制婚约权的自由行使。

      7.婚约的解除

      婚约解除应区分法定解除和当事人自主选择解除。法定解除规定之事由属客观上已无法继续履行婚约。而诸如丧失民事行为能力，如婚约一方成为植物人、婚约一方成为残疾人、婚约一方受到徒刑等事由，并非客观上的绝对无法履行。当事人在出现此类事由时，如完全出于自愿而继续履行婚约，法律应予以保护。但，此类事件毕竟给相对方带来额外负担，不应强制其继续履行婚约，理应赋予其解除权。

      8.婚约财产返还（第八条至第十二条）

      婚约解除后的财产返还问题之所以不同于一般的附条件赠与，就在于此种财产赠与是依附婚约关系而产生的，是双方当事人的基于人格关系的准共有人格利益。因此，才不同于一般赠与。

      实务中基于婚约问题产生的财产纠纷大多因“合法不合情”或“合法不合俗”造成的。因此关于婚约财产返还制度的设计必须尊重当地习惯及宗教风俗，故而设计了第八条第四款。第八条第一、二款主要基于公平正义原则并考虑婚约当事人感受。因法定事由而解除婚约以及因当事人客观上履行困难而解除婚约（即第八条第二款之情形）的，当事人之间感情并不一定产生问题，只是因为客观上的原则而无法最终结婚，而且客观不能履行或履行困难一方本已遭受打击，不宜于采用严格的财产返还制度，况且，此类婚约财产问题一般亦不会产生较为严重之财产纠纷，故设计理念为“能返则返，不能返的，补补就好”，并采用了“酌情适当”用语。

      无效婚约、撤销婚约属于为他人订立之婚约，订立婚约的主体一般为婚约当事人的近亲属，且很可能是按照当地固有风俗习惯订立婚约，很难严格说哪方有过错或定义为双方均有过错。但为他人订立婚约毕竟不应倡导，故与第八条第一、二款设计理念类似又略有不同，即，“能返则返，不能返的，尽量补补”，用语亦删除“酌情适当”。

      第八条第三款规定之事项，属因当事人过错而致使婚约无法履行。法律虽不赋予婚约以强制执行力，但必须要规制婚约制度，尤其是规制滥订婚约的行为，这也是法律引导作用的体现。因此，对此类解除婚约，有过错一方必须要承担较重的财产责任，不仅要“全部”“返还”，而且“无法原物返还的”，必须“予以赔偿”，同时应对受害人承担精神损害赔偿的义务。

      婚约当事人拥有自由的婚约解除权。当事人无过错及法定理由解除婚约不应承担违约或侵权责任。但是，如前文所述，如放任当事人任意解除婚约，必然使婚约之订立变为极为随意，不利于法律关系之稳定，因而当事人行使自由解除权，仍应负有相对较重的财产责任。

      第九条、第十条、第十二条之立法理由亦与第八条类似，不再赘述。

      第十一条主要关于婚约财产的界定。未采用“聘礼”、“嫁妆”用语，一方面由于各地对聘礼、嫁妆的界定不尽相同、财产范围亦不同，法律难于全面界定，故从反面，将“非以明示表示的基于订立婚约而赠与之财产，视为附结婚条件之赠与”。第十条主要针对二人确立恋爱关系或婚约关系，双方亲属为表示祝贺等而向当事人赠与财产，而一旦当事人此种关系解除，赠与人往往期盼返还赠与物。此类赠与既不同于一般赠与——赠与行为本身的确基于受赠人极有可能与赠与人在未来存在亲属关系，又不同于合同法规定之附条件赠与——以订立身份关系为条件不应在合同法调整范围内。所以，本条文的设计着重考虑赠与人与受赠人之间的感情不受大的伤害。金钱赠与不予以返还主要基于赠与行为本身的法律含义及我国多数地区的习惯，如结婚他人赠送之礼金不因二人以后离婚而返还。至于非金钱的赠与，有可能是对家族有一定意义或对赠与人有一定意义，因此，能返还的予以返还，此种返还一般亦不会伤害到受赠人的感情，正常磨损、消耗的，受赠人自愿补偿的“可补偿”。因受赠人知道赠与人主张返还后，“气急败坏”地损坏赠与物，属赠与人恶意损坏即将不属于自己之财产——他人财产，故“应予以赔偿”。

      9.第三人侵权

      婚约除因当事人自身原因解除外，亦不能排除第三人基于故意而致使婚约解除。如第三人因怀恨对婚约当事人毁容、强奸等，使得婚约相对人无法继续面对受害人，或基于宗教信仰，毁损订约信物，以致婚约解除。此种情形下，第三人之行为符合侵权行为要件，侵犯婚约当事人人身权或财产权，理应承担侵权责任。值得探讨的是此种侵权行为是否应于婚约制度中加以规制。由于现有侵权责任法未对此种侵权类型加以规制，故暂且置于婚约制度中，有待未来继续商榷。

      10.婚约诉讼主体

      本条文主要针对近亲属代为订立婚约，该婚约由当事人追认生效，最终，当事人却未能履行婚约的情况。而近亲属为当事人订立婚约，一般均会为其垫付赠与财产，就此产生的返还财产问题。

      司法实践中出现彩礼垫付人提起针对婚约解除后，返还垫付财产之诉，法院常常无法可依。有学者主张垫付人可直接起诉受赠与人，笔者以为此种做法不妥。其原因即在于垫付行为与婚约行为是两种法律关系、两个法律行为，垫付人实际上并非将财产直接赠予婚约相对人，而是直接赠予了被垫付人，又由被垫付人赠予了婚约相对人。基于实务中出现大量垫付人起诉之事实，变通做法为将垫付人垫付之财产按附结婚成立条件之赠与行为。故在婚约未解除时，垫付人如果主张返还请求之诉，被告应为被垫付人，如婚约关系解除，按一般附条件赠与处理，被告为受赠与人。

      由于我国现有完整婚约制度草案极少，理论研究亦长期未得到重视，故本文存在大量缺陷及不足，仅为引起学界重视，力争引起更多专家学者提出完整的婚约立法建议，则达本文之目的。