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| 论我国对非完全民事行为能力人权利之保障(下) |
| ——以“监护制度”为核心视角 |
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任江 青海民族学院法学院
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| 上传时间:2007/7/27 |
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| 关键词: 民事行为能力/权利保障/监护制度 |
四、大陆法系国家对非完全民事行为能力人权利保障制度概述
“一切认识、知识均可溯源与比较”，“使豁达而高尚心灵卓而不凡者，定莫过于优雅的好奇心，而这种好奇心最愉悦且有益运用者，又莫过于鉴察外国的法律与习俗”。[[i]]
对非完全民事行为能力人权利保障制度是一项重要的民事法律制度。但是，由于我国封建社会以“礼教”为核心的宗族法统治时间长，传统的中华法系没有关于这方面系统的律令条文，而代之以“亲亲”、“尊尊”的强大道德礼教。习惯上虽有“托孤”、“顾命”、“管家”乃至依据身高、年龄区分刑事责任，但“无一定的权利和义务，不足以言制度”。[[ii]]因此，对我国该制度的改革，只能通过借鉴其他大陆法系国家相同或相类似制度，从中吸取经验教训，进而完善。
（一）罗马法时期的亲权与监护制度
早在罗马法时期，就通过设立家长权制度、监护制度和保佐制度来保护家族的财产利益。虽然三种制度无论从设立目的、保护对象和法律内容上看均与现代法中对无民事行为能力人和限制民事行为能力人权利保障制度不同，但是现代法律制度中的亲权制度即来源于家长权制度，而罗马法中的监护、保佐制度则是现代监护制度的起源。
罗马法将自然人区分为他权人和自权人。他权人没有独立人格，罗马法对其设有家长权（Pater）制度，家长对家子、奴隶的事务，视同自身的事务加以管理，当然其人身亦由家长照顾。他权人，不分是未成年人和精神不健全的成年人还是精神健全的成年人，均受家长权支配。家长权具有以下特征：第一是绝对性。家长权的依据是权力关系，而不是权利义务关系，所以它原来不受法律的限制，不负任何责任。以后国家组织逐渐健全，法律遂规定家长赋有抚养和婚嫁子女的权利，从而使家长权从权力关系演变为权利义务关系。第二是排他性。即一个家庭中为家长一人享有家长权，除了家长以外，其他任何人都不能享有家长权。第三是终身性。家长权一旦取得，只要权力承担者还活着，纵使年老病衰，甚至精神错乱，不能处理家庭事务，他仍然是家长，一直到他死亡。[[iii]]显然，现代民法中的亲权制度仍残留着罗马法家长权制度的痕迹，尤其是排他性这一显著特点。以我国为例，虽然名义上是普遍适用的“大监护”制度，但我国是传统伦理社会，家庭宗族本位与自治色彩强烈，家国同体的国家模式使国家赋予家庭极大的对内权力，但主动监督缺位。而自古以来政府也出于无利可图的考虑不愿意过问以家庭事务为主的“民事”，希望民间自己解决，所谓“清官难断家务事”其实为“懒断家务事”，被动监督也不足。这些传统使我国家庭关系在建国后事实上团体本位畸重、个人本位缺失却难以改变。[[iv]]由此可见，国家公权力介入私法范畴的监护制度成为一种必然，特别是在对权利行使过程中的监督，对防止保护人行使权利的滥用，均须做出必要的限制。如法国的亲属会议（由监护法官主持）、德国的监护法院、日本的家庭法院、瑞士的监护官厅等，都介入到监护事务中，并加强了对监护人的监督。而现代家庭法伦理研究表明：在认为对子女的成长有积极意义时，也可以将法律上的亲权者和实际的监护人分开，即在必要时可以指定第三人为孩子的监护人。[[v]]
罗马法对缺乏自我保护能力的自权人设立了两个制度。一个是Tutela（汉译监护），另一个是Cura（汉译保佐），均是对自权人而设。这二项制度都是主要为被监护人或被保佐人利益而设，而不是体现监护人或保佐人的权威。所以，它们是后世监护制度的真正起源。[[vi]]设置监护和保佐的目的是为了保护家族的财产利益。
罗马法监护的方式包括四类：
1.法定监护（tutela legitima）。这是指依法律的规定设置的监护。法定监护又包括三种：（1）法亲监护。即总亲监护，是由族亲中亲等最近者承担，要是最近的族亲本人也在监护权下，如未达适婚年龄或为女子时，则由次一等的亲属为之；（2）恩主监护。是指恩主及其子对被解放的未达适婚年龄的奴隶及其子女的监护；（3）家长监护。是指家长对被解放的子女的监护。
2.遗嘱监护（tutela testamentaria）。即家长在他的遗嘱中为未适婚的子女指定监护人，但不得为其孙子、孙女指定，除非在指定人死亡后，他们不处于自己父亲（即指定人之子）的家长权下。法学家们认为，家长对情况最了解，知道谁担任未适婚子女的监护人最符合子女的利益，因而主张家长为家属指定监护人是家长权的延伸，这与继承并无必然联系，所以家长在遗嘱中可以为被剥夺了继承权的家属指定监护人。《十二表法》规定，遗嘱监护优于法定监护，有遗嘱监护人的，法定监护人就不再任职。罗马法学家应用有关“胎儿的利益视为胎儿既已出生”的原则，承认家长在遗嘱中为胎儿指定监护人为有效。罗马法中的遗嘱监护，对于我国监护制度有极其重要的借鉴意义。我国未承认遗嘱监护，这显然否认了当事人意思自治的司法原则，忽视了父母与子女间具有亲密的血缘关系。父母亲基于亲情，在遗嘱中指定的人应该是亲权人最为信任的人，也应该是对于子女未来成长相对最有利的人。遗嘱指定是对被监护人未来的监督教育保护最为合适与安全的，法律无否定之必要，也不应予以否定，而且遗嘱监护人有着法定监护人和指定监护人所不具有的优势。综观世界其他国家，无论是大陆法系的德国、法国、日本、瑞士还是英美法系的英国、美国、澳大利亚，均采用了遗嘱监护，且效力为其他类型监护之首。我国也应设立该制度。[[vii]]
3.官选监护，或称阿利亚努斯监护人（tutor Atilianus）。在无遗嘱监护人或法定监护人时，由大法官等选定监护人。官选监护人适用下述情况：（1）在罗马和意大利无法定监护人和遗嘱监护人的自权未适婚人和妇女；（2）遗嘱监护附有解除条件或终期，则于条件完成或期限届至的；（3）监护人死亡、失踪、被俘的；（4）监护人辞职、被撤职或不能就职的；（5）监护人与被监护人遇有利害冲突或无力管理被监护人的全部财产时，也都选任官选监护人。官选监护人的设置，须由利害关系人申请，而不是由长官以职权任命。官选监护人一般为一人，但如果被监护人的财产较多或分散在外省的，则可根据需要增加人数。
4.信托监护（tutela fiduciaria）。这是指与家长通谋的解放家属的买主对被解放的家属的监护。该制度在罗马优帝一世时已经基本废除，对现今法律制度意义不大。
罗马发也将监护制度扩展到对妇女，甚至到古典法还保留了对妇女的永久监护，明显有歧视或限制妇女的性质。盖尤斯曾批评过这种制度，并指出这种监护的实际理由是：罗马家族具有利己主义本质，旨在不让妇女的财产落入他人之手，代表一种没落的制度。事实上，在盖尤斯的时代，大部分的妇女监护已经变得有名无实。整个妇女监护制度在优士丁尼时期之前就已经消失。[[viii]]
罗马法对未满25岁的适婚人、超过25岁的精神病人、挥霍无度的人、聋子、哑巴和患有不治之症的自权人设置保佐人。对精神病人的保佐、对浪费人的保佐都是起源于《十二表法》。公元前191年，《普来多里法》规定，对任何以欺诈手段对不满25岁者（罗马法规定不满25岁者为未成年人，笔者注）的无经验而获取好处的人予以惩罚。[[ix]]罗马法并不取消精神病人的行为能力，其行为有效与否，要观其是在清醒时所为抑在精神错乱中所为。如病人病情发作，精神错乱，不能辨认自己的行为时，其所为的法律行为应属无效；反之，其清醒时所为法律行为，则应有效。[[x]]德国民法与法国民法对于精神病人监护制度（禁治产人宣告制度）的改革，明显有回归罗马法的趋势。不在一味的剥夺精神病人的行为能力，而是赋予其适当的民事行为能力。精神病人的法律行为是否有效，不在抽象的规定，而是采用个案审理。虽然在实务中很难容易的判断精神病人发生法律行为时的精神状态，会给法官断案增加一定的难度，但是，采用个案审查制度强调了当事人的意思自治，更加尊重当事人的私法权利，有利于保护当事人的人权，也符合民法的内在精神。
罗马法最值得我国借鉴的地方笔者以为在于对监护权、保佐权合理行使的监督。随着国家介入的不断增强，发展出监护人责任制度。如《十大执政官法典》中的“控告嫌疑监护人之诉”、“侵害财产之诉”，共和国末期的“监护之诉”，都是防止监护不当的措施。[[xi]]从克劳迪时代起，监护人在承担职责前应提出担保。监护人也有权对手监护人提起“监护之诉”。在优士丁尼法上，有“嫌疑保佐人之诉”等，保佐人可因失职而承担责任。
（二）法国的亲权制度与监护制度
法国在1968年之后，对亲权、监护和辅助制度进行了重要修正。在未成年人领域，加强对未成年人利益的保护，致力于废除家长权因素，弱化家长监督或统领的成分，使亲权和监护转向照顾权。在成年人领域，建立了一套具有保护色彩的司法特殊保护制度，同时将原有监护和辅助制度修改为更强调保护被监护人或受管理人的监护和财产管理制度，但赋予其可排除替代司法保护的地位。监护和财产管理制度仍然具有监护特点，监护人和财产管理人仍然具有巨大的接管事务的权力，而且可以排除司法特殊保护而适用。所以，法国对需要保护的成年人还没完全由监护法走向保护法。[[xii]]但是，其立法思想已经从曾经的过分强调亲权人和监护人的权力，转变为以被保护人的利益为核心、为立法出发点；由曾经的亲权人和监护人全面接管受保护人私 亲属会议
法定管理人（父母）
管理人（财产管理人）
被监护人
财产监护人
人身监护人
监护人
监护监督人
监护法官
图一
人事务的做法，转变为在受保护人所为法律行为不危害其核心利益则在所不问；由曾经的全面抽象的限制被保护人的自由，转变为就被保护人发生法律行为时的实际精神状态为标准。
1.1968年改革后的未成年人亲权制度
根据1970年6月4日第70—459号法律，法国首先对传统亲权制度在内容上做了大幅扩张：废除了传统的父母法定监护，就未成年子女的财产，设立法定管理与用益权，纳入亲权范围。未成年人的一切民事行为由管理人代表，但法律或习惯允许为成年人自己行为时的情形，不在此限。未成年人虽不具有诉讼当事人资格，但“在涉及未成年人的任何诉讼中，凡是有辨别能力的未成年人，均可以由法官或法官指定的人听取其意见说明。”其次，夫妻于婚姻关系期间，父母得共同对未成年子女行使亲权，“父母即法定管理人”。其中法定管理权与用益权，由父亲在母亲协助下行使；其他职权，由父母中行使亲权的一方行使。在父与母已经离婚或分居，或者在未成年子、女系非婚生子、女时除父母双亲共同行使亲权之情形外，法定管理亦受监护法官的监督。第三，法国民法用照顾保护之职权摆脱了家长权的痕迹：父母有权保护子女的安全、健康及道德品行。父母对子女负担照管、监督及教育的权利与义务。在法定管理人的利益与未成年人的利益相抵触时，法定管理人应当请求监护法官依职权任命一名管理人；在法定管理人未做出此种努力时，法官得应监察机关或未成年人本人的请求，或依职权任命管理人。[[xiii]]
2.1968年改革后的未成年人监护制度
当父母死亡，或者丧失或暂时被剥夺行使亲权，或者没有父母愿意承认非婚生子女，始发生对未成年人的监护。[[xiv]]监护设立方式包括：（1）父母指定监护：父母中死后而且保有行使法定管理权的一方，从亲属或非亲属中选择监护人，并通过遗嘱或在公证人面前发表专门声明指定。[[xv]]（2）补充监护：如父母中后去世的一方没有选任监护人，婚生子女的监护交由属于最近亲等中的直系尊血亲行使。在同一亲等的直系尊血亲有数人的情况下，亲属会议得从中指定一人为监护人。（3）亲属会议指定监护：在既无遗嘱确定的监护人，也无作为监护人的直系尊血亲时，或者如被指定为监护人的人听之履行监护职责时，由亲属会议为未成年人另行指定一名监护人。[[xvi]]
从法国民法典关于监护人设定的规定中我们不难发现，父母指定监护相当于遗嘱监护，处于第一顺位；补充监护相当于法定监护，效力低于遗嘱监护；亲属会议指定监护则相当于指定监护，效力最弱。无论从设定方法是看，还是从效力排序上看，法国关于监护权的设立都较之我国相关制度更为合理。亲属会议作为监护人、被监护人的第三方，发挥了较大的作用。摒弃了抽象的强制性的规定监护人的顺序，而是采用通过由与被监护人密切相关人组成的亲属会议选举产生。这种方式既可以保证监护人的身体情况、经济状况等硬性条件满足监护的要求，又可以保障监护人的道德水平、知识层次等软性条件满足未来对被监护人的教育管理要求，较之我国将监护权交由村民委员会、居民委员会、民政部门和企业的设立方式要合理的多。而且，在亲属会议的选举中，亲属会议成员必然要考虑到被选举出的监护人对于监护被监护人的主观意愿，因此可尽最大可能的避免监护人逃避、推诿监护职责，从而更有利于被监护人日后的成长教育，也节省了由于监护人逃避、推诿监护职责而产生的社会法律成本。未成年人通过亲权与监护两种制度获得全面保护，如图一所示。
3.现今对成年人的监护和辅助制度
法国1968年1月3日第68-5号法律废除了旧法例之关于成年人（含解除亲权人）的禁治产、准禁治产宣告制，舍弃无行为能力人的司法抽象拟制，转为完全依个案审查具体有无实际行为能力。[[xvii]]改革后的法国禁治产人和准禁治产人的监护、辅助制度之最大特点在于增加了司法特殊保护的选择，并将原有监护和辅助制度发展为保护意义的监护或财产管理制度。
成年人中的精神病患者、身体功能失常导致妨碍意志表达者，或者发生个官能衰退以致无法独自保障其利益者，以及因浪费、挥霍、奢侈、游手好闲以致自身陷入贫困或妨碍履行家庭义务致使家庭处贫困危险者，法律为其提供特定行为上的或持续方式的司法特殊保护。符合上述情况的成年人，得因欠缺实际行为能力，主张其法律行为无效。此种司法保护，应按照公共健康法的条件，向共和国检察官提出申请，共和国检察官依民事诉讼法规定的期限作出一定保护时效的宣告。[[xviii]]司法保护的意义为：处于司法保护下的成年人得保留其行使其权利，而且在没有依次废除时，得因有失公平受到损害而撤销，或因过量而消减；受司法保护以前或以后，本人为受理其财产曾指定代理人时，此项委托应予实行。[[xix]]同时，对于上述人仍然可以适用监护或财产管理制度。司法保护因监护或财产管理开始而立即停止。当精神官能失常者需他人以持续的方式代理其民事法律行为时，监护即开始。本人、利害关系人或检察院可向监护法院提出申请，监护法院得宣判开始监护，监护法官也可以依职权开始监护。根据夫妻财产制或有关法律规定，监护权转归配偶一方并足以保障受保护人利益时，监护则不发生。[[xx]]原则上监护人代理受监护人全部民事活动，监管受监护人身体、谨慎稳妥管理受监护人财产。法官也可以在开始或事后列举受监护人可单独或受协助的某些行为，受监护人在因监护原因消除而撤销监护的判决后，始得恢复行使其权利。当上述人非完全不能作出行为时，需有人建议或监督其民事生活，法律规定对其设立财产管理人，称“财产管理”。财产管理是一种财产监护，有关程序与监护同。受财产管理的成年人，就一定行为，必须经财产管理人参与才能进行。
4.对于亲权、监护权行使的监督
与我国不同，法国设立多层次机构对亲权、监护权进行全面监督。如图一所示，被监护人通过监护法官、亲属会议、财产管理人和监护监督人来保障其权利不被监护人或保护人侵犯。其中，监护法官[[xxi]]处于最高权威，即监护与保护的一切事项的最高决定权均由司法决定，这也是公权力介入亲权、监护制度的最明显体现，也是各国亲权、监护制度改革的总体趋势。若父母（尤其是养父母）的利益与未成年人利益相佐时，财产管理人代为管理未成年人财产，以此防止未成人财产遭侵害。即使父母双方意见一致，非经监护法官允许，仍不得以当面议价之形式出卖属于未成年人的不动产或商业营业资产，或者将其作为对公司的出资；也不得以未成年人的名义缔结借贷，代替其抛弃某项权利。如进行的行为给未成人造成损害，父母双方连带承担责任。[[xxii]]
亲属会议由4名至6名成员组成，其中包括监护监督人，但不包括监护人本人与监护法官。亲属会议成员由法官指定，通常从父母的血亲或姻亲中选任。但法官首先应当考虑未成年人的父母与血亲或姻亲之间平常之关系以及这些亲属或姻亲对未成年子女已经或将能给予之关注。监护法官亦可提请在其看来可以对子女给予关注的朋友、邻居或其他任何人作为亲属会议的组成人员。亲属会议之成员无正当理由不参加亲属会议，也不由他人有效代表其参加会议的，处罚款。亲属会议由监护法官主持。监护法官有表决权。监护人应当列席会议，可以在会议发言，但不参加投票表决。有区分能力之未成年人可以以咨询身份列席会议。任何情况下，未成年人对某项亲属会议决定之行为或监护人决定之行为表示同意，均不因此而免除监护人或其他监护机关之责任。亲属会议的审议决定，如系受到欺诈或舞弊的情况下作出，或根本手续有遗漏，决定无效。[[xxiii]]在任何监护中均应有一名监护监督人。监护监督人由亲属会议从其成员中选任。监护监督人对监护人管理实行监督，并且在未成年人的利益与监护人的利益相抵触时，代表未成年人。监护监督人对监护人在管理过程中的过错进行查证。监护监督人应当立即将此种过错通知监护法官，否则，即引起其个人责任。
（三）德国的亲权制度与监护制度
德国法的亲权和监护，早期表现出全面接管亲权或受监护人私人事务之特点。之后，随着保护未成年人和欠缺自我照顾能力之成年人利益认识的加深，德国进行了重要的法律修正，转向发展保护法。其改革步伐之大远超于法国。笔者以为，德国对于亲权制度和监护制度的改革，是大陆法系国家之代表，也是最为彻底，最有成效的。鉴于“中国之属于德国法系已经是既成事实”，[[xxiv]]“从德国民法继受而来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经融入中国社会之中，成为立法、司法、教学和理论研究的基础，构成法律传统和法律文化的基础”，[[xxv]]因此，德国现今对非完全民事行为能力人权利保障制度无疑是我国相关立法改革的最好范本。当然，在移植继受的同时更要充分考虑到我国的实际国情和文化传统。
1.未成年人的保护制度
旧法中的亲权制度在1979年的法律修正中，已被转为亲权照顾。照顾权，它包括对子女的教育权和决定子女住所的权利，以及对非法不将子女交给有照顾权的父母的人要求交出子女的权利。针对父母的教育权，子女也有权要求他们予以尊重和考虑他们的人格发展。[[xxvi]]父母有照顾未成子女的权利和义务（父母照顾）。父母照顾包括对子女的照顾（人的照顾）和对子女的财产的照顾（财产照顾）。在抚养和教育时，父母考虑子女不断增长的能力和子女对独立地、有责任感地实施行为的、不断增长的需要。父母与子女商讨父母照顾的问题并力求取得一致意见，但以这样做按照子女的发展状态适宜为限。已结婚或曾结婚的未成年人的“人的照顾”，只限于个人事务中的代理。亲权照顾可因重大事由被休止或剥夺。如，保佐人与父母不能就事务达成合意，死因财产的管理等。父母行使亲权照顾权，应尽对自己事务的注意义务，并对失职负责；行使亲权照顾权受到限制，有的行为需经监护法院批准。经单独享有亲权照顾权的父母一方申请，监护法院得就全部事务或个别事务为未成年子女选定辅助人。辅助人在其法院委托权限范围内，具有保佐人的权利和义务，应支持生父或生母行使亲权照顾权。德国未成年人保护制度最显著的改革既是用父母照顾（elterliche Sorge）取代德国民法典过去曾经使用的“亲权”（elterliche Gewalt）。父母照顾首先是父母的义务，其次才是父母的权利。相比之下，亲权所强调的是“亲”（父亲和母亲）对子女的一种“权力”。[[xxvii]]在儿童权利应当受到普遍尊重的今天，“亲权”这样的字眼在德国法律术语里甚至是被禁止使用的。[[xxviii]]
未成年人不在父母的照顾之下或父母在有关未成年人的事务中和有关未成年人的财产的事务中都无权代理该未成年人，该未成年人获得监护人。监护法院可以将夫妻共同选任为监护人。仅在父母于死亡时有权照顾子女和子女的财产的情况下，父母才能指定监护人。被监护人的父母所指定为监护人的人，有作监护人的资格。父和母指定不同的人的，以最后死亡的父母一方的指定为准。在无上述具有监护资格的监护人时，监护法院必须在听取少年局的意见后，挑选监护人。监护法院应根据个人状况和财产状况以及其他情况，挑选适合于执行监护的人。在2个以上合适的人选中挑选时，必须考虑父母可推知的意思、与被监护人的个人联系、与被监护人的血统或姻亲关系以及被监护人的宗教信仰。有权利能力的社团被青少年局宣布为适合担任监护人的，可以被选任为监护人。该项选任，必须得到社团的允许。没有适合于担任独立监护人的人时，少年局也可以被选任为监护人。被监护人的父母既不得指定少年局担任监护人，也不得排除之。父母未相互结婚且需要监护人的子女的出生时，少年局成为监护人。[[xxix]]
在监护人以外，可以选任监护监督人。少年局为监护人的，不得选任监护监督人；少年局可以是监护监督人。[[xxx]]监护监督人要对法律规定的需经监护监督人批准的保护人、监护人行为做出审查并予以判断。监护人、保护人对受监护人、受保护人所做出的重要法律行为须受监护监督人监督并获得其允许。从总体上看，德国监护监督人职责与法国监护监督人职责较为类似，不再多赘。
在父母照顾或监护人监护之下的人，就父母或监护人所不能处理的事务而获得保佐人。保佐人在此可由父母或监护人指定设立，也可以由于死因赠与或遗嘱人通知监护法院设立，也可以由监护法院依职权设立。如保佐人有设立之必要，父母或监护人必须不迟延地通知监护法院。即使具备指定监护的要件，但监护人尚未被选任，也必须命令保佐。对胎儿为了保障其未来权利，应设置保佐人。在假如子女已出生父母会有权进行父母照顾的限度内，父母享有照顾权。保佐准用监护权的规定，但不设监督人。[[xxxi]]
2.成年人的保护制度
德国于1990年9月12日公布了《对成年人监护及保佐照顾法律的改革法》（简称《保护法》），1992年1月1日生效。该保护法不仅废除了禁治产人宣告制度，还就旧法例对欠缺自我保护能力的成年人的监护（Vormundschaft）和保佐制（Gebrechlichkeitsflegschaft）度也进行了根本的修正，废止旧法例上的监护与残废保佐两段式制度，代之以一个弹性的“保护制度”（das institut der Betreuung）,即废除监护人和残疾保佐人设置，代替为保护人（Betreuer）设置，使以前的监护、残疾保佐法转变为保护法。被保护人即使具有行为能力，但如身体残疾，也可以设保护人。保护法就何种情形应设置“保护”确立了三种原则：
（1）必要性原则。如一成年人基于精神病或身体、精神或心灵存在障碍，全部或部分不能处理自己事务的，监护法院只能在有保护必要的任务范围内指定保护人。如果该成年人已有如有保护人一般的良好照顾情形，则视为无保护之必要。
（2）补充性原则。在并无其他方法对其可以为同样良好照顾时，才能指定保护人。
（3）防老授权限制原则。老年人或病患者在其有行为能力时，以法律行为给予其配偶、子女或其他可受信赖人以授权，在自己丧失行为能力之际，由受托人代理活动。所以，防老授权，可以排除设立保护人之必要，在实务上被广泛运用。[[xxxii]]
在选择照管人时，被照管人有参与决定权，也可设置多个照管人。在内部关系上，照管人必须要考虑到被照管人的利益和愿望。在从事特别重大行为时，照管人必须征得监护法院的同意。照管人在执行事务过程中犯有过错性错误的，照管人必须根据法规，向被照管人承担损害赔偿责任。保护人的任务，应限于必要的范围。当照管人与被照管人从事相互的法律行为时，如为若干项负担行为，则都是有效的，如为若干个处分行为，时间在先的那项处分行为才是权利人的处分行为，而时间在后的处分行为只有在具备善意取得要件的情况下才能生效。[[xxxiii]]保护法允许在特别情形，法院进行“同意保留”宣告。通过宣告，监护法院可以限制本人为法律行为，使本人在保护人任务范围内为法律行为时，须取得保护人同意。“同意保留”宣告导致的行为能力限制以及干预事务范围，仅限于保护人任务范围内事务，而且宣告适用是十分严格，它以必要性原则为依据。
3.监护法院在保护制度中的作用
在德国，监护法院的职能是由区法院执行的，它是在区法院内设立的一个部门。监护法院向监护人提供咨询意见，并引导协助监护人熟悉职责。监护法院必须就监护人和监护监督人的全部活动执行监督，以适当的命令和禁止性宣告干预义务的违反，而监护人和监护监督人必须随时根据要求，向监护法院答复关于监护的执行和被监护人状况的询问。监护法院可责成监护人和监护监督人对其可能加给被监护人的损害进行保险，也可通过科以罚款而督促监护人和监护监督人遵从监护法院的命令。监护人必须至少每年向监护法院报告一次被监护人的个人状况，必须每年度向监护法院提交其财产管理的计算书，监护法院必须对计算书作计算上和实质上的检查，且在必要时更正和补充计算书。监护法院要对监护人和被监护人有争议的请求权在监护终止前做出裁决。在重要事务中，监护法院应该听取被监护人的血亲或姻亲的的意见，但以不需要显著迟延和过巨费用为限。[[xxxiv]]
（四）各国保护制度评析
通过上述大陆法系国家对非完全民事行为能力人权利保护制度的简述，有三个非常明显值得我们借鉴之处：
其一，立法结构细致，保护层面多，区分了亲权保护制度、监护制度、保佐或辅助制度，并通过这些适用情况不同的保护形式，达到对非完全民事行为能力人权利之保障。而且这些不同的形式之制度，不仅仅只是在概念上有差别，在具体内容上又有着极大的不同。在设计体例上，充分考虑到了保护人与被保护人之间的血缘、姻亲关系，亲疏程度，并在公权力介入与私法自治中寻求到平衡点，尊重了基本人性特点。
其二，摒弃了司法抽象拟制，转为完全依个案审查实际行为能力，废除了禁治产人、准禁治产人宣告制度。这种转变，更加注重维护公民私权，赋予了公民更大的行为能力，有利于公民自主、主动的实施法律行为，也更加符合公平正义原则。赋予禁治产人和准禁治产人以适当的民事行为能力，取消对他们民事行为能力的严格限制，有助于他们在社会中独立的生活，从而能减少社会公共成本，减少社会负担。
第三，加大了对保护人、监护人、保佐人和辅助人行使权利的监督。将保护制度最终的裁判权普遍赋予司法机关——监护法院。将保护、监护、保佐及辅助中的各个环节都处于不同主体的监督之下，各个权利行使主体均要对因自己的过失或错误所引起的受保护人利益侵害承担严格之责任。同时，将保护的各项权利分散到各个不同的保护机构，分散了保护职责，形成了系统的、完整的保护体系。使监护法院只需要对保护主体之间或保护主体与受保护人之间产生的分歧做出裁决，而不需要事必躬亲，减轻了监护法院的实际负担，提高了司法效率，更有利于司法机关对整个保护体制做出全方位的监督与管理。从而真正的形成以法院为最高决策机关，以亲属会议、监护监督人、少年局为监督执行机关，以保护人、监护人、保佐人、辅助人为保护施行主体的多主体监督、多层次保护的系统权利保障体系。虽然在某些法律规定中仍残留着家父权观念的思想，但是，这并不能掩盖其整体反映出的现代法制思想。
五、对我国无民事行为能力人和限制民事行为能力人权利保障制度立法改革的建议
（一）建立多层次保护制度
我国虽然在《婚姻法》中规定了具有亲权性质的法律规定，但是并没有明确建立亲权制度。当前，一些学者主张在我国建立亲权制度 [[xxxv]]，理应予以支持。但是，其具体亲权内容，应摒弃传统基于“家”、“父”权基础上之“家庭法”内容，转而借鉴现今法国、德国之权利保障制度之内容。
（1）明确父母为未成年子女的法定保护人，负责保护未成年子女的身体健康，抚育教育未成年子女，其他职责可参照法、德相关规定。需要强调的是，由于我国自古就有“棍棒底下出孝子”、“严师出高徒”的思想，尤其在广大农村，这种思想更为普及。因此，我国要严格限制父母对未成年子女的惩罚权，应仅限于合理的自由刑和轻微体罚。父母不得擅自处置未成年人个人财产，大数额财产的处置应经财产保佐人允许后方能施行。
（2）建立与父母保护相互独立的保佐、辅助人制度。如在未成年子女拥有个人财产（如死因财产）且数额相对于家庭较大时，父母或其他与未成年人关系密切人应向监护法院申请，设立财产保佐人。尤其当养父母与养子女发生财产利益相悖时，未成年子女可直接向监护法院申请，设立财产保佐人。
（3）设立第三方保护机构。我国自古就极为重视家庭权力、宗族权力，对人际关系也较西方国家更为看重，尤其是有所谓的“面子”观念。因此，仿照法国设立亲属会议制度略有不妥。亲属会议中的未成年人近亲属，处于传统思维模式，极可能更加尊重家族家长的意见而非被保护人之意见，而其他与被保护人密切相关人也很可能出于“不能驳家长面子”考虑，进而忽视被保护人的真实意思和长久利益。但是，我国存在已经建立较为成熟的各级妇联组织、居民委员会、村民委员会和街道办事处制度。可在各级妇联中增设专门科室负责非完全民事行为能力人权利保障工作；赋予各居民委员会、村民委员会乃至街道办事处的妇联干部或计生干部作为基层的保护制度协调监督人，与未成年人的父母、近亲属（姻亲各方应人数均等）和若干密切相关人（如未成年人的老师）组成保护委员会，负责日常监督管理未成年人的保护工作。从中可选出监护监督人、保佐人辅助人等。
（二）确立监护人权利及扩充监护设立方式
无论是传统的监护权还是现今德国的照顾权[[xxxvi]]，其设立目的“纯粹为保护被监护人的利益”，“绝对不允许监护人借监护以谋求自身利益”[[xxxvii]]且兼之我国“监护人义务多，权利少”[[xxxviii]]，这势必造成了我国现今司法实践中监护人互相逃避、推诿、不认真履行监护职责。仅凭借制裁手段是很难解决这一难题的，何况，监护人虽然由于畏惧惩罚而承担了监护职责，但第三方无法对其妥善管理、认真教育被监护人进行行之有效的监督，更难于保证被监护人从监护人处得到亲情的满足。赋予监护人、保佐人及其他保护人更多的权利是解决这一问题的关键。可包括：辞职权，在某些情况下可准许保护人辞职而不追究其法律责任；享受报酬权，在被保护人有一定个人财产时，可从中以适当金额作为保护人或其他保佐人的报酬；对于未承担监护职责但拥有监护资格的法定监护人，可要求其给予实际承担监护职责的监护人和其他保护人以经济补偿；受保护人成年或恢复完全民事行为能力后，应给予原保护人以适当补偿或尽赡养义务；对于精神病人的监护人，应规定其监护时限。
明确设立遗嘱监护方式，其效力应高于法定监护和指定监护（理由如前文所述）。
（三）由抽象规定被保护人行为能力转变为具体个案审查
简单抽象的以年龄界限和精神疾病来限制被保护人的民事行为能力既不利于保障被保护人所为的符合其实际认知能力的法律行为，也不利于贯彻意思自治原则，对私权乃至人权的合理保障都产生了某些不利的影响。
⑴ 对农村家庭中的未成年人的民事行为能力应适当放宽界限，或通过设立较为宽松的“概括允许”[[xxxix]]条款，使未成年人可以在某一确定目的下发生有效法律行为，这对于贫困家庭来说具有更为重要的意义。如，未成年人可在改善家庭经济状况的目的下，进行符合其自身能力且法律允许商行为。
⑵ 对于有吸毒、长期酗酒、赌博等不良嗜好的成年人，法律应限制其行为能力，由监护人或财产保佐人监督其财产处置情况，使其不能肆意处分个人财产尤其在数额较大时。以防其利用个人财产购买毒品、酒精类饮料或参加赌博，这种监督有利于家庭的稳定，对社会稳定、和谐也有较大益处。
⑶ 对于精神病人，尤其是间歇性精神病人，心神丧失者和精神耗弱者[[xl]]，法律应给予其更多的参与社会的机会。抽象的全部剥夺其行为能力，会产生诸如老年痴呆病患者所立遗嘱效力无法确定等问题。也使他们无法参与到社会生活中，永远成为社会的负担。所以，应结合其发生法律行为时的实际精神状态，自身真实意思表示和对其长远利益的影响，综合判断其法律行为是否有效。
（四）完善对保护人权利行使监督机制
任何权利的行使都必须要在法律的监督之下。保护人行使其权利更要有有效的监督才能更好的保护被保护人的合法权利，其对被保护人做出的重要法律行为和决定更要在监护法院的监督和允许下才能施行。
首先，建立监护法院。纵观世界各国，几乎都存在监护法院或监护法庭或与其相类似的司法机构。因此，对于我国监护制度的改革，重中之重即建立监护法院。参照德国及法国司法机构，可将监护法院之职责赋予基层地方法院，在地方法院建立监护法庭或家庭法庭，由基层地方法官经专门培训后担任监护法官。监护法院的职责可参照德、法监护法院职责设立。
其次，赋予各级妇联机构（无妇联机构之地方可由计生机构代理）、村民村委会和居民委员会以监督权力（非“权利”，具有强制性），定期（可以一年为期限）要向监护法院汇报其辖区监护人、保护人或其他保佐辅助人行使权利的情况。对监护人等的权利滥用行为要即时制止并上报监护法院，不履行监护监督职责或不上报、不及时上报、故意隐瞒监护人权利滥用情况的要对相关责任人处以行政制裁；造成受保护人财产损失的，应追究相关责任人民事责任。
第三，设立监护人及其他保护人登记和撤销登记制度,明确规定其定期（可以一年为期）上报监护情况制度，建立被保护人财产登记制度。从各国监护立法看，无论哪种监护设立方式，都必须得到监护主管机关的任命或承认。德国民法典甚至规定,不管是监护法院选任监护人还是青少年事务局选任监护人或者父母指定监护人,都必须由监护法院发给其监护任命书。[[xli]]法国也规定了被监护人、被保护人财产登记制度。[[xlii]]这对于监护监督机构及时掌握监护、保护情况，被保护人财产状况都有着其他制度不可取得的裨益。
相信，通过借鉴法制先进国家对无民事行为能力人和限制民事行为能力人权利保障制度，结合我国优良文化传统和近些年法律实践中的宝贵经验，我国对上述两种人的权利保护制度的改革一定会取得丰硕的成果。这对我国建立社会主义民主法制社会，构建社会主义和谐社会，都能起到较大的推动作用。 |
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注释:
转摘自，K·茨威格特，H·克茨著：《比较法总论》（德文第二版），法律出版社，序言。
马永龙：《我国监护制度中的几个问题》，载于《政法论坛》，1994年第2期。
周枏著，《罗马法原论》，商务印书馆，第148页～第149页。
张力：《从罗马法“家庭”概念的演变看亲权与监护的制度关系》，载于《甘肃政法成人教育学报》，2002年9月第3期。
陈智慧：《论监护与亲权》，载于《宁波大学学报（人文科学版）》，2000年6月第2期。
龙卫球著：《民法总论（第二版）》，法制出版社2002年版，第248页。
以上内容参考周枏著：《罗马法原论》，商务印书馆，第261页～第265页。
以上内容参考[意]彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》（2005年修订版），中国政法大学出版社，第128页~第133页；周枏著：《罗马法原论》，商务印书馆，第267页；[英]巴里·尼古拉斯著：《罗马法概论》（第二版），法律出版社，第101页～第102页。
[英]巴里·尼古拉斯，罗马法概论（第二版），法律出版社，第100页。
周枏著：《罗马法原论》，商务印书馆，第281页。
龙卫球著：《民法总论（第二版）》，法制出版社2002年，第249页。
龙卫球著：《民法总论（第二版）》，法制出版社2002年，第252页～第253页。
以上内容根据：《法国民法典》第十编第二章，第388条~第389条。
《法国民法典》第十编第二章，第390条。
[51]《法国民法典》第十编第二章第397条：如父母中后去世的一方在其去世时仍保留行使法定管理权或监护权，选任监护人的个人权利，无论所选监护人是否亲属，仅属于该后去世的父母之一方；《法国民法典》第十编第二章第398条：此种选任，仅得以在公证人前订立遗嘱或专门声明的形式为之。
[52]以上内容根据：《法国民法典》第十编第二章，第402条~第404条。
[53]1968年1月3日第68-5法律修正之《法国民法典》第489条、第490条、第492条～第514条。
[54]《法国民法典》第十一编第二章，第491条，第491-6款。
[55]龙卫球著：《民法总论（第二版）》，法制出版社2002年，第254页～第255页。
[56]《法国民法典》第十一编第三章，第498条。
[57]《法国民法典》第十编第二章，第393条：监护法官之职责，由未成年人的住所所在辖区的初审法院的法官行使。第395条：监护法官对其管辖区内实施的法定管理与监护进行一般的监督。监护法官得召见法定管理人、监护人或其他监护组织，要求向其说明情况，并向他们宣告指令。
[58]《法国民法典》第十编第二章，第389-5条。
[59]《法国民法典》第十编第二章，第407条～第416条。
[60]梁慧星：《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，载于《政法论坛》，2003年第一期。
[61]梁慧星：《中国民法典编纂中的几个问题》，载于《山西大学学报（哲学社会科学版）》，2003年第5期。
[62][德]卡尔·拉伦茨著：《德国民法通论》，法律出版社2003年版，第283页。
[63]以上内容根据：《德国民法典》，第1630条～第1633条、第1638条～第1646条、第1648条～第1649条、第1683条、第1664条、第1666a条、第1667条～第1669条、第1671条～第1675条、第1677条～第1688条、第1678条、第1680条～第1681条。
[64]陈卫佐译：《德国民法典》（第2版），法律出版社，第509页脚注。
[65]以上内容根据：《德国民法典》，第1773条，第1775条～第1777条，第1779条，第1791a条。
[66]《德国民法典》，第1792条。
[67]相关法律法规参见：《德国民法典》，第1909条，第1912条，第1915条。
[68]龙卫球著：《民法总论（第二版）》，法制出版社2002年，第259页~第260页。
[69][德]迪卡尔·梅迪库斯著：《德国民法总论》，法律出版社2001年9月第2版，第415页~第416页。
[70]以上内容依据：《德国民法典》，第1837条～第1847条。
[71]李莉，我国亲权制度的建立和完善新论，吉林大学社会科学学报，1999年第3期。
[72][德]卡尔·拉伦茨著：《德国民法通论》，法律出版社2003年版，第283页。
[73]梁慧星主编：《民法总论（第二版）》，法律出版社，第104页。
[74]罗丽华、丁峰：《论我国监护制度之不足与完善》，载于《法学杂志》，2002年第2期。
[75][德]卡尔·拉伦茨著：《德国民法通论》，法律出版社2003年版，第148页：未成年人所为的法律行为如得到到其法定代理人的允许，这些法律行为时有效的。所为的法律行为可以是单一法律行为，也可以是多数法律行为，只要这些行为按其目的或按一定的指示可以确定其范围并且可以估计到。对后一种情况，称之为“概括允许”。
[76]黄立著：《民法总则》，政法大学出版社，第86页：心神丧失指完全丧失对法律行为效果之判断能力，精神耗弱指部分丧失对法律行为效果之判断能力。
[77]王晓玫：《谈我国监护制度的缺陷与完善》，载于《中央政法管理干部学院学报》，2000年第2期。
[78]《法国民法典》，第十编，第451条。
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