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目录
一、引言
二、从法律责任的概念与原理到民事责任的概念与原理
（一）法律责任的概念与原理
1、关于法律责任的三种学说
2、对三种学说的分析
（二）民事责任的概念与原理
1、担保说（义务说）
2、后果说
3、民事责任与民事救济的异同
三、从物权请求权与损害赔偿到多种侵权责任形式
（一）《民法通则》不规定物权请求权的根据
（二）《民法通则》规定多种侵权责任形式的理由
1、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉
2、返还财产、回复原状、赔偿损失
3、停止侵害、排除妨害、消除危险
（三）《民法通则》规定多种民事责任形式的特点与优点
（四）多种侵权责任形式在民法典中如何安排
四、从物权请求权体系到侵权责任体系
（一）关于物权请求权的诸学说及分析
（二）建立侵权责任体系的根据与理由
1、现代社会的发展需要多种侵权责任形式
2、从相邻关系侵害与环境侵害产生的妨害除去请求权与妨害防止请求权看，物权法与侵权行为法的界限需要进一步明晰
3、从所有物返还请求权与其从请求权的关系看，物权法与侵权行为法的界限需要进一步明晰
（三）变革了的侵权责任的概念与内涵
（四）侵权责任与债及物权的关系
1、以民事权利、义务、责任为主线的民法体系
2、侵权责任与债的关系
3、侵权责任与物权的关系
（五）从物权请求权体系向侵权责任体系转变
1、从所有物返还请求权向侵权责任转变
2、从所有物返还请求权的从请求权向侵权责任转变
（六）物权请求权与人格权请求权及知识产权请求权的异同
（七）关于未来我国民法典中侵权责任形式体系安排的设想
（八）侵权责任与法律规范结构及法律思维规律
五、结论
一、引言
2005年7月10日全国人大常委会办公厅公布了《中华人民共和国物权法》（草案）》（以下称物权法草案），其中专章（第3章）规定物权的保护，这一章是民法学者讨论和争论的热点之一。各国民法规定的物权的民法保护方法不同，根据《德国民法典》规定，学者将物权的保护方法分为物权 保护方法和债权保护方法。物权保护方法有物的返还请求权、妨害排除请求权和妨害防止请求权；债权保护方法有损害赔偿和返还不当得利。我国《民法通则》没有规定物权请求权，专章（第6章）规定了10种主要的民事责任形式，其中可适用于侵害物权的责任形式有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状和赔偿损失。据此可以说《民法通则》规定的物权保护方法是民事责任方法，也可以说是侵权责任方法。另外，根据《民法通则》第92条 规定，返还不当得利也适用于对物权的保护。物权法草案规定的物权保护方法既不同于《德国民法典》的规定，也不同于《民法通则》的规定，此规定引起了民法学者对物权的民法保护方法问题的进一步争论。关于物权的民法保护方法在未来我国民法典中如何规定，学者有不同的观点。有学者主张参照《德国民法典》，规定物 权请求权，认为停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的性质属于物权请求权，不属于民事责任，未来我国民法典不应再将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任规定。有学者认为停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产既是物权请求权的形式，也是侵权责任的形式，未来我国民法典既应将停止侵害、 排除妨碍、消除危险、返还财产作为物权请求权的形式，规定在物权编，又应在将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任形式，规定在侵权行为编。我认为现在我国制定民法典的背景既不同于清末，也不同于1949年 建国初期，突出之点在于建国以来主要是改革开放以来，我国已经初步建立了自已的民法体系，我们应当借鉴《德国民法典》和我国民国时期民法典的体系，结合我们的立法与实践经验，制定符合我国国情的民法典。应当维持《民法通则》规定的多种侵权责任形式，不规定物权请求权。以上三种观点各有道理，反映了不同的理 论和思路。这个问题不仅是物权的民法保护方法，而且涉及到未来我国民法典的体系。本文是从未来我国民法典体系的角度阐述物权的民法保护方法问题，主要阐明不规定物权请求权的根据，并阐明将德国式民法典上的物权请求权转变为未来我国民法典中的侵权责任的合理性和可行性。
在讨论中我进一 步体会到，上述意见分歧的根源在于对法律责任与民事责任的认识不同，因此本文首先论述法律责任的概念与原理和民事责任的概念与原理，阐明我的观点的基本根据。第二个问题是从物权请求权与损害赔偿到多种侵权责任形式，论证《民法通则》规定多种民事责任形式的理由及其优点。第三个问题是从物权请求权体系到侵权 责任体系，论证建立侵权责任体系的根据和理由，阐明将物权请求权的有关规定怎样转变为侵权责任。
本文篇幅较长，为了便于读者了解全文的脉路，故在文前列了目录。
二、从法律责任的概念与原理到民事责任的概念与原理
什么是民事责 任，民法学者有不同的观点。民事责任概念的分歧，直接关系到侵权责任概念的分歧，未来我国民法典体系安排上的某些分歧的根源就在这里，《民法通则》与《德国民法典》所反映的理念有所不同也在这里。民事责任是一种法律责任，关于民事责任和侵权责任的分歧，根源于法理学上关于法律责任概念的分歧，要阐明民事责 任的概念与原理就需要考察法律责任的概念与原理。
（一）法律责任的概念与原理
1、关于法律责任的三种学说
什么是法律责任？法理学家有不同的观点，概括起来主要有三说。一是义务说。《不莱克法律词典》解释说，法律责任是“因某种行为而产生的受处罚的义务及对引起的损害予以赔偿或用别的方法予以补偿的义务。”前苏联学者雅维茨说：法律责任“是违法者由于作出从法律观点来看应受指责的行为而受到痛苦的一种特殊义务，而惩罚是对违法者适用法律责任的目的。”我国学者张文显说“法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门机关认定归结于法律关系的有责主体的、带有直接强制性的义务，亦即由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务。”此 说所反映的基本理念是什么，尚难详述，但似可找到其理论根源，即在一定程度上受罗马法上债与责任不分的影响。张文显教授提出的“第二性义务论”，的基本理 论是：权利义务是法学的基石范畴。他指出：权利和义务是对法律现象本体属性、内在联系的最深刻、最全面的反映，其他法学范畴（法规范、法关系、法行为、法责任等）只有以权利、义务作为指称范畴或指称意义，才有实质意义。“权利和义务是法的核心和法学的基石范畴，全部法律现象可以归结为权利和义务问题。”
二是制裁说。英国学者奥斯丁说认为：法律命令的特有功能在于创造法律义务，命令与义务是相互联系的术语。负有做与不做的义务，或者遇有做与不做的义务，就是在不服从一个命令时，要对制裁负责或应受制裁。奥地利学者凯尔森认为：“法律责任是与义务相关的概念。一个人在法律上要对一定行为负责，或者他为此承担法律责任，意思就是，他作相反行为时，他应受制裁。”前苏联有的学者认为“对应负法律责任的人来说，法律责任（按其内容来讲）意味着最终要实施法律制裁（法律规范或契约规定的制裁）。制裁说的基本原理可以从法的功能和特征方面来说明。有些学者的著作中涉及到法律责任的问题时，直接讲法律制裁而不讲法律责任，有学者说：“法之有效推行必以实力为其后盾，当法规的内容受到违反时，他就要借重实力，对于违反者实施处罚或强制，这种处罚或强制，统称为制裁。”有学者认为法的外部特征之一在于：“法律规范是国家强制力保障的规范，这是法律规范区别于其他社会规范、技术规范的重大特点。”有 学者讲法区别于其他社会规范的的特征之一是：“法由国家强制力保证实现”。指出“任何法要想发挥其功能，都必须以国家强制力为后盾，由国家对侵权行为和违反法律的行为实施制裁。德国学者耶林在给法下的定义中，就包括了实质要素和形式要素，其中的形式要素即强制性。他认为：‘没有强制力的法是不燃烧的火，不发亮的光。’”
三是后果说。前苏联学者萨莫先科认为：责任就是一个人必须承受他的行为给自己造成的不利后果。我国学者沈宗灵说，法律责任是“指有违法行为或违约行为，也即未履行合同义务或法定义务，或仅因法律规定，而应承受的某种不利的法律后果。”该说认为法律责任与法律制裁是密切联系而又有区别的概念，法律制裁“泛指特定国家机关对违法者实施某种惩罚措施。”我国学者进一步指出“法律责任的承担方式可以分为主动承担和被动承担两类。……主动承担的方式，是指责任主体自觉地承担法律责任，主动支付赔偿，补偿或恢复受损害的利益和权利……被动承担的方式，是指责任主体根据司法机关和行政机关的确认和归结，承担相应的法律责任。”此说的基本理念是在指出法有强制性的同时，回答法律制裁或国家强制力是否社会成员遵守法律的主要的甚至唯一的动力？沈宗灵教授指出：“回答这一问题的关键是：这一社会的法律，从整体来说，是否或者在多大程度上符合绝大多数社会成员的利益，如果符合或基本上符合的话，而且事实上这一社会的法律秩序是或者基本 上是稳定的，这就不能说这一社会的广大成员主要是或仅仅是因为畏惧法律制裁或强制是这一社会法律的主要的以至唯一的法律动力。相反地，应该说法律的动力是积极的指引和协调。但即使在这种情况下，法律制裁和国家强制力仍是必不可少的。因为社会上总有一些实在的或潜在的违法犯罪者。因此，法律制裁对他们来说当 然是一种惩罚或威慑，而对广大社会成员来说，不是法律的动力，而是提供了一种必要的安全感。”
我 国法理学界通常把法律责任区分为广义法律责任和狭义法律责任，广义法律责任与法律义务同义，如我有责任这样做，每个公民都有遵守法律的责任，人民法院有责任保护当事人的合法权利，等等。狭义的法律责任是指由违法行为所引起的不利的法律后果。越来越多的学者倾向于在狭义上适用法律责任这一术语。但是如何界定 法律责任，学者提出了许多不同的思路和观点，归纳起来主要的不外以上三说。
究竟什么是法律 责任，迄今为止，在中国法学界乃至世界法学界还没有形成一致的观点，更没有统一的定义。权利、义务、责任都是基本的法律概念，包涵的内容丰富，而且随着社会的发展其内涵也在发展变化，学理上的研究随之逐步深入。法律责任与权利、义务一样，作为重要而复杂的法律范畴，都难以用一个定义概括无遗。关于法律责任 概念的上述三说反映的思路有所不同、强调的重点有所不同，各有道理，各有不足之处，但是不足的程度是不同的。
2、对三种学说的评析
笔者认为上述三说中，第二说和第三说比较接近，第三说是第二说的发展，第一说与后二说区别较大，笔者赞成第三说。
对世界各国法律影响很大的罗马法不区分义务与责任。美国学者庞德认为，“在罗马法中，也没有明确的权利分类或权利概念。”英国学者梅因认为，“概括的权利是各种权利和义务的集合体……概括的权利这个用语不是古典的，但法律学有这个概念，应该完全归功于罗马法。”在罗马法中“与债权相针对的义务，谓之债务。”罗马法中没有义务和责任的区别，没有债务和责任的区别。“债权、债务、债之关系，夫此三种不同之名词，拉丁文均作‘obligatio’，罗马法上无单独之文字也。”明 确界定和严格区分权利、义务、责任这三个概念，是近现代法学研究的成果，但是即使在近现代，仍有学者将责任与义务等同。“学者间，有以责任为当然之义务 者。其言谓，人民不可不服从法律之规定是为当然之责任，亦即当然之义务。并谓法律有命令与禁止之别，人民必须服从法律之所命令，及遵守法律之所禁止，始可免于法律之处罚，此即义务所以为应尽之责任也。”
责任与义务和权 利既有密切联系，又有本质区别。上述关于法律责任的第一说，虽然没有将责任与义务等同，但是没有将责任与义务严格区分开。该说将法律责任界定为因某种行为产生的“受惩罚的义务”、“赔偿义务”、“补偿义务”、“接受刑法惩罚的义务”，有学者对这类义务称之为特殊义务，有其合理性。“第二性义务论”认为权利 和义务是法的核心和基石范畴，分析深刻。但是，义务说有以下缺陷：
第一，义务说没有反映责任的独立性和重要性。
从权利、义务、 责任三者在法律中的地位看，无疑权利和义务更为重要，但是责任也具有很重要的意义。从法律的运行过程（立法、守法、执法、司法、法律监督）看，各个环节都涉及到责任。从整体上看，立法不能没有关于责任的规定，当事人之间设立、变更、消灭法律关系，一般同时会明确责任关系，执法、司法和和法律监督活动，不仅 要判明当事人之间的权利义务是什么，重点在于确定和落实当事人的责任。责任不属于义务的范畴，它是与义务不同的独立的概念，特别是在现代社会，责任的内涵和形式丰富多样，具有独立的体系。法律体系以权利为中心，同时必须有与其相配套的义务体系和责任体系，否则就不是完善的法律体系。如果没有法律责任，权利 和义务就会难以保证其应有的效力。有学者说：“法律责任，是法不可分割的属性”。笔者认为责任也是法律的基石范畴，而不应把责任纳入义务的范畴。
这里需要说明的是，“第二义务说”与“义务说”有区别，可将第二义务说解释为：“第二义务”与“责任”形式不同而实质相同。但是“第二义务”至少在形式上看，责任仍然属于义务范畴，从观念上看，仍然没有反映责任的独立性和重要性。
第二，义务说抹杀了责任与义务的根本区别。
什么是义务？有说：“义务是法律所加于人们行为或不行为的拘束。”有说：“法律上的义务，即由国家规定或承认，法律关系主体应这样行为或不这样行为的一种限制或约束。有说：“义务是设定或隐含在法律规范中、体现于法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。”这三个表述有简有繁，但其基本含义相同。在法律上，义务是权利的对应词，两者相辅相成，一般地说，有权利即有义务，有义务即有权利。
责任与义务不 同。一是性质不同。权利和义务反映正常的社会秩序，责任反映不正常的社会秩序。在法治社会，人人享有权利，人人负有义务。权利人实现权利需要义务人履行一定的义务（作为或不作为为），否则权利人的权利就难以实现或难以充分实现。人人履行应履行的义务，人人得以实现自已的权利，人们之间相互尊重，相互协作社 会的正常秩序得以维持。当义务人不履行义务，侵害权利人的权利时，应当承担责任，以恢复被破坏的社会秩序，巩固正常的社会秩序。不履行义务才产生责任，通常没有义务就没有责任。“义务乃为责任之原因，责任乃为违反义务之结果。”
二是功能不同。义务是权利主体实现权利的必要条件，通常权利人实现权利与义务人履行义务同时存在，二者互为条件。责任是促使义务人履行义务，保证权利人实现权利的辅助条件，是义务人违反义务后的救济手段。
三是拘束力不 同。义务和责任均具有拘束力，但是拘束目的和方式不同。义务的拘束力是指义务人不得侵害权利人的权利，为权利人行使权利创造必要的条件。义务人不履行义务，侵害权利人的权利，义务人就变为责任人，对责任人的拘束力表现为责任人应承担不利的后果，会受到或可能受到法律制裁。有学者说：“义务是法律所定的拘束，即人们有遵照法律所定，为一定行为或不为一定行为的必要；如不遵照法律规定，即负担法律上的责任，而受某种制裁……因为义务具有这种性质，所以有些学者，以为义务就是法律上的责任，是法律对人们的强制。其实责任是义务的结果；义务是责任的原因，强制则是义务之法的效力，亦非义务自身，这几个不同的概 念，不可混为一谈。”
严格区分义务和 责任有重要的理论意义和实践意义。将责任与义务等同，或将责任看成是义务或第二义务，不仅模糊了义务与责任的界限，而且在有些情况下难以理解，如果说刑事犯罪分子负死刑或徒刑是义务或第二义务，未免牵强。“责任和义务不分不仅导致理论上的混乱，而且容易引起法律实践中公权力的任意干预。如在民事诉讼中，把当事人的举证义务称为举证责任，将其视为当事人必为的行为，而对当事人的财产进行处置或强制相关人作证。
笔者认为，权利、义务、责任是法律的基石，法律的大厦是在这三块基石上建立起来的，法律的内容是在权利、义务、责任的基础上展开的，全部法律现象可以归结为权利、义务、责任，民法也不例外。
由于义务说对民 法法系的民事立法的影响大，涉及到以下要讲的民事义务与民事责任的关系，故作了重点分析。制裁说阐明了责任的强制性，突出了责任的功能，划清了义务与责任的界限，突出了法的特征。相比较而言，制裁说比义务说有较大的说服力。制裁说的缺陷是将责任等同于制裁，甚至有的法理学教科书或专著只讲法律制裁而不讲法 律责任。制裁说只说明了法律责任的必为性，而没有说明法律责任的当为性。一般地说法律责任具有强制性，但是法律责任不等于法律制裁。在法律符合绝大多数社会成员利益的情况下，人们一般不仅会自动履行义务，而且当成为责任人时，在一定情况下也会自动承担法律责任（突出体现在民事责任的自动承担）。当今，法律 和法学观念的发展已经超越了制裁说。
后果说将违法行 为、违约行为和仅因法律规定作为责任的基本构成要件，阐明了责任的前提条件或承担责任的原因，揭示了法律责任与法律制裁的联系和区别，指出法律责任承担的方式有自动承担和强制承担。这样阐述责任和制裁的观点，吸收了义务说和制裁说的优点，是对以往法律责任观念的继承和发展。后果说不是没有缺陷，有学者正确 地指出，后果说没有说明不利后果不都属于法律责任的范畴。笔者认为，后果说不将责任限于制裁，是其优点，同时也反映了其过于宽泛的缺点，不过这个缺点可以通过责任与制裁的联系和区别的解释予以弥补，即这里说的后果最终是可以进行法律制裁的，最终不能采取制裁措施的后果不属于责任的范畴，例如确认无行为能力 人的行为无效的后果不发生制裁问题，再如因债务人违约，债权人行使代位权或撤销权，也不是制裁问题，因此这类后果不属于责任范畴。
以上三说从不同 的角度对法律责任下了不同的定义，这些不同的定义和理念对于一个国家的立法、司法有不同的指导或引导意义，对于人们增强法律意识和法律责任观念有一定的影响。各种法律责任的概念和学说对民事责任的概念和学说有不同程度的影响，影响较大的基本上没有超出上述三说。
（二）民事责任的概念与原理
民事责任概念与原理和法律责任概念与原理是相通的，但也有不同点。关于民事责任的概念学者有不同的观点，也有多种定义，总体上看可分为担保说（实质上是义务说）和后果说
1、担保说（义务说）
关于法律责任概 念的不同观念和学说，在民事责任方面有直接反映。民法法系国家在法律观念上和立法上深受罗马法的影响（普通法系也受罗马法的影响），罗马法中义务和责任没有区分，在这方面德国民法理论和民事立法是否也深受其影响？有学者说：“昔在罗马法，债务与责任合而成为债务之概念，责任常随债务而生，二者有不可分离之关系。德国固有法，始将债务与责任，截然区别，以债务为应为给付之义务，责任为此义务之财产的担保。债务人不为给付时，债权人得为强制执行之方法，以实行 其债权者，即以此也。”有学者认为：“德国普通法时代，亦继受 罗马法之思想，未尝树立债务与责任之区别，一般学者恒谓责任为债权及于债务人财产上之效果。……萨维尼则谓债权为债权人自然的自由之扩大，债务为债务人自 然的自由之限制。债权关系之自然进行状态，为债务人之任意履行。不履行时，债权人即得强制执行。其强制执行为对不正之斗争，亦即债权关系不自然状态之排除也。是就债务与责任之间，皆未设何等之区别也。”并指出：确立债务与责任的区别，为日耳曼学者的功绩，日耳曼学者研究日耳曼法的结果证明日耳曼法上债务与责任是相区别的。日耳曼法上，债务的意思是当为。“债务之内容，既为当为状态，故非由外部所得而强制之者。债务人并不负有强制履行之义务，履行与否，悉属债务人之自由；若债务人基于其自由意思，自进而为履行时，则其给付有终局的效力，即不得再行任意取回，而当时人间之债权债务，亦即因而消灭。至债权人亦不 过仅得保有其所受领之给付而已，债权人亦无强迫诉追，要求债务人给付之权利也。反之，所谓责任，于日尔曼法上，为服从攻击权之义。盖谓于债务不履行时，得诉之强制手段，要求债务之满足，损害之赔偿及复仇者也。”
从现代德国法理 学理论上看，有的法理学著作（因资料有限，仅从一中文译本《法理学》作分析）没有严格区分义务和责任，在讲法律规范的结构时说：“任何公民对其违法且有过 错引起的损害必须承担赔偿责任。”又说：“一个完整的法律规范首先要描写特定的事实类型，即所谓法定的事实构成，然后才赋予该事实构成某个法律后果，例如 赔偿义务。”（该书所说的“赔偿责任”和“赔偿义务”均引自《德国民法典》第823条第1款）从现代德国为代表的民法理论和民事立法看，义务和责任的概念有所区分，但没有严格区分。德国民法学者在讲债务关系时指出，“如果有人违背此种法律规范，例如因实施‘侵权行为’，而给他人造成损害……法律规定行为人对受害人负担损害赔偿义务”。从《德国民法典》的条文看，义务和责任的概念也没有严格区分。“损害赔偿”一词在《德国民法典》中有时指“损害赔偿义务”，有时指“损害赔偿责任”。总则编的法律行为部分第160条的标题是“效力未定期间的责任”，第1款规定：“在效力未定期间，另一方因其过错而破坏或侵害条件所决定的权利的，在条件成就的情况下，附停止条件的权利人可以向另一方请求赔偿损害。”，这里说的“赔偿损害”属于效力未定期间的“责任”。债务关系法编的侵权行为一节第823条的标题为“损害赔偿义务”，而不是“损害赔偿责任”。该编第282条的标题是“给付不能时之举证责任”，而不称“举证义务”。物权编第993条的标题为“善意占有人的责任”，第1款后半段规定：“此外，占有人既不负返还收益的义务，也不负损害赔偿义务。”虽然该条的标题为“善意占有人的责任”，但条文中又称“损害赔偿义务”。亲属编第1833条的标题为“监护人责任”，第1款规定：“监护人因违反义务而发生的损害，向被监护人负责任，但以监护人有过错为限。”这里说的“责任”显然是损害赔偿。继承编第2219条的标题为“遗嘱执行人的责任”，第1款前段规定：“遗嘱执行人违反其担负的义务，并且自己有过错的，即对由此发生的损害向继承人负责任”。这里说的“责任”也是损害赔偿。
从《德国民法 典》各编关于责任的条文可以看出，《德国民法典》并没有将义务和责任“截然分开”。在《德国民法典》中没有使用“民事责任”这个概念，德国民法上的责任形 式是指“损害赔偿”，民事责任仅仅是学理上用的概念，有学者指出：“凡因人为因素引起损害时，被害人得以民法或其他法律规定，向加害人请求损害赔偿，称为民事责任。”《德国民法典》没有专章或专节规定民事责任，而是 将损害赔偿义务或损害赔偿责任规定在各编的有关条文中，并将损害赔偿归之为损害赔偿之债，不履行损害赔偿债务的，承担损害赔偿责任。可见德国民法上责任均体现为违反债的责任，没有直接反映侵害物权和人身权的责任。这就是《德国民法典》的民事责任体系的概貌。
我国民国时期的 民法典主要是参照了德国民法的学理和体系，关于义务和责任的关系、债务和责任的关系，责任的概念和学理解释，基本上与德国一样。有学者说：“责任者，则系 义务不履行之担保”，并指出责任概念之演进：“早期—→以“人”（人格、身体）作为担保，是为人责。发展后—→以物（财产）作为担保，是为物责。从而产生债法上一项基本原则—→‘债务人之所有财产，是为所有债权人之总担保。’而所谓物责，即以债务人之财产，担保债权之实现”。并进一步指出担保的方式有：一 般担保和特定担保。一般担保是指债务人之所有财产为所有债权人之总担保。特定担保分为人保和物保。人保（仍为物责）包括债务保证和人事保证。物保包括抵押权、质权和留置权。上述定义和解释是对以德国民法为代表的民事责任观念的高度概括，是对“担保说”的高度概括。
根据德国民法原 理和立法，责任与义务（债务）没有实质的或严格的的差别，从法律责任的学说看，《德国民法典》关于债务与责任的规定，实质上属于“义务说”的范畴。采德国 民法理论的葡萄牙民法学者说：“民事责任是指法律对给他人造成损害的人强加的使受害人在没有受害时所应置身的状态的义务。”这里一语道破德国式民法采法律责任的义务说。
按照德国民法原理和立法，侵权行为是债的发生原因之一，侵权行为引起的损害赔偿和不履行合同等债务引起的损害赔偿，统称之为损害赔偿之债。“损害赔偿”是债务，也是责任。有学者说：“民事责任是通过赔偿义务来实现的。”因 为债务和责任没有实质的区别，所以债务和责任可以互换位置。有学者说：“侵权行为的后果就是侵权责任成立，此处遵循着义务――责任的逻辑。侵权责任成立， 使得受害人有权利请求责任人承担侵权责任。责任人有义务满足受害人的该项请求，向他承担侵权责任。此处的权利、义务发生在相对人之间，权利以请求为内容，符合债权、债务的质的规定性的要求，故这些权利义务关系就是债的关系。……如果责任人再次违法，拒不实际承担侵权责任，又产生义务不履行责任。受害人也就是债权人有权请求责任人承担债务不履行责任，责任人有义务满足这种请求，实际承担这种责任。这类权利、义务再次构成债的关系。循环往复，螺旋式上升。这才 是符合逻辑的。”从义务与责任的关系看，简要地说，这里的逻辑 是：责任变为权利和义务（债权和债务）；义务人（债务人）不履行义务（不履行债务）产生责任，责任再次构成权利义务（债权债务）。也就是说责任与权利义务（债权债务）可以多次反复变换位置。从法律责任的概念和原理上看，这种观点是法律责任的担保说（义务说）的反映，是义务（债务）与责任不分的观念基础上形 成的观念，似乎符合逻辑。但是，权利人的人身或者财产受到侵害后，“责任――债――责任――债――责任”的“循环往复”，一般不会多次发生，否则，受害人 的权利就难以保障，法律的严肃性就难以体现。即使出现“循环往复”也不是什么“螺旋式上升”，而是应受谴责的不正常社会秩序的加剧。按照法律责任的后果 说，责任具有强制性，义务没有强制性，责任和义务（债务）的地位不能互换。从实践上看，在侵权行为发生后，一般来说受害人不会立即请求法院对违约者或者侵权人采取强制措施，但也不排除在特定情况下，受害人立即请求法院对侵权人采取强制措施，以便确保其受侵害权利得以恢复。这是因为违约者或者侵权人造成他人 损害的后果是责任，如果造成他人损害的后果是义务（债务），则没有强制性，受害人就无权直接请求法院对违约者或者侵权人直接采取强制措施。由此可见，按照法律责任的后果说，责任与债务互换位置是不合逻辑的。 |
