三、物权请求权的性质与体系

             ——物权的救济权请求权与民事责任

    （一）物权请求权的性质是救济权

       关于物权请求权的立法首创于德国民法典，该法典的物权编的第三章第四节规定了“基于所有权的请求权”，包括返还请求权（第985条）、除去侵害请求权和不作为请求权（第1004条）。对他物权的保护，准用基于所有权的请求权的规定，占有人也得基于占有提起请求权。但是德国民法典中并没有物权请求权的概念，物权请求权（物上请求权）这个概念是民法学者根据法律规定概括出来的。

    物权请求权的性 质是什么？争论由来已久，其说不一，约有十几种说法，归纳起来诸说可分为三类：一类是与物权相联系分析物权请求权的性质，其中有代表性的是附属性权利说，此说是德国学者的通说。该说认为物权请求权只为保证物权的完满状态而存在，不像其他权利那样有独立存在的目的，这种权利完全不可以与本权脱离，不可独立地 转让与第三人；而独立的财产权，必然具有能够独立转让的性质。[46]另一类是与债权相联系分析物权请求权的性质，其中有代表性的是债权说。主张此说的学者有的认为物权请求权系请求特定人为特定行为（排除侵害）之权利，为行为请求权，故为纯粹之债权。[47]再 一类是独立的权利说。该说认为：“物权之内容在于直接支配其标的物，而此项请求权，乃系对人之请求，故非物权之自体，而系独立之权利，不过其命运与物权同，亦即于物权存续之期限内不断的派生而已。至于此种请求权虽亦属对人之请求，但于破产之程序上，较一般债权为优，故与债权不同。”[48]

    上述诸说多是著 名民法学者的主张，有的是有代表性的国家及地区判例上的论点，多具权威性。笔者认为上述诸说的侧重点不同，各有道理。物权的附属性权利说强调物权请求权是基于物权而产生，物权请求权不能与物权脱离而独立转让给第三人。此说反映了物权请求权的特点，缺陷是容易被理解为物权请求权是包括在物权之中的一项权能。 债权说强调物权请求权是请求特定人为特定行为之权利，是对人权，是行为请求权，而非物权本身，是有道理的。但是，此说脱离了物权请求权与物权的关系，难以划清物权请求权与债权的界限。独立的请求权说强调的是物权请求权不是物权本身，既说明了其与物权密切联系的一面，也指出了与债权的不同，分析较为周全。此 说的缺陷是仅从请求权是否具有独立性上作解释，并未说明物权请求权的本质。上述观点的分歧，一方面说明物权请求权性质认定的难度，另一方面也说明物权请求权理论及相关立法体系的缺陷。

    笔者认为，分析 物权请求权的性质，应当从基础权利与请求权的关系上分析。按照民事权利的分类，物权属于绝对权、支配权，只有当物权受到侵害时，才会产生物权请求权。物权请求权不是基于原权利（物权）自身产生的请求权，而是在原权利（物权）受到侵害而产生的权利，因此物权请求权的性质是救济权。这样认定物权请求权的性质， 就将物权请求权与债权严格区别开了，物权和债权的区别也就更加明晰了。

    综上所述，物权是物权请求权的基础权利，物权请求权是保护物权的法律手段，物权人行使救济权的请求权实质是请求相对人承担民事责任。

    （二）在民法典中创设物权请求权的进步性与局限性

    德国民法典中创 设物权请求权，作为对物权保护的形式，是民法上的一大进步。其优点之一是，对物权的保护不仅体现在诉讼法（公法）上的请求权，而且增加了实体法（私法）上的请求权，体现了私法自治原则。优点之二是，行使物权请求权不问相对人是否有过错，有利于对物权的保护。优点之三是，对物权的保护不涉及侵权行为，只将发 生损害赔偿的行为才认定为侵权行为，用损害赔偿之债处理，使物权的救济方法（救济权）与债权的救济方法（救济权）区别开，体系清晰。

    但是，在民法典中创设物权请求权的进步性是相对的，是有局限性的，随着社会的发展，其局限性更加明显。这种立法设计缺点之一是，物权的妨害排除请求权与侵权行为的回复原状请求权的区别不明晰，“这是民法典第1004条未有最终解决的问题之一。但若从条文上看，二者的区别似乎在于，对于侵权行为的原状回复以加害人有故意、过失为要件（民法典第823条、第826条），而物权的妨害除去请求权则不以妨害者有故意、过失为要件。至于德国民法典立法时的起草者，虽在本质上欲对二者加以区别，但实质上却几乎未有给出区别的基准的任何线索。”[49]判例和学说虽然下了很多功夫，有了处理方法，但是“无论判例，还是学说亦均存有分歧。”[50]

    缺点之二是，不 作为请求权的适用范围及性质不明确。不作为请求权是否适用于未包含在权利中的法益，在实践中长期存在着理解上的分歧，后来随着社会实践的发展，德国判例上一般不作为之诉的形成，妨害除去与妨害预防的效果开始扩及于未包含在权利中的法益，在学理上得到广泛的支持，但对法益与权利的关系及其性质其说不一，有些 著名的学者主张将一般不作为之诉“抑或作为诉讼法上的制度，甚或作为有助于‘制度保护’的制度加以解释和把握。”[51]本来物上请求权是作为实体法上的请求权规定的，这里却使其又回到诉讼法（公法）上去了，这难说不是物上请求权的不周延之处。

    缺点之三是，“妨害”与“损害”难以区分。德国民法典将“妨害”和“损害”区别开来，前者是指妨害物权人行使权利，产生排除妨害的后果，后者指因侵权行为发生了损害，产生损害赔偿的后果。前者属于物权请求权，后者属于侵权损害赔偿。德国民法典第1004条 规定的排除妨害请求权和停止妨害请求权，是指所有人受到除剥夺或者扣留占有以外的其他方式的妨害时，所有人享有的请求权。究竟什么是“妨害”，其说不一， 后来德国判例和学说“以妨害状态的继续性之有无为基准对二者加以区别。即对于继续性‘侵害’的将来之‘妨害’，适用妨害除去，而对于业已‘过去’且‘完结 ’了的‘妨害’则适用原状回复（含赔偿）。”[52]有的学者将“妨 害”分为三类：一是积极性干预，按照通说，以不正当的手段对物所在的位置的积极性干预属于妨害。二是消极性干预，是指某物与其周边环境的联系被切断了。三是意识性影响，是指第三人的行为妨害了物的使用人本来不应当被剥夺的美感或风俗。学者解释妨害的举例有：对物的损坏、通过在其上张贴广告的方式妨碍物的使 用、践踏不动产、在其上建筑或者通过挖掘的方式撤除自然的支撑、物质性的侵入（如蒸汽、噪音和震动）、在别人的停车场越权停车、在别人的墙上涂写标语影响其外观、用气枪射落别人家的葡萄、某邻居将其在居民区的不动产作为报废车的堆放场地使用等。[53]

    对妨害概念的上 述分析可谓周全，对妨害与损害的区别在学理上划了界限，但是在实践上区分起来并不容易，仅以上述举例“对物的损坏”和“用气枪射落别人家的葡萄”来看，依 侵害的继续性的有无作为区别妨害与损害的基准，如果连续不断地损坏他人的物或连续不断地射落他人家的葡萄是“妨害”，业已过去的且完结了的对物的损坏和用 气枪射落别人家的葡萄是“损害”。这种思维方法，对酷爱抽象思维的德国学者来说是高见，对我国普通百姓来说则难以理解。

    以上说明，对物 权的救济采取物权请求权的方式，从民法典的体系上看，有其内在的和谐与统一性，但同时也存在着模糊性。德国民法典的物权请求权和侵权行为之债，前后连贯，体系严谨，但是有封闭性，缺乏适应性。曾有学者说“民法为规范吾人生活之基本法律，体系形成不易，切为人类法律智慧之伟大结晶。因此，立法之后少有修改，此亦为各国民法之共同现象。”[54]德国等国家，不修订其来之不易的民法典体系，用单行法或用判例解决出现的新问题，也是一种好办法。长期以来，德国的判例和学说，“通过现有的体系框架内的解释适用，而克服体系或概念的限制，有效地解决问题。而在这一过程中得到巩固和强化以至成为了一个‘典范’。”[55]

    从德国民法典的整体上看，物权请求权是其严谨的民法典体系的组成部分。但从德国式的其他国家的民法典看，有的国家并没有规定物权请求权，我国民法典是否应当作规定呢？

    （三）物权救济方式的选择

    未来的我国民法 典对物权的救济，应当采取什么方式？一种意见主张借鉴德国民法典，采用物权请求权的方式，另一种意见主张承继民法通则的路子，采用民事责任方式，笔者赞成后者。物权救济方式与民法典体系直接关联，因此，选择物权救济方式的问题实质是选择民法典的体系问题。现在我国制定民法典，需要借鉴外国的民法典体系，笔 者赞成主要是借鉴德国民法典体系，因为德国民法典有较多的优越性，此其一。其二，从起草大清民律草案到民国时期制定的至今仍在台湾适用的民法典、澳门民法典，以及内地前三次起草民法典之中的两次和民法通则的制定，都在不同程度上直接或间接地借鉴了德国民法典。其三，在理论上，法学教育上，包括民法教科书的 体系、概念，多受德国民法典及有关学说的影响。无疑，我们还应当借鉴民国时期的民法典，该法典的民商合一的体系设计，独树一帜。但是，民法典的体系的确定受多种因素的影响，可借鉴，不可照搬。在民法编纂史上，只有为数不多的国家如土耳其等照抄他国的民法典。[56]

    对于物权的救济形式，各国民法典没有一定之规，有的用物权请求权的方式处理，如德国和瑞士的民法典。有的不用物权请求权的方式处理，例如，意大利民法典规定“保护所有权的诉讼”， “法国民法典通过对侵权行为条文的灵活适用，加以保护”。[57]“长期以来，法国判例对于近邻妨害责任，系专门作为侵权行为责任加以构成和处理。”[58]现 在我国制定民法典，应当注重总结我国的特别是改革开放以来的民事立法经验。法律是社会实践的产物，法律的实施是千百万人的行动，总结改革开放以来行之有效的立法和司法经验，也就是尊重多年来立法机关、司法机关、法学教育和研究机构以及广大群众的智慧和经验。离开本国的基础，体系再完美的法典也难以施行；在 本国成功经验的基础上的立法，不仅可以加快立法的进程，而且在法典颁布之后便于实施。

    未来我国民法典 对物权的救济的规定，应当采用民事责任的方式，这种方式能与我国过去的立法和司法实践经验相衔接。实际上从权利、义务、责任的关系上观察和处理问题的思路，早已为我国立法机关和司法机关的广大官员所熟悉。改革开放以来的诸多立法，大多有法律责任的专章、专节或专题的规定，可以说“权利、义务、责任”已经 成为法律界的一种思维模式。民法通则颁布以来，对物权的救济采用民事责任的方式，实践证明是可行的。从我国现实出发，未来民法典对物权的救济，不沿用民事责任的方式而改变为另一种模式，不一定行不通，但效果不一定好。对物权的救济采民事责任的方式，理论上说得通，体系上能安排好，与采取物权请求权方式相 比，优点未必少，缺点未必多。以下分析德国民法上的物权请求权的民事责任性质。

    （四）物权救济的民事责任方式

    1、返还原物的责任

    在德国民法上，返还请求权这个概念，有时是指物权人的原物返还请求权，有时是指占有人的原物返还请求权。请求返还原物的前提是非法占有，“所有人的占有返还请求权只有针对非法占有人才能成立。”[59]返还请求权属于物权请求权的一种，是保护物权的主要途径。在法国民法典上，返还原物是作为侵权责任处理的。[60]未 来我国民法典对物权的保护可不采用物权请求权的方式，而采用侵权责任的方式（但不同于法国民法典的规定），在制度的设计上就会有所不同。按照后一种的设计，侵夺他人之物，是故意侵权，应承担侵权责任，对此不难理解。需要讨论的是能否把无权占有都认定为侵权？从立法政策说是可以的。以民事法律行为不成立、 无效或被撤销后的无权占有为例，民事法律行为不成立、无效或被撤销后，原设定的法律关系已不存在，占有人与占有物返还请求权人之间是什么关系，返还原物的性质是什么？对此，传统民法规定有占有制度，依占有的状态决定占有的效力，即将占有分为善意占有和恶意占有，分别做不同的处理。其中对善意占有人的返还请 求权可与不当得利返还请求权竞合，对恶意占有人的返还请求权可与基于侵权行为的回复原状请求权竞合。[61]

    在未来的我国民 法典上，对民事法律行为不成立、无效或被撤销后的受领给付物的占有人，可认定为无权占有人，因为原设定的法律关系已经不存在，原受领的物已经没有法律根据，其占有是无权占有。物权是绝对权，物权人以外的人对物权人来说是义务人，其义务是不作为，无权占有他人之物的人，违反了不作为义务，就应承担返还原物 的责任，其性质可认定为侵权责任。参照善意占有人的返还请求权可与不当得利返还请求权竞合，恶意占有人的返还请求权可与基于侵权行为的回复原状请求权竞合的立法设计，对恶意占有可认定为过错侵权，对善意占有可认定为无过错侵权，无论是善意占有人还是恶意占有人，都应承担返还原物的责任，但是为了保护物权人 的权利，返还原物的责任不问占有人有无过错。这样就把同一个对他人之物的侵权，分别按无过错责任原则和过错责任原则处理。这是否使问题“复杂化”了？不 是。其实，按照德国法对同一个物权的救济，对返还原物按物权请求权处理，不问过错；对物的损害赔偿按侵权行为之债处理，以过错为要件，这同样是把同一个对他人之物的侵害，分别适用不同的归责原则处理。以上两种立法设计虽然对物权救济采取不同的方式，但是其结果可谓殊途同归。不同之处在于：采用民事责任的方 式，对物权的保护都按侵权行为处理，这样的立法设计的好处是能够克服侵权行为之债的封闭性的缺点，便于增加侵权责任形式，有利于对物权等绝对权和其他民事权益的保护。

    德国民法典创设 了物权请求权，物权人行使物权请求权，不问相对人有无过错，但认定侵权行为一般以过错为要件，德国民法典强调这种区别。现在情况不同了，自德国民法典颁布以来，各国侵权法上的无过错责任的适用范围逐步扩大；在现代侵权行为法上无过错责任原则进一步发展，侵权归责原则多元化已经成为趋势，将返还原物（在善意 无权占有的情况下）定为无过错责任，符合侵权归责原则多元化的趋势。

    有的学者以对拾 得物的处理为例，认为对物权的救济采用物权请求权方式，所有人可随时请求拾得人返还原物，有利于保护物权人的利益；如果采用民事责任方式就不好说拾得人侵权，难以按侵权处理。其实在实践中产生无权占有的原因很多，认定是否无权占有需要作具体分析。拾得遗失物是事实行为，如果拾得人适时将遗失物返还给所有人 或交给主管机关，不请求偿还费用，不要报酬，是拾金不昧的高尚行为。从法律上讲，在拾的遗失物的关系中会发生拾得人与所有人之间的债的关系，拾得人有保管和返还原物的义务，所有人有请求返还原物的权利；拾得人有依法请求所有人偿还其为保管遗失物所支出的费用和给付报酬的权利，所有人有偿还拾得人为保管遗失 物所支出的费用和给付报酬的义务。对拾得人在适时返还遗失物或交给主管机关之前这段时间的占有，应当推定是为了所有人的利益保管遗失物而占有，在此期间内，如果所有人请求返还原物，拾得人有义务返还而无权继续占有。如果拾得人侵占遗失物，则构成对所有人的侵权。同样的道理，即使在实施无因管理的过程中， 也可能构成无权占有，例如，甲外出，乙为甲修缮漏雨房屋过程中，甲返回后请求乙停止修缮，而乙继续占有该房屋拒不返还，乙的行为则由无因管理变为无权占有，构成侵权。上述两例在法律关系上，既有债的关系，又有物权关系，如果对物权的救济采取物权请求权的方式，物权人可以随时请求返还原物，其物权固然可以 得到充分保护；如果采取侵权责任方式，物权人也可以随时请求返还原物，其物权同样可以得到充分保护。

    2、妨害排除与妨害防止的责任

    所谓妨害，是指以占有以外的方法侵害物权。妨害物权人行使物权的，违反了对物权人的不作为义务，有排除妨害的责任。排除妨害，对物权人来说是排除妨害请求权，其实质就是请求妨害人承担民事责任，其性质是侵权责任。妨害合法占有的责任，其实质也是侵权责任。

    物权（或合法占 有）有被侵害之虞时，物权人（合法占有人）有权请求防止妨害。虽然妨害尚未发生，但危险已经形成，威胁物权人的财产安全，法律不能让物权人坐等损害发生后才主张权利。对形成危险的人来说，也是违反了不作为义务，应当承担责任，这种责任与排除妨害没有本质的区别。

    台湾民法学者曾世雄先生认为排除侵害是较为激烈的民事责任形式。“民事责任之分类，虽因标准而异，惟分类之总纲应在于承担民事责任的方法，即排除侵害及损害赔偿之分类。…… 排除侵害，因直接打击侵害，手段比较激烈”。[62]这里说的排除侵害是指台湾地区民法典第765条规定的所有人有权“排除他人之干涉”，排除他人干涉的手段就是该法第767条规定的物上请求权，包括返还原物、妨害排除和妨害防止。史尚宽先生讲到物上请求权时说：“排除妨害，回复物权圆满支配状态之请求权，谓之物权请求权，亦称物上请求权，有返还请求权、妨害除去请求权及妨害防止请求权三种。”[63]

    根据物权请求权 的原理，妨害排除和妨害防止不以当事人有过错为要件，如果将妨害排除和妨害防止作为侵权责任形式，是否不问当事人有无过错？这是个复杂的问题，因为妨害排除和妨害防止作为责任形式，不仅仅适用于物权，而且还适用于人格权，它涉及到法律经济学，关系到立法政策。对此，可在参考法国民法的理论与实践的基础上总 结经验，作出决策。法国判例和理论上有近邻妨害责任，近似于德国民法上的妨害排除。经过长期的实践和讨论，“在现今之法国学界，将近邻妨害责任作为无过错 的侵权行为责任的构成见解已在事实上居于有力地位，并日益获得大多数学者支持。概而言之，这种无过错的侵权行为责任见解已成为众多见解中的支配见解，处于通说的地位。”[64]法国判例和理论上还有近邻妨害之禁止，近似于德 国法上的妨害防止。经过长期的实践和讨论，在归责原则上，处于支配地位和有较大影响的有力学说是过错说及衡平说。按照过错说，近邻妨害之禁止，以加害人有过错为要件。没有过错的，受害人只能请求金钱赔偿等。按照衡平说，近邻妨害之是否禁止，必须考虑对立的诸利益对于社会是否有用及用之大小，并进而在此基础 上加以决定。如果停止妨害原因（禁止营业活动）不如维持妨害原因（营业活动）对社会更有利时，受害人仅可请求金钱赔偿或请求改善工事，而不得要求禁止营业活动。[65]法国的这些实践和理论可值得借鉴。法国的实践和理论说明，对妨害排除和妨害防止按侵权行为关系处理，比较灵活，可以克服物权请求权封闭性的缺陷。

    对于因为自然力引起妨害如何处理？德国民法典第1004条规定的“不作为与排除妨害请求权只能针对违法的妨碍。原则上，只要不存在特别的容忍义务……那么每一种妨碍从其结果看都是违法的。……  这种妨害必须或多或少是人的行为所引起的，即危及邻居的不动产的具体原因。……  与人无关的、影响某物的自然事件则不构成第1004条的请求权。……  自然事件不能归咎于任何人。”[66] 物 权人的物因纯粹的自然原因遭受的侵害，一般按不可抗力对待。在自然原因与人的原因难以区分的情况下，德国民法建立了“保证人地位”理论，该理论的基本内容 是：根据现实中造成危险的多种原因和相邻人之间的关系，根据所有人承担义务原则，确定侵害人一方应当为他人权利的正常行使负类似担保的责任；当其管领的物对他人造成损害时，他应当承担责任。[67]

    （五）与物权救济的民事责任方式有关的几个问题

    对物权救济采取民事责任的方式，是否把物权请求权的优越性都抹杀了，相应地会出现其他问题？以下结合有些学者提出的异议，对有关的几个主要问题作简要分析。

    主张在民法典中设物权请求权的理由之一是，物权请求权不以过错为要件。关于将返还原物、妨害排除和妨害防止作为责任形式之后，其归责原则在前面已经阐明，对其归责原则可在民法典的侵权行为编作出规定。

    主张在民法典中 设物权请求权的理由之二是，物权请求权效力优先于债权请求权，侵权行为属于债的范畴，把返还原物作为责任，就使物权人与其他债权人处于平等的地位，尤其在占有物之人进入破产程序的情况下，物权人不能优先于其他债权人，取回其所有物，只能按比例受分配，从而使物权名存实亡。此说是按照传统民法理论的推理而得 出的结论。根据权利、义务、责任关系的原理，侵权的后果是责任，不是债。侵权责任并不影响物权的优先效力。从破产法上的取回权来看，破产法中的取回权的根据是由物权本身的性质决定的，而不是根据物权优先于债权决定的。物权优先于债权的效力，是指物权无论成立先后如何，均有优先于债权的效力。其中一种形态 是，债权以某特定物为给付的标的物，而该物之上又有物权存在时，无论物权成立的先后，均优先于该债权。例如在标的物是动产的一物二卖，后买者已经受领标的物，先买者无权请求后买者退回标的物。另一种形态是，物权优先于一般债权，例如在债务人的物上设有担保物权的情况下，享有担保物权的债权人优先于一般债权 而受清偿。如果甲在其破产前无权占有乙的汽车，乙有请求甲返还原物的权利，甲负有返还原物的责任。甲破产时尚未返还汽车给乙，乙对其汽车仍然享有物权；乙的汽车不属于甲的物，自然不在破产财产范围之内。因此，乙当然对其汽车享有取回权。

    德国民法规定物 的回复请求权的重要原因是，德国民法强调物权行为的独立性和无因性，如果把返还原物归入债的关系，由于物权行为的无因性，物权可能得不到保障，例如占有人破产时，只能参加分配。物权行为有因或无因的理论，是民法上最难了解的基本问题，至今争论不休，一些著名的民法学家提出了否定物权行为无因性或使之相对化 的主张。未来的我国民法典可不作物权行为无因性的规定。

    主张在民法典中 设物权请求权的理由之三是，物权请求权不适用诉讼时效，如果物权救济按民事责任方式处理，就属于债的范畴，就需要适用诉讼时效。其实，返还原物、妨害排除、妨害防止是否适用诉讼时效，是个立法政策问题。哪些权利得为诉讼时效的客体，各国法律规定不同，有规定为债权的，如瑞士债务法；有规定为债权及其他非 所有权的财产权的，如日本民法典；有规定为诉权的，如法国民法典；有规定为请求权的，如德国民法典。我国民法通则没有具体规定诉讼时效的客体，而是规定 “向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效”。需要指出的是，德国民法典并未规定物权请求权都不适用诉讼时效，特别值得注意的是，2002年1月1日生效的德国债法现代化法典，重点修改了现行德国民法典中的债法和时效法。德国学者解释说：物上请求权原则上适用新法第195条关于3年的一般时效的规定，这一点尤其适用于收益返还、赔偿损害以及停止侵害和排除妨碍的请求权。但是，对于所有权的返还请求和其他物权，新法第197条第1项将它们作为最重要的物上请求权而规定了30年的消灭时效。[68]现行俄国民法典第208条 规定的不适用诉讼时效的请求，包括“财产的所有人或其他占有人关于排除对其权利的任何侵害的请求，即使这些侵害并不同时剥夺对财产的占有。”关于诉讼时效 的适用范围，在我国立法上，有待深入研究。以物权请求权不适用诉讼时效，作为反对物权救济采取民事责任方式的理由不成立。

    主张在民法典中设物权请求权的理由之四是，把返还原物、妨害排除、妨害防止作为民事责任形式，不合请求权的思维规律。按照请求权理论，在处理个案，检讨某特定请求权基础时，应当尽量避免受到前提问题的影响。请求权的基础，原则上应以下列次序加以检查：1、合同上的请求权；2、类似合同关系上的请求权；3无因管理上的请求权；4、物权关系上的请求权；5、不当得利返还请求权；6、侵权损害赔偿请求权；7、其他请求权。遵循这一次序的理由有三：一是藉此养成邃密深刻的思维方法，二是可以避免遗漏，三是可以确实维护当事人的利益。[69]这 是依据德国模式民法典体系形成的思维模式，是科学的。应当指出，上面所说的“处理个案”是在发生民事纠纷之后产生的请求权，不是原权利的请求权，而是救济 权的请求权，在把返还原物、妨害排除、妨害防止作为民事责任形式的情况下，根据救济权请求权的原理处理个案，仍然符合请求权的思维模式。