四、请求权新体系之构建

    ——原权利请求权与救济权请求权

    （一）建立新的请求权体系的根据

    在未来的我国民 法典中请求权应分为两类，一类是原权利的请求权，另一类是救济权的请求权。这样的请求权体系和德国民法典上的请求权体系的主要区别有二：一是在民法典中不设物权请求权，二是将违反债的后果认定为责任而不是再次产生债的原因，基于违反债的责任，债权人享有债权的救济权请求权，债权请求权则是原权利的请求权。

    德国民法典建立 的请求权体系具有开创性，反映了民事法律关系的特点。我国民法典应当继受德国民法上的请求权理论，但是，我们不必照搬德国的一套，在理论根据上和立法体系上可以有所不同。德国的请求权体系的理论是建立在区别公法上的诉权与私法上的请求权之上的，在这一点上新的请求权体系继受德国民法上的请求权理论。新的请 求权体系的理论根据与德国的请求权体系的理论根据不同在于：新的请求权体系突出了救济权的请求权，其理论是建立在民事权利、民事义务、民事责任之间关系的基础之上的，其核心是突出了民事责任在民法中的地位，主张民事责任形式多样性。德国联邦法院一个著名的判决说：“人格权被损害，主要是发生非财产上损害，不以相当金钱赔偿之，放弃了保护人格权最有效的手段。”[70] 这个 判决具有法院造法性质，是对德国民法的发展。现在来看此判例重财产责任形式，轻人身责任形式，我们对当时这个开创性的判决无可厚非，但是现在情况发生了变化，特别是人格权有了新发展，对人格权的侵害很突出，为加强对人格权的保护，需要创立新的民事责任形式。再者，从法律责任理论的发展看，法理学上区分了法 律责任与法律制裁，民事责任的承担方式有自动承担、请求承担和强制承担之分。民事责任形式的多样性和民事责任承担方式的灵活性，是建立救济权的请求权的理论根据。

    再说，随着社会的变迁，民事权益在不断发展变化，有些特定的利益会逐渐转化为权利，例如，德国民法典多次修订，一直没有关于期待权的规定，但“现今已被普遍承认”，[71]商品化权（Merchandising Right）也逐渐被重视。[72]另 外，有些现象原来不是法益的会逐渐转化为法益。与民事权益的发展相适应，民事义务的种类就会有所变化，附随义务的产生就是显著的例证。在新的情况下，对某些权利的保护往往难以用既定的典型的民事责任形式处理。为适应民事权益发展的需要，在民法典中对民事责任形式的规定应当是灵活的、开放性的，而不应是僵硬 的、封闭的。“有关民事责任方面法律规定的开放性，实质上是给予权利人权利救济手段多样化的问题。”[73]因此，应当突破侵权行为之债的限制，建立能充分发挥多样性、灵活性、开放性的民事责任体系，并相应地建立救济权的请求权体系。

    概括而言之，民事权利、民事义务、民事责任的原理是建立新的请求权体系的理论根据。

    建立新的请求权 体系的实践根据是民法通则颁布以来的立法和司法实践。民法通则专章规定了民事责任，从民法通则在一定时期起民事基本法作用但不是民法典方面看，专章规定民事责任有其适应当时国情的合理性，也有其立法体系上的合理性。现在制定民法典，就不一定将民事责任独立设编，但是对民事责任的原理和有关立法及司法实践经 验不应抛弃，这方面多年来的实践经验也是未来的我国民法典建立新的请求权体系的根据。

    （二）债权编总则是构建新请求权体系的基础

    在 民法典起草过程中争论很激烈的一个问题是，在民法典中是否设债权编。有些学者反对在未来民法典中设债权编。如果不设债权编，民法典的请求权体系的主体结构就垮掉了，而且重要之点还在于债权编是民法典的基干之一，在民法典中，债权编是与物权编相对应的姐妹编，既然在民法典中设物权编，就应设债权编，否则民法 典就难以形成严谨的科学体系。

    主张不设债权编的一个重要理由是，将侵权行为从债分离出来，债的范围缩小了，没有必要再设债权编了。实际上在设侵权行为编之后，作为债的发生根据的，除合同外，还有无因管理、不当得利、悬赏广告[74]等 需要在民法典中规定。另外，还有基于公司、票据、海商、保险、证券等特别法上的债。随着社会的发展，新的无名债还会不断产生，有些无名债还会上升为有名债。发生债的法律关系的性质各有不同，为什么能合在债权编中规定？就是因为这些法律关系有其内在的统一性，在民法典中其统一性突出体现在债权编的总则之 中。我国合同法总则基本上是参照德国民法模式的债权编总则制定的，这是在我国还没有制定民法典的情况下不得已的做法。现在制定民法典，就应当将合同法中本来属于债权编总则的内容纳入债权编总则，以下分两个方面分析。

    首先，作为债的组成部分的无因管理、不当得利、悬赏广告等诸多债的关系均与合同的性质不同，显然不能适用合同法的规定，只能适用债权编的规定。以下以无因管理为例作简要阐述：1、因无因管理发生的债的标的可能是物，也可能是货币，因此就有种类之债、货币之债及利息之债的法律问题，这些问题是在债权编总则规定的。2、在无因管理关系中标的额巨大，债务人不履行债务的情况下，债权人就会行使代位权或撤销权，这属于债的保全问题。3、在无因管理关系中，也会发生多数人之债。4、无因管理关系确定后，可以发生债权转让或债务承担问题，这就需要适用债权编总则中关于债权移转或债务承担的规定。5、债的效力，包括给付、不完全给付、迟延给付，这对无因管理之债也是适用的。6、无因管理之债的消灭，包括清偿、提存、抵销、混同等，均需要适用债权编总则的规定。

    其次，仅从合同角度看看，是否应当以债权编的总则统帅各种合同。债的关系有

    广义和狭义之 分，对此王泽鉴先生在《债法原理》一书中，作了精辟的论述。他指出：民法典的债权编所规定的各种之债，是广义之债。狭义之债的关系，是指个别的给付关系。例如，在买卖之债中，买受人支付了价金，其债的关系（狭义之债）虽然消灭了，但买卖之债（广义债之关系）仍继续存在，须待各当事人均已履行基于买卖契约所 生之一切义务时，此种广义债之关系，始归于消灭。此种广义债之关系概念，对债法理论的发展，具有重大影响。王（泽鉴）先生特别指出，了解广义之债和狭义之债的关系的区别，甚为重要，台湾地区判例学说多未论及，应予注意。[75]对此，内地的判例学说论及更少，更应注意。

    已故的佟柔教授 很重视债在民法中的地位，有一次我和佟柔教授讨论民法体系问题时，他把左手的五个指头微微分开比做筛子，形象化地说：即使去掉债的其他发生根据，仅就合同而言，将各种合同的因素过过筛子，剩下的基本因素还是债（大意如此）。再看英美法国家某些学者的主张，近几十年来，有一些学者，如富勒（Fuller）、阿蒂亚（Atiyah）试图将大陆法债的概念引入英美合同法之中，[76]佟 柔教授与一些英美法学者的主张如此相通，自有道理，笔者认为其核心是区分广义之债和狭义之债的原理。下面作些具体分析。第一，从标的看。合同的标的不同于债的标的。例如，出卖人交付标的物和买受人支付价金的行为，构成买卖合同的标的，表现在债的标的上，则为种类之债、货币之债、利息之债、选择之债等。如果 不用债的概念而用合同的概念，就难以概括这些关系。第二，从债的保全看。行使代位权或撤销权的是债权人。如果不用债权编的总则统帅这类民事关系，而在合同总则中规定，就需要称权利人的代位权或撤销权，而“权利人”这个概念是上位概念，在合同关系中使用不确切，设债权编的总则，将各种不同的合同当事人，统一称之为债权人、债务人，则确切而明晰。第三，从多数人的债看。用按份之债、连带之债的概念，能较好地处理各种债的关系，而不能用按份合同、连带合同的概 念。第四，从债的移转看。各种合同当事人几乎都可以将其权利移转给他人，或者其义务由他人承担，这需要有债权编的总则。如果用合同总则，就要用合同权利人的权利移转，合同义务人的义务承担的概念，用语也不确切。第五，从违反债的责任看。不履行债务或不完全履行债务的责任，债的迟延责任（包括债务人履行迟延 和债权人受领迟延），损害赔偿责任，是违反各种合同的共同的责任形式，对此在债权编的总则作概括性规定，有广泛的适用性。第六，从债的消灭看。对债的消灭的过程，既需要从债权人及债务人双方的角度考察，更需要从当事人各方的角度考察，债的清偿、提存、抵销、免除、混同，难说是合同的清偿、提存、抵销、免 除、混同。

    上述分析说明， 所谓合同之债，是指基于合同而产生的债，是债的一个类型。合同当事人之间的债，总是表现为买卖之债、租赁之债等各种债，各种债中又可分为支付价金、交付标的物等等狭义的债，而不可能表现为笼统的债，正如吃水果，总是吃苹果或者吃橘子，而不能吃抽象的水果。德国民法典债编的第7章各种之债，将买卖、租赁等各种合同之债分别与无因管理之债、不当得利之债并列，而不是将笼统的 “合 同”之债与无因管理之债、不当得利之债并列是有道理的（笔者不是说在立法上不应区分合同之债与非合同之债）。可见合同之债不是一种债，而是多种债，各国民法典规定的有名合同，少者十几种，多者二十几种，加上其他类型的债，各种债多达三十余种（见意大利民法典）。由于债有多种，又分为广义的债和狭义的债，所 以需要设债权编的总则，将各种不同性质（各种合同之债也具有不同的性质）的关系从法律形式上统一起来，使复杂的法律关系形成科学明晰的体系，有利于准确而快速地处理各种债的关系。

    以上以合同为例 说明债的概念和原理的重要意义，说明需要以债权编的总则统帅各种合同之债。如果在未来的民法典中不设债权编和债权编总则，而是采现行的合同法的规定，即在合同编的总则中用债权和债务的概念，从立法体例上看，债的概念是模糊的。“如果民法典不设‘债权总则编’，‘合同编’不可能规定‘债权’定义，因为‘合同 编’如果规定‘债权’定义，也就成了‘债权’编而不是‘合同编’。可见，取消‘债权总则编’也就取消了‘债权’概念。”[77]如 果承认债的概念的科学性，就应当强调债的总则的重要性。债的概念是债的关系法的基础，债权编总则是债权法的主体结构，若撤掉这个主体结构，债的关系法的大厦就倒塌了，合同法中债的概念就失去了支撑。再说，除合同之外，还有无因管理、不当得利、悬赏广告等等需要在民法典中规定的债，还有特别法中的债的关系， 还存在并不断增加的无名债，都需要适用民法典债权编总则。如果没有债权编总则，许多债的关系的处理就缺少法律根据。民法通则颁布至今已17年多了，债的概念和原理已为立法机关、司法机关和当事人所熟悉，若民法典中不设债权编，将会使人们产生概念上的模糊和适用法律上的困惑。

    从请求权体系上 看，基于债权产生的请求权是原权利的请求权，如果在民法典中不设债权编，在民法典中没有债的体系，债权请求权也就不存在了。原权利的请求权是救济权的请求权的基础，原权利的请求权不存在，救济权的请求权就失去了其存在的前提，请求权体系就瓦解了。关于请求权的理论及其立法，是前人留下的宝贵的财富，我们不 应抛弃，而应继承和发展。

    （三）物权等绝对权的救济权请求权的结构

    关于建立债权请求权及债权的救济权体系的理由，前面已经阐明。下面着重论述物权、知识产权和人格权等绝对权的救济权请求权。建立绝对权的救济权请求权体系的具体方法是，将侵权行为之债从债编分离出来，在民法典中设立侵权行为编[78]，将侵害物权、知识产权、人格权等绝对权，以及对其他民事权益的侵害，都在侵权行为编规定，建立侵权行为责任体系，同时也就建立了基于侵权责任而产生的救济权的请求权体系。

    在民法典中设侵权行为编有较多的优越性：

    第一，设侵权行 为编，侵权责任形式就不限于损害赔偿，而是设多种侵权责任形式，从而有利于充分保护民事权利，这突出表现在对人格权和知识产权的保护上，妨害排除、妨害防止等责任形式，既适用于对物权的保护，也适用于对人格权和知识产权的保护，还适用于未包括在权利之中的法益的保护。

    第二，民法通则 规定的多种民事责任形式已为法官和群众所熟悉，继续采用多种民事责任形式便于理解法律和适用法律。如果对物权的救济采用物权请求权的方式，返还原物就不好说是民事责任，如果将侵权行为作为一种债，那么侵害他人的名誉也是债的关系，这样的规定与我们已有的立法不同，与人们已经形成的习惯和观念也不同。已经行 之有效的立法如果与新的立法精神不相冲突，新的立法就应沿用而不应抛弃，多种民事责任形式可以在民法典中得到合理的安排，就不应改变，对人们合情合理的习惯和观念也不应在法律上作变更，否则就不便于对新法律的理解和适用。

    第三，设侵权行为编，设侵权行为的总则，可将侵害物权、知识产权、人格权和其他民事权益的共同性的法律问题在总则中作出规定，可以简化立法。在突破了侵权行为之债的体系之后，侵权行为编在内容、形式、归责原则等方面都会与侵权行为之债有所不同，将形成全新的体系。

    第四，设侵权行 为编，使侵权行为法具有开放性，可以容纳现存的和不断发展的侵害民事权益的关系，例如，对股权、信托财产权、债权以及其他财产权益的侵害，对具体内容不确定的一般人格权的侵害，对于基于婚姻、家庭、亲属关系产生的人身权益的侵害，在侵权行为编都可以得到较好地解决。

    第五，将停止侵害、排除妨害、防止妨害、返还原物、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等作为侵权责任形式，纳入侵权行为法之中，不作为债的发生根据而纳入债编之中，有利于醇化债的结构，使债的关系法更加严谨。

    在民法典中设侵 权行为编之后，侵权行为不再属于债的组成部分。其中赔偿性质的责任可准用债权编总则的一般规定，但是不能与法律规定的精神相抵触，例如侵害人格权的精神损害赔偿不得转让或继承，已经依合同承诺或已经起诉的除外；因故意侵权行为造成的损害，侵权人不得主张抵销。赔偿性的责任虽然可以准用债权编总则的一般规 定，但是因此而产生的请求权与原权利的请求权的性质是不同的。侵权行为编在民法典中的次序如何排列，有两种不同的意见。一种意见主张按照荷兰民法典的模式，将债编分为三编，即债权总则编、合同编、侵权行为编，持这种意见者的理由是，将侵权行为独立设编之后，侵权行为仍然是债的发生根据之一。笔者认为应当 将侵权行为编排在各编之后，作为民法典的最后一编，理由是按照权利、义务、责任的关系看，侵权行为的后果是责任，而不是债。如果在民法典中设侵权行为编，就需要规定停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等多种侵权责任形式（如果不规定多种侵权责任形 式，设侵权行为编就仅仅是篇幅的扩大和编排形式上的变化，没有实质的变化，而现有的两个侵权行为编的学者建议稿都规定了多种侵权责任形式）。如果将侵权行为编列在债权编与合同编之后，那么，在逻辑上就导致将这些民事责任形式视为侵权的损害赔偿之债。这样就会产生两个问题：一是破坏了债的结构的内在统一性， 把这些民事责任形式都作为侵权损害赔偿之债，但又不能适用债权编总则，在理论上难以说得通；如果说这些责任形式是侵权损害赔偿之债的例外，那么，这样多的例外就喧宾夺主了，那就不是例外，而是一般了。二是会发生概念上的混乱。如果把侵权行为列在债权总则编与合同编之后，该编就是传统的侵权损害赔偿之债。传 统民法上的损害赔偿包括金钱赔偿，还包括回复原状，而且有的国家的民法规定损害赔偿以回复原状为原则，如果把侵权行为编仍然作为债的发生根据之一，就意味着停止侵害、排除妨害、恢复名誉等责任形式都包含在损害赔偿之债中，这就会发生概念上的混乱。

    将侵权行为编列在民法典的最后一编，意味着对侵害物权、知识产权、人格权、继承权、基于婚姻家庭关系产生的其他权益，均由侵权行为编调整，这样，传统的物权请求权和损害赔偿之债就不存在了，这样就形成了新的民事责任体系和请求权体系。

    需要指出的是，救济权的请求权是在责任人承担民事责任过程中发生的，对此在债权编和侵权行为编都没有必要作明文规定，但可以在民法总则的责任条文中反映出来（见下文）。

    这里值得注意的 一个问题是，在设侵权行为编之后，是否还要在物权编规定物权请求权？笔者认为没有必要，因为物权请求权和侵权责任会发生重复、矛盾；如果按竞合处理，会带来诸多麻烦。是否可以不规定物权请求权，而规定物权的保护方法？如果称之为物权的保护方法，就会发生这种方法是物权请求权还是侵权责任的疑问，此法也不可 取。

    （四）新的请求权体系在民法典总则编的反映

        新的请 求权体系的特点突出了救济权的请求权，救济权的请求权是基于民事责任产生的。新的民事责任体系，在民法典分则中基本分为两部分：一是违反债的责任，二是侵权责任。另外，有的责任既不是违反债的责任，也不是侵权责任。例如，在债的发展过程中，除给付义务之外，依其情形，还会发生附随义务。再如，不完全给付如 为加害给付，除发生原来债务不履行之损害外，更发生超过履行利益之损害，例如，出卖人交付病鸡致使买受人的鸡群受感染而死亡，应当承担赔偿责任。“附随义 务的违反与不完全给付介于侵权责任与契约责任之间，涉及民事责任制度的变革与发展，如何调整现行‘民法’的概念和体系，实有赖于判例学说的协力，达成共 识，期能在法之发现过程上更向前迈进一步。”[79]因违反附随义务和不完全给付（加害给付）产生的责任，不能归入违反债的责任或侵权责任，难以纳入传统的物权请求权和侵权损害赔偿之债之中，但可以作为其他类型的责任纳入民法典的责任体系，反映在民法典总则编之中。

    要建立健全的民事责任体系，同时也就是建立基于民事责任产生的救济权的请求权体系，需要在民法典总则部分对民事责任作简要的规定。在总则中简要规定民事责任，应当： 1、体现民事责任法定化和多样化。2、反映民事责任不同于行政责任和刑事责任的特点。3、条文简洁。据此，在总则中规定民事责任的基本内容包括：1、归责事由。条文可表述为：违反债务或其他义务，侵害他人民事权益的，应当承担民事责任。2、关于免除责任的原则性规定。3、民事责任的形式，可参照民法通则第134条第1款、第2款的规定，主要有：停止侵害；排除妨害；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。以上民事责任形式，可以单独适用，也可以合并适用。4、民事责任的竞合。5、民事责任与行政责任、刑事责任的关系。6、承担民事责任的方式。条文可表述为：责任人应当自动承担民事责任；责任人不自动承担责任的，权利人有请求责任人承担责任的权利；经权利人请求，责任人仍不承担责任的，权利人有权请求人民法院强制责任人承担责任。

    从上述关于民事责任的内容可以看出，承担民事责任的方式既有概括性，又有开放性，可以囊括各种民事责任。

    为建立新的民事责任体系，为使总则与分则相呼应，侵权行为编的编名可称为“侵权责任编”。称侵权责任编，一可说明民法典的侵权责任编是由民法通则的民事责任章（第6章）发展而来，二可说明侵权责任编与传统民法典中的侵权行为之债有区别也有联系。

    为使民法典总则较周全地反映民事法律关系，应在民事责任之前，对民事权利和民事义务作简要的规定。关于民事权利的规定大体是：自然人、法人和其他组织主要享有以下民事权利：1、因生产创造物质财富和其他合法原因而享有物权。2、因商品交换或其他原因发生财产流转关系而享有债权。3、因著作、发明、使用商标等享有著作权、专利权、商标权等知识产权。4、自然人享有生命权、健康权、人身自由权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、信用权、隐私权等人格权。5、法人及非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权、信用权等人格权。6、根据遗嘱或法律规定享有继承权。7、自然人因婚姻、家庭、亲属关系而享有相关的各种人身权和财产权。7、根据法律规定和民事法律行为及其他合法原因而享有的其他民事权益（民事权利和法益）。

        关于民事义务可作原则的规定：自然人、法人和其他组织根据法律规定或依据合同约定负有民事义务，不履行民事义务的应当根据法律规定或根据合同约定承担民事责任。[80]

    在民法典总则中概括规定民事权利和民事义务，有以下优越性：1、既反映民事权利法定化，又反映民事权利的开放性；2、概括而全面反映民事法律关系的要素，对民法典起到

    纲举目张的作用；3、有利于人们明确自己既享有民事权利，又负有民事义务，有利于增强人们的民法观念。

    从请求权体系上看，民法总则中关于民事权利的规定体现了原权利的请求权的基础，关于民事责任的规定体现了救济权请求权的根据，总则中关于请求权的原则性规定，具有开放性和广泛的适用性。

    结论

    随着社会的变迁 和法律观念的进步，民事权利特别是人格权有了新的发展。随着科学技术的发达，人们的物质文化生活不断提高，同时由于侵害民事权利的手段增多，民事权利特别是人格权遭受的侵害往往是严重的，因此需要采取各种法律手段，加强对民事权利特别是人格权的保护，其中一个重要方面就是需要增加新的民事责任形式。增加民 事责任形式并不意味着强调民事制裁的功能，而是在民事法律关系中要继续贯彻意思自治原则，包括在民事责任的承担方式上不但可以而且应当贯彻意思自治原则。民事责任的承担有自动承担、请求承担和强制承担三种方式，我们应当提倡自动承担和请求承担，减少强制承担，这样基于民事责任产生的救济权的请求权就会发挥 重要功能。在未来我国民法典中新的请求体系表现为：请求权基本分两类，一类是原权利的请求权，即债权请求权，另一类是救济权的请求权，即债权的救济权请求权和物权等绝对权的救济权请求权。

    新的请求权体系 的特点是请求权体系与民事责任体系相关联。在民法典中建立新的民事责任体系，可以规定多种民事责任形式，民法通则规定的多种主要的民事责任形式虽然并非周全而精确，不无改进之余地，但是这种规定具有开放性，有较强的适用性，通俗易懂，便于理解，便于适用，有利于对不断发展的多种民事权利的保护。作为基本法 的民法典对基本的民事责任制度作系统的规定是必要的。与此同时，对于民事责任的承担问题，在立法上应当明确规定提倡自动承担，重视发挥救济权的请求权的功能，从而有利于当事人和谐、经济、高效地解决纠纷，这是新的请求权体系的特点之一，也是其优点之一。