目次       中文关键词       中文摘要 壹、             前言 貳、             劳务契约的定义、要件、性质、种类、效果       一、定义       二、要件       三、性质       四、种类       五、效果 參、             契约自由原则       一、内涵与外延       （一）基本内涵       （二）契约正义与实质的契约自由       （三）形式契约自由与实质契约自由       （四）法经济学的观点       （五）契约自由原则的外延       二、影响及法效       （一）契约自由原则的影响       （二）契约自由原则的法律效果 肆、             以契约自由原则区别委任契约与承揽契约之可能--兼论医疗契约与律师契约之定性       一、医疗契约与律师契约之定性上的争议       （一）医疗契约的争议       （二）律师契约的争议       （三）契约类型的归类或区别标准       二、医疗契约之定性       （一）医疗契约的性质与主要内容       （二）从法经济学的观点看医疗契约       （三）常见的医疗纠纷之法规适用       （四）小结       三、律师契约之定性       （一）律师契约的基本性质       （二）美国法上的律师契约概论       （三）小结 伍、             结论 陸、             参考书目与文献       英文标题与摘要

 

     

      壹、前言

      在劳务契约规范的分类上，一般以有偿为雇佣契约，无偿为委任契约；后来又自委任契约分化出承揽契约。这三种劳务契约之重要区别，即在于委任契约与承揽契约多属于「高阶劳务关系」，受任人与承揽人常根据自己的专业判断行事，不盲从委任人或定作人的指示--即德国法上所谓「有思虑的服从」，必须自己承担企业风险。劳务契约是债法中最为多样的契约类型，因此难免衍生出许多契约定性上的争议。

      本文即是讨论契约自由原则在定性劳务契约类型的可能与作用，并希望能进一步就委任契约与承揽契约之定性上的争议进行讨论，以期能对劳务契约的类型化标准，找到可资依循且较客观之判断准则，减少定性上的争议，进而避免浪费司法审判的成本，或许能有改善迟来的正义所衍生之弊病。

      故本文先从劳务契约的性质讨论起，再讨论契约自由原则的主要内涵与法效。其次，尝试以契约自由原则区别委任契约与承揽契约之可能，并检讨医疗契约与律师契约之定性。最后，归纳本文的主要论点，作为总结。

     

      贰、劳务契约的定义、要件、性质、种类、效果

      一、定义

      所谓的劳务契约，应是以一方当事人之人力给付为主给付义务的契约；而此一人力给付不限于劳力付出，举凡以人为活动为主之主给付义务--主要为积极的给付行为，并具经济价值者，均属之。故有名契约之雇佣契约、委任契约、承揽契约、劳动契约、运送契约、居间契约、行纪契约...等，或前数者之混合契约，甚至无名之人力给付契约，均可归类为劳务契约。

      以民法典的相关规定来看，劳务契约主要乃财产权契约的相对型态；有学者即以委任契约作为劳务契约之典型，认为劳务契约主要在强调「权限的范围」，多属带有「介入或参与他人事务」的性质，通常并具有「专属性」。

      大法官黄茂荣则认为「劳务」为最原始可供交易的客体，其成果可转成物或权利；将劳务契约视为「直接以人之劳务为给付标的」的契约。但强调给付劳务者并未丧失主体地位，非为契约客体；此应是以宪法之保障人性尊严原则为圭臬的当然立论；故劳务契约不论其劳务标的属于高阶或低阶，均与提供者之人格间有高度的关联性。所不同者，惟大法官黄茂荣似以雇佣契约为劳务契约之基本，将委任契约定性为「高阶劳务契约」，并以承揽契约论为委任契约所分化出之分支（类型）。

      从经济学的观点来看，人力资源乃经济学上定义的主要生产要素（factors of production）之一；其中，人力资源包含劳动（labor）与企业才能（entrepreneurship），而劳动（labor）即包含任何劳心或劳力的付出。审酌其他经济学上定义的主要生产要素，无论资本（capital）或自然资源，莫不以人类社会之需求而衡量其价值；此即马克斯主义的人本经济思想所说的「劳动成果的交易是经济活动的基础」、「商品交换的真正价值是劳动」。此类见解与宪法强调人性尊严的原则，将给付劳务者视为契约主体，并以「劳务」为最原始可供交易的客体，认为其成果可转成物或权利；可说有异曲同工之妙。

      虽有经济学者将services翻译成劳务，但本文所称之「人力」，其内涵应较接近经济学上的services；本文所称之劳动（labor）则多指涉从属性高之劳工在工作上的付出--即劳动契约上之劳动的概念，与部份经济学者所称之劳动的内涵有些许差异；经济学者所称之劳动，其内涵与本文所称之「人力（services）」较为相近。

      以司法院所翻译的英文法规为例，民法的雇佣契约翻译为「hire of services」，意即雇用人力者为雇佣契约，本文所定义者与此无异。民法的承揽契约翻译为「hire of work」，即以完成一定工作（work）为契约主要内容或特征。劳动基准法翻译为「Labor Standards Act」，并将所谓劳工翻译为「Worker」，劳工事务翻译为「labor matters」，本文从其翻译意旨。而民法第二五九条第三款、第四八二条至第六七七条等条文所称之劳务，均翻译成「services」，其实与本文所称之「人力」的内涵较接近。

      故本文主张劳务应为相对劳务契约上的概念，人力（services）乃各种劳务契约（与其下位类型）之主给付义务--即任何劳心或劳力的付出，广义上包含委任、承揽、雇佣、劳动...等契约之主给付义务。而劳动（labor）应是相对劳动契约上的概念，专指从属性高的劳工（Worker）在工作上的付出。

     

      二、要件

      由上开所述之劳务契约的定义以观，所谓的劳务契约应符合以下要件：

      1、劳务属于经济学上定义的主要生产要素（factors of production）之一的人力资源。

      2、劳务成果为可供交易的客体，可转成物或权利。

      3、以一方当事人之人力给付（经济学上的services）为主契约义务；而此一人力给付不限于劳力付出，举凡以人为活动为主之主给付义务--主要为积极的给付行为，并具经济价值者，均属之。

      4、「直接以人之劳务为给付标的」的契约，与提供者之人格间有高度的关联性。

      5、劳务契约主要在强调「权限的范围」，多属带有「介入或参与他人事务」的性质，通常具有「专属性」。

     

      三、性质

      劳务契约主要为财产权契约的相对型态，乃「直接以人之劳务为给付标的」的契约。但是，由于劳务契约亦为契约法上之契约，有契约自由原则之适用；以致缔约当事人常基于交易上的需要，缔结多样性与多变性之各种型态的契约--态样繁杂且常有混合、结合或联立之情状，区别劳务契约与非劳务契约，确属不易。不过，原则上仍可就缔约当事人之合意，依适当的契约解释，决定其是否以劳务契约，作为其主要的契约内容。而所谓劳务契约，即是以一方当事人之人力给付为主给付义务的契约；此一人力给付不限于劳力付出，举凡以人为活动为主之主给付义务--主要为积极的给付行为，并具经济价值者，均属之。

      尤其，劳务契约主要在强调「权限的范围」，多属带有「介入或参与他人事务」的性质，通常并具有「专属性」。大法官黄茂荣认为，不论以高阶或低阶劳务为给付标的，均具有高度之属人性（本文理解为「一身专属性」与劳动法上所称之「人格从属性」的统称）；而且给付劳务（或人力）者，对于相对人通常有一定的经济上依赖（本文理解为劳动法上所称之「经济从属性」）；换言之，劳务契约皆具有高度之属人性及经济从属性。因此，劳务契约之内容，通常须明订处理权或代理权之授与与否，是否授与委任人特别委任或仅有概括委任，是否同意将处理委任事务之请求权让与第三人，是否同意复委任或履行辅助人...等。

      就劳务契约本身而言，一般劳务契约的重要区别标准（次类别），在于界定劳务之主给付义务的方法（事务种类、工时、完成一定工作）、任务内容（事务管理或达成、运送或保管物品、代办或经理、居间或行纪）、义务强度、处理事务或财务风险的独立程度等。其中，雇佣契约以工时较长或固定为特征，委任契约重在处理一定之事务，承揽契约乃着重一定工作之完成。最高法院76年台上字第790号判决，即谓：「雇佣乃以服劳务为目的之契约，契约如以委托处理事务为目的，则其为委任而非雇佣。」以及最高法院92年台上字第1202号判决，有谓：「雇佣，系指受雇人为雇用人服劳务之契约，其目的仅在受雇人单纯提供劳务而受报酬。...（中略）而委任，则指委任人委托受任人处理事务之契约，目的在委托受任人为一定事务之处理。」还有，最高法院81年台上字第2686号判决意旨：「按承揽与雇佣同属供给劳务之契约，为前者乃以发生结果（工作之完成）为目的之契约，供给劳务不过为其手段而已。」均足供参照。

      目前，民法典已经就已存在的生活型态，斟酌各方利害而订定各种有名的劳务契约次类型；计有：雇佣契约、委任契约、承揽契约、劳动契约、运送契约、居间契约、行纪契约...等。一般契约在定性是否属于劳务契约时，除依契约自由原则为断外，通常尚可就各种有名的劳务契约次类型之要件分别检视之，再据上述大法官黄茂荣所列举之区别标准综合分析，即能归纳出作为劳务契约类型之特征，与分辨之准绳。

     

      四、种类

      在劳务契约规范的分类上，一般以有偿为雇佣契约，无偿为委任契约；劳务契约是债法中最为多样的契约类型。依照民法典上的规定，有名的劳务契约主要有下列几项：

      （一）委任契约：民法第五二八条规定，称委任者，谓当事人约定，一方委托他方处理事务，他方允为处理之契约。第五二九条规定，关于劳务给付之契约，不属于法律所定其他契约之种类者，适用关于委任之规定。

      （二）雇佣契约：民法第四八二条规定，称雇佣者，谓当事人约定，一方于一定或不定之期限内为他方服劳务，他方给付报酬之契约。

      （三）承揽契约：民法第四九０条规定，称承揽者，谓当事人约定，一方为他方完成一定之工作，他方俟工作完成，给付报酬之契约。约定由承揽人供给材料者，其材料之价额，推定为报酬之一部。

      （四）旅游契约：民法第五一四条之一规定，称旅游营业人者，谓以提供旅客旅游服务为营业而收取旅游费用之人。前项旅游服务，系指安排旅程及提供交通、膳宿、导游或其他有关之服务。

      （五）经理人及代办商契约：民法第五五三条规定，称经理人者，谓由商号之授权，为其管理事务及签名之人。前项经理权之授与，得以明示或默示为之。经理权得限于管理商号事务之一部或商号之一分号或数分号。

      （六）居间契约：民法第五六五条规定，称居间者，谓当事人约定，一方为他方报告订约之机会或为订约之媒介，他方给付报酬之契约。

      （七）行纪契约：民法第五七六条规定，称行纪者，谓以自己之名义，为他人之计算，为动产之买卖或其他商业上之交易，而受报酬之营业。

      （八）寄托契约：民法第五八九条规定，称寄托者，谓当事人一方以物交付他方，他方允为保管之契约。受寄人除契约另有订定或依情形非受报酬即不为保管者外，不得请求报酬。

      （九）仓库契约：民法第六一三条规定，称仓库营业人者，谓以受报酬而为他人堆藏及保管物品为营业之人。

      （十）运送契约：民法第六二二条规定，称运送人者，谓以运送物品或旅客为营业而受运费之人。

      （十一）承揽运送契约：民法第六六０条规定，称承揽运送人者，谓以自己之名义，为他人之计算，使运送人运送物品而受报酬为营业之人。承揽运送，除本节有规定外，准用关于行纪之规定。

      （十二）合伙契约：民法第六六七条规定，称合伙者，谓二人以上互约出资以经营共同事业之契约。前项出资，得为金钱或其他财产权，或以劳务、信用或其他利益代之。金钱以外之出资，应估定价额为其出资额。未经估定者，以他合伙人之平均出资额视为其出资额。

      （十三）隐名合伙契约：民法第七百条规定，称隐名合伙者，谓当事人约定，一方对于他方所经营之事业出资，而分受其营业所生之利益，及分担其所生损失之契约。

      （十四）信托契约：信托法第一条规定，称信托者，谓委托人将财产权移转或为其他处分，使受托人依信托本旨，为受益人之利益或为特定之目的，管理或处分信托财产之关系。

      按合伙契约之规定，主要以出资经营共同事业为主契约义务，且其所谓出资，包含金钱或其他财产权，或劳务、信用、其他利益等均属之。亦即，以劳务出资之合伙契约，似亦有劳务契约之适用。但就一般社会交易现况而言，合伙契约之劳务出资，主要仍为经营共同事业之目的，即包含为自己之利益且为自己本人而行为的性质在内，与其他劳务契约之给付人力，主要在为他人之利益或为他人而行为，尚属有间。而且，纵如民法第六八０条规定，合伙人执行合伙事务时，准用民法第五三七条至第五四六条之委任契约规定；依照民法上合伙契约之相关法条的规定（民法第六六八条至第六七九条，第六八一条至第六九九条等参照），合伙人之间的权利义务关系，与其他劳务契约亦有些许差异。例如第六七０条规定，合伙之决议必须全体或过半数合伙人同意；表示合伙人乃立于经营共同事业之主体地位，有决定合伙事务之执行与否及执行方式的权力，甚至有直接否决受分配之职务的可能。另依第六七一条规定，合伙人对于合伙之通常事务，有单独执行权，也有异议停止权；且对于合伙事务，原则上应由全体合伙人共同执行。因此，第六八０条之准用委任契约的规定，毋宁视为仅有补充规定的地位，或仅为诚信原则关于合伙契约的相关具体规范。

      按民法第七０一条之规定，隐名合伙契约虽可准用合伙契约之规定；但实务上的见解认为隐名合伙契约，仅为隐名合伙人对于出名营业人所经营之事业出资，并共同负担或分受营业之损益，非为经营共同企业之契约。纵如民法第七０五条之规定，隐名合伙人参与事务之执行，只是成为表见出名营业人，对第三人负出名营业人之责任，仍非为与出名营业人经营共同企业。故隐名合伙人之出资纵为劳务出资，亦属为自己之利益且为自己本人而行为的性质，且有成为投资他人事业之股东的偏向，与其他劳务契约之给付人力仍属有异。

      劳务契约应可依其与劳务相关性的程度，由强而弱称之为「典型劳务契约」、「非典型劳务契约」，或仅称之为「劳务契约的相关契约」，甚至称为「与劳务有关的契约」（如合伙或隐名合伙契约）。若契约性质与劳务相关性未达「与劳务有关的契约」之程度，则已无强调其带有劳务性质之必要，宜径自以其他契约类型视之。故以上的有名契约之中，将合伙或隐名合伙契约归类为劳务契约，似乎较有争议，而且似无归类为典型的劳务契约之实益与必要；此乃以界定劳务之主给付义务的方法、任务内容、义务强度、处理事务或财务风险的独立程度等，作为定性合伙契约之契约类型的当然结果。

     

      五、效果

      各国的契约法多以非要式及诺成为原则，其内容多反映交易现实、交易安全的风险合理分配，而且主要乃由行之多年的交易习惯而形成；劳务契约也有类似性质。故就不同类型的劳务契约而言，主要的差异在于缔约当事人间，有不同的权利义务与危险负担或风险分配。因此，劳务契约在法效上，主要乃强调「权限的范围」，多属带有「介入或参与他人事务」的性质，通常并具有「专属性」。

      一般以有偿为雇佣契约，无偿为委任契约；后来又自委任契约分化出承揽契约。这三种劳务契约之重要区别，即在于委任契约与承揽契约多属于「高阶劳务关系」，受任人与承揽人常根据自己的专业判断行事，不盲从委任人或定作人的指示，必须自己承担企业风险。而且，委任契约重在处理一定之事务，承揽契约乃着重一定工作之完成，雇佣契约以工时较长或固定，且具较高之从属性（或服从性）为特征。

      以委任契约而言，若受任人以本人名义与他人为法律行为，直接对本人发生效力；若受任人是以自己名义而为，委任人仅得请求受任人移转权利，不得直接请求该他人履行义务。

      以承揽契约而言，以「完成一定之工作」作为「应提供劳务之范围」；故承揽人通常亦涉及（或负有）物之瑕疵担保责任。与买卖契约不同的是：出卖人的物之瑕疵担保责任通常与债务不履行无关，属典型的担保责任；而承揽人的物之瑕疵担保责任与债务不履行有关，且不论承揽人有无过失，通常因物之瑕疵而导致债务不履行。此外，价金危险与给付危险于移转前皆由承揽人负担，移转后皆由定作人负担。危险负担的移转乃以定作人受领系争工作为判断时点；故在定作人受领工作后，该工作若有不可归责承揽人之毁损或灭失，其给付危险由定作人负担；此时，定作人仍须支付承揽人报酬，故定作人亦负有价金危险。

      以雇佣契约而言，德国法上通说认为雇佣契约为劳动契约的上位概念，劳动契约必为雇佣契约（雇佣契约为劳动契约的必要条件）。而且，有学者主张雇佣契约才具有从属性，并以「从属性」之程度区别雇佣契约与劳动契约之不同；其从属性之具体涵义为：接受雇主对工作内容、方式、地点等之指挥监督，服从雇主之工作规则并接受惩处，为他人（以雇主之指示为主）而劳动，应具备雇主要求之工作技能并亲自履行...等。例如最高法院56年台上字第1612号判例即谓：「雇佣契约于当事人间，以约定一方于一定或不定之期限内为他方服劳务，他方给付报酬为其成立之要件。...（中略），受雇人系以听从雇用人之指示而作为，...（后略）」以及92年台上字第1202号判决之意旨：「所谓雇佣，系指受雇人为雇用人服劳务之契约，其目的仅在受雇人单纯提供劳务而受报酬，有如机械，对于服劳务之方法毫无自由裁量之余地。」皆足以作为对于「从属性」之说明。至于如何以「从属性」之程度，区别雇佣契约与劳动契约之不同，不妨参阅知名劳动法学者林更盛等人之大作。

      通常之雇佣契约属于继续性契约，受雇人有按时受指挥监督给付劳务（或人力）之义务，而依民法第四八三条之一与第四八七条之一的规定，雇主则有预防危害与补偿损害之义务，这是雇佣契约倾向社会化的结果。

     

      参、契约自由原则

      一、内涵与外延

      （一）基本内涵

      「契约自由原则乃近代民法的三大基本原则之一；从形式上来看，此乃展现自我决定及自我负责的理念，并摆脱国家干涉之自由的表现；从实质上来看，通常具有保障内容正当性的功能。即使在缔约实力不平等的劳动契约上，契约自由原则仍是主要的法理依据，不宜委由法院对劳动契约作全面审查，或对其内容擅自变更。」故无论是公平原则或诚信原则，都不足以取代契约自由原则，作为契约法之上位原则的地位。

      知名民法学者王泽鉴亦赞同此见解，并认为契约自由原则有宪法上的效力--依大法官释字第五七六号、第五八０号解释之意旨，亦认为契约自由原则属于宪法第二二条所称之自由权利。但学者王泽鉴似更加强调契约正义之必要，并认为应适当酌采诚信原则、公序良俗、合理的危险负担分配等任意规定，以调和契约自由因过度扩张，所危及的社会公平正义。此与大法官黄茂荣的见解，认为当事人得根据契约自由原则衍生的「类型自由」，选择适合之类型；但于区别一般劳务契约的次类别时，可以界定劳务之主给付义务的方法、任务内容、义务强度、处理事务或财务风险的独立程度等为断；似有不谋而合之处。

      （二）契约正义与实质的契约自由

      由上述可见，契约自由原则与契约正义似乎存在紧张关系；二者在契约法的地位上，究竟孰优孰劣，各派学者之见解未尽相同，亦难分轩轾。不过，认为达成实质的契约自由乃契约自由原则的首要之务，且为契约法上无可取代的基本价值；这一点看法，可说各方英雄所见略同，并无龃龉之处。例如学者王泽鉴即谓：「契约自由与契约正义系契约法之基本原则，必须相互补充、协力，始能实践契约法的机能。」以及「契约自由乃私法自治最重要的内容」，强调应保障事实上的缔约平等与自由。归根究底，契约自由原则与契约正义的紧张关系，可能只是法释义学遵循语意学的限制，所造成的争执与模糊；二者在契约法上的作用其实一致--皆在保障实质的契约自由得以实践。

      盖因自主与自由，乃是宪法保障人性尊严的基本内涵；在私法的实践上，即藉由契约自由原则来达成。契约自由原则可说是自主与自由的具体表现形式，故成为契约法上相当重要的基本原则。大法官释字第五七六号及第五八０号解释，所揭橥之意旨：「契约自由为个人自主发展与实现自我之重要机制，并为私法自治之基础。」以及「基于个人之人格发展自由，个人得自由决定其生活资源之使用、收益及处分，因而得自由与他人为生活资源之交换，是宪法第十五条保障人民之财产权，于第二十二条保障人民之契约自由。」亦在强调保障实质的契约自由，乃是宪法之基本精神与原则。

      部份法经济学者认为（契约）平等与自由乃是一体两面的共生体，二者并无冲突；而且，以诚信原则与公平原则在契约法上的主要功能，亦在维护契约的实质平等与自由。因此，主张基于契约平等与自由原则，才衍生出诚信原则与公平原则。对于如此见解，本文并无独到之看法，仅能从异中求同，归纳出各家学说对契约自由原则的一致看法，乃是：契约自由原则--尤其是强调实质契约自由的原则--在契约法上有无可取代的地位。虽然，一般学者多主张（契约自由原则）其本身，未必（或无法）取代诚信原则与公平原则；但对于前开之「一致看法」，并无实质上的差异。准此以观，套用数理逻辑的关系来说，契约自由原则及诚信原则与公平原则，三者间乃是「不小于彼此」的关系。

      （三）形式契约自由与实质契约自由

      如将契约自由分成形式自由与实质自由，则可说一般的契约自由之内涵，似较强调契约的形式自由；而契约正义则属维护实质契约自由的原则。换言之，如谓广义的契约自由原则，即包含形式契约自由与实质契约自由二者；那么，契约自由原则与契约正义其实并无所谓的紧张关系存在。故本文较赞同学者王泽鉴之见解：「契约自由与契约正义系契约法之基本原则，必须相互补充、协力，始能实践契约法的机能。」但本文认为所谓的契约自由原则，应是指广义的契约自由原则而言，较为允当。只是在个案的判断上，多以形式之契约自由原则优先适用，例外才考虑契约正义之修正功能，实务上的作法亦多类此；这是基于诉讼经济上的考虑。

      （四）法经济学的观点

      世界著名的法经济学者阿维纳什‧迪克西特（以下简称「迪克西特」），即认为私法自治（或契约自由）能使当事人（或交易者）更加善用讯息；而法院对于这些讯息，往往无法用有限的诉讼成本证实。因此，所谓的契约正义于此时，可能只是法院的恣意。这意味着即使可经由诉讼，要求对方履行契约或请求损害赔偿，仍有使当事人违背某些契约（例如因长期的合作关系所建立之「关系型契约」）的诱因存在，将导致「政府失灵」--更精确地说是「法律失灵」--的状况存在；除非当事人以（私人）仲裁方式解决纠纷。从法经济学理论与实证上的观点来看，对于无法以有限之诉讼成本实现的契约正义，法院以形式上的契约自由原则取而代之，毋宁为两害相权取其轻的不得已选择--至少维系了司法的部份基本功能或尊严。如同美国的契约法在判断契约成立与否时，亦是以当事人的合意为准；而且，法院在判断上仅采用客观判断--以一个合理人的通常用语和认知为断，并不探究当事人的主观意图；故有所谓「明白意义法则（Plain Meaning Rule）」之适用--仅以表面清楚显示之文书或约定解释契约真意，不得以其他证据另为解释。

      若以迪克西特对「法律失灵」的悲观见解来看，契约正义之适用余地将无所附丽--除非将法律制度本身视为一种可置信的威胁。因为在信息不对称的实况下，法院仅能就契约中之「可证实的信息」进行调查；对于以当事人真意形成的契约基础--「可观察信息」，法院在诉讼经济的限制下，根本无证实--甚至辨别--之能力。而且，只有约10﹪的商业纠纷，在谈判破裂或仲裁失败后，才会诉诸法院。大部份的商业纠纷，还是经由谈判或仲裁，甚至结束合作关系以获得解决。故在法律制度或功能完善的先进国家，以重复合作为基础的「关系型契约」，在「法律庇护」的思想下，得提起诉讼仍有使当事人违背契约的诱因存在，但依然广泛应用在许多商业契约上。

      不过，本文认为迪克西特的理论并不完美，至少未能完全符合行为经济学的「期望理论（Prospect Theory）」，只适用于商业纠纷；所以低估了一般人对契约正义或实质契约自由的需求（或订价）。就此而论，迪克西特的理论未必适用一般契约或劳务契约。不过，迪克西特的理论仍有其契约法上的意义，即指出「法律失灵」的可能与可能结果，以及解释「法律失灵」的模型或解决方式。此外，更重要的是指出契约正义的先天限制--如同人类的理性限度--并非无所不知或无所不能，对于二律悖反亦有无法解决之时。故形式的契约自由原则在解决契约纠纷上，有不可忽略的重要性。

      因此，契约正义仍有适用余地，实质的契约自由仍然是国家的基本职能，所要保障的价值或制度；如同佛里德曼（Friedman）的见解与科斯定理（Coase）的叙述那样，在法律的庇护下，社会福利将会增加--虽然市场失灵在所难免。新制度经济学的核心领导人物诺思（Douglass C. North），亦认为契约的有效实施（本文认为此即实质的契约自由），乃经济增长的主要动力；由「亚洲发展银行」资助的实证研究，亦支持此一论点。

      （五）契约自由原则的外延

      契约自由原则的外延，包括缔约自由、相对人自由、契约内容自由、方式自由、变更或解除自由等五种。缔约自由是指可自由决定是否缔约；相对人自由是指可自由决定与谁缔约；契约内容自由是指在无违公序良俗之下，可自由决定契约内容；方式自由是指缔约以非要式及诺成为原则；变更或解除自由是指缔约后得合意变更契约内容或解除契约。

     

      二、影响及法效

      （一）契约自由原则的影响

      法律不是凭空创设契约类型，而是就社会现实，斟酌缔约双方的利益及各种冲突，公平合理分配风险，维护交易安全；契约自由原则即具如是之社会制度性功能。各国的契约法多以非要式及诺成为原则，其内容多反映交易现实、交易安全的风险合理分配，而且主要乃由行之多年的交易习惯而形成。从赛局理论的观点来看，契约法与契约原则的存在，代表利用契约交易的各方，其策略运用已适应社会制度之减少社会成本的需求，而达成策略均衡；引导缔约当事人减少讯息不对称之策略行为--遵守诚信原则。这是基于经济学的理性预期学说（或假设），认为在契约法与契约原则的规范下，市场可以迅速反应；减少缔约当事人的违约诱因。故契约法与契约原则之法安定性，自有安定社会制度，保障交易安全的作用。迪克西特即认为法律制度的功能，主要在于「促使人们采取合作或诚实的行为，以获得或维持互惠互利的结果」；因为「直接的互惠最有益于解决囚徒困境的赛局」。简单说，法院对于契约自由原则与契约正义原则的适用是否妥当，将影响人们缔结公平合理之契约的「诚意」。

      （二）契约自由原则的法律效果

      实务上在定性劳务契约类型时--即大法官黄茂荣所称之「类型自由」，多适用契约自由原则为断，并藉由契约解释来确定当事人的权利义务；通常以契约目的为准，来判断当事人的主给付义务--即契约类型。例如最高法院72年台上字第4281号判决，有谓地主出地，建商出资合建房屋，其所为究为合伙、承揽、互易、或其他契约，应探求当事人真意决之。最高法院89年台上字第831号判决亦有明文：「此种契约究系买卖抑为承揽，应探求当事人之真意。」最高法院17年上字第1118号判例同此意旨：「解释契约，固须探求当事人真意，不能拘泥文字；但契约文字已表明当事人真意，即不得舍契约文字而为曲解。」以上判决均可说将契约自由原则的效力，发挥到淋漓尽致。

      其次，依最高法院53年台上字第2480号判决意旨：「依两造所定契约内容，其报酬按推销货品总金额百分之一计算，约定一方为他方服劳务，他方给付报酬，与民法第四八二条规定之雇佣契约性质相符...（后略）。」乃是以契约自由原则及契约解释为断，再辅以界定主给付义务的方法及任务内容，而定性其契约类型属于雇佣契约。

      而最高法院76年台上字第790号裁判：「雇佣乃以服劳务为目的之契约，契约如以委托处理事务为目的，则其为委任而非雇佣，此观民法第四百八十二条及第五百二十八条规定自明。农会总干事系由理事会聘任，并秉承理事会决议执行任务，农会法第二十五条第一项及第三十一条定有明文。依此项规定，农会理事会聘任总干事，系以委托其处理事务为目的，属于委任契约，并非以服劳务为目的之雇佣契约。本件上诉人以被上诉人理事会解聘伊之总干事职务，系终止雇佣契约，并以被上诉人理事会之解聘系脱法行为应属无效为由，诉请确认其为被上诉人农会总干事之雇佣关系存在，显非有据。」则是因为缔约当事人未决定契约类型，故法院以契约之界定主给付义务的方法及任务内容，而定性其契约类型属于委任契约，非雇佣契约；究其实质，亦无违契约自由原则。

      「契约具有伦理道德的性质，契约神圣，应予遵守」；契约自由原则不但是私法的重要基本原则之一，更是宪法第二二条所保障的自由权利。因此，非基于重大之公共利益，或维护法规范之公平正义，对于契约自由原则应予妥当适用；前揭所引述之法院的判决或判例，均无违契约自由原则。

     

      肆、以契约自由原则区别委任契约与承揽契约之可能--兼论医疗契约与律师契约之定性

      若欲就债法中最为多样的契约类型之劳务契约设定客观标准，以厘清委任契约与承揽契约之区别，有识者可能质疑，是否有此可能？纵属可能，亦不禁令人犹豫是否有损法院之审判裁量的权限？

      民法债篇之第二章的债篇各论，即有明文详尽规定各种之债的类型要件；按宪法第八０条有明文：「法官依法独立审判」，法官依法审判即不能无视于既存之法规范—纵使仅有任意规定的效力—恣意为断；对于契约类型的判断，法院通常即须积极适用债篇各论之规定。故立法机关若依职权，立法制定客观之劳务契约的标准或要件；依宪法法理并无瑕疵，殊难径谓立法权过度扩张，以致侵犯法院的「审判裁量权」。又基于宪法的法治国原则来看，任何司法制度赋予法院的「审判裁量权」，都可能走向恣意专断，使专制制度复僻；因为「法官在作决定之时，存在着不受审查的恣意」。所以诉讼法上才会要求法官审判时，应本于良心自由心证，并不得违背经验法则与论理法则。以上论点应该足以说明，厘清委任契约与承揽契约之区别，并无有损法院的审判裁量权之虞—尤其仅止于学说上的补充解释，法院在个案中仍有不受拘束的审判裁量权限--可决定适用与否。

     

      一、医疗契约与律师契约之定性上的争议

      （一）医疗契约的争议

      虽就给付内容而言，委任契约与承揽契约并无真正之区别；实务上多以「约定达成一定成果为给付报酬之停止条件者」，归类为承揽契约，未附此停止条件者为委任契约。然而，这种契约的归类方式，亦有可议之处；例如：医疗契约乃是以医师完成诊疗行为且开立医嘱（虽未必有开立处方笺或药方）后，才受领报酬的契约；即是完成医疗行为才受领报酬（向健保局请领剩余给付）的契约。但通说认为医疗契约并无保证治好病患之疾病，且仅为处理医疗事务，并非完成一定之医疗事务或工作，故非属承揽契约，而是委任契约。

      然而，德国联邦法院曾有不同见解，认为医师于外科手术之进行过程中，不得中途换手或中止，应将此类医疗契约论为承揽契约；而另以内科之医疗契约论为委任契约。不过，就现代外科医疗实况而言，外科手术虽有权威医师一人操刀的情况；但数人共同执刀或轮流进行手术的情况亦非罕见。认为医师于外科手术之进行过程中，不得中途换手，故应将此类医疗契约论为承揽契约，而另以内科之医疗契约论为委任契约；此一见解未必妥当。因为，按最高法院65年台上字第1974号判例意旨，承揽除当事人间有特约外，非必须承揽人自服其劳务，其使用他人，完成工作，亦无不可。故有一说，乃以医疗之承揽所承诺完成之工作，并非包含治愈疾病，而只包含完成一定或必要之医疗行为。

      （二）律师契约的争议

      委任律师的律师契约（或诉讼代理契约），也是以律师代理当事人出庭完成一个审级的审判后，律师与当事人基于契约的债权债务关系始归于消灭。亦即，受任律师必须代理当事人，完成一个审级的审判程序后，才能享有报酬，否则即属债务不履行。但通说认为律师契约无法保证打赢官司，非属承揽契约，而是委任契约。此即将律师契约的达成一定成果，解释为保证打赢官司，非为通常的社会交易习惯--完成一个审级的审判程序。如此解释，理由未见充分，难以释疑为何必须将律师契约的达成一定成果，解释为保证打赢官司。

      可见欲清楚区别委任契约与承揽契约，应厘清所谓「约定达成一定成果为给付报酬之停止条件者」中，所谓的「达成一定成果」究何所指。而且，所谓的「达成一定成果」之评断标准，应是客观可行之方式，其所谓「成果」应是客观可知之事实；否则，徒增当事人订约时的困扰或争执，或导致契约成立后的讼争。实务上所定之标准：「约定达成一定成果为给付报酬之停止条件者」，亦难保不会被人诟病为法院之恣意专断；导致咸所认同的通说仅止于：「就给付义务的标准或形式而言，委任契约与承揽契约并无真正之区别」。

      （三）契约类型的归类或区别标准

      就契约类型的归类或区别而言，除有显失公平合理之情事外，应先适用当事人本于约定，以一致的意思表示成立的有名契约；如此，方才符合民法之上位规范的契约自由原则。现任大法官黄茂荣即认为，现行民法规定之三种劳务的有名契约（雇佣、承揽、委任），概念上未尽清楚；但当事人得根据契约自由原则衍生的「类型自由」，选择适合之类型；除非有规避劳工法或税法的「脱法行为」，或有违反法规范的「目的解释」，否则并无限制或规整之必要。对于承揽契约的判断标准，大法官黄茂荣更提出其独到的见解：「从工作需求之特征，导出契约类型之要求。」可将事务之处理未达一定结果，客观上对本人无利益或有害者，定性为承揽契约。而此所谓「未达一定结果于客观上对本人无利益或有害者」，除有违公序良俗或强制禁止规定（民法第七一条、第七二条参照）外，应依当事人之意思及事务之性质决定。

      最后，尚可依契约目的或一般劳务契约的区别标准，以界定劳务之主给付义务的方法、任务内容、义务强度、处理事务或财务风险的独立程度等，来定性劳务契约的次类型。

     

      二、医疗契约之定性

      （一）医疗契约的性质与主要内容

      就医疗契约或律师契约而言，缔约双方究竟合意为承揽契约或委任契约，先依契约自由原则为断原本无妨。尤其，医疗领域中偏重技术性，或治愈可能性大且医疗风险小者，医师基于自利考虑，愿与病患合意成立治愈的医疗承揽契约，既无违公序良俗或强制禁止规定之虞，且有助医疗产业的良性竞争、医师的自我认同感或成就感，可增加病患福利，应无不许之理。德国法上即以装配假牙论为承揽契约，或承揽与雇佣之混合契约；其中，偏重医疗劳务之给付者论为雇佣契约，偏重工作成果者则论为承揽契约；原则上医疗契约不定性为委任契约--因德国法之委任契约多属无偿契约。

      事实上，就目前社会上之诸多美容医疗的争议，即有部份医师基于自利考虑，与病患默示（甚至明示）合意成立「保证成果」的医疗承揽契约；但事后发生医疗纠纷时，医师却主张医疗契约为委任契约自保，对于广大的病患显失公平。法院于裁判时，若仍坚守一贯的契约类型主张，司法天平即有倾颓之虞。正如同知名的民商法学者王文宇所称，「法院判决僵化地将契约归类为某一类型，适用下设的任意规定，宁可错引法条或典型，也不惜拒绝适切解释」，洵为司法之忧。反之，医师基于自利考虑或保障医学技术进步的可能，仅愿与病患合意成立医疗委任契约，自应准许，无庸辞费。

      此外，若承认一般之医疗契约，均得合意成立治愈的医疗承揽契约；那么，以医疗承揽契约所承诺完成之工作，并非包含治愈疾病，而只包含完成一定或必要之医疗行为，依举重明轻的法理，似亦无不许其成立之理。

      （二）从法经济学的观点看医疗契约

      依法经济学的观点来看，单纯医疗失败的风险，与医疗意外事故的风险，都是一个理想的医疗契约中，缔约双方（即医病双方）在订约时会评估考虑的主要因素，因此都可算是该理想的医疗契约之主要部份。藉由契约自由原则，应可适当分配缔约双方之危险负担与权利义务，有助于使医疗资源的使用优化。现行医疗法第六三条第一项规定：「医疗机构实施手术，应向病人或其法定代理人、配偶、亲属或关系人说明手术原因、手术成功率或可能发生之并发症及危险，并经其同意，签具手术同意书及麻醉同意书，始得为之。但情况紧急者，不在此限。」按此医疗法所规定之医师的说明义务，可知医疗手术契约的本质，是基于医病双方都了解医疗手术风险的情况下，依契约自由原则而成立之契约。除非医师因故意或过失而告知病患错误的手术信息，否则即难谓此医疗手术契约有何显失公平之事。亦即，属于重大医疗契约的手术契约，仍是基于契约自由原则而成立，不排除有适用承揽契约之可能。更何况，医师或院方均有足够的能力，以投保医疗责任险，将绝大部份的赔偿责任移转给保险人承担；故医师或院方主动与病患订定医疗承揽契约，不论是否出于广告招揽之用意，并无有失公平合理之处，实无不许之理。

      （三）常见的医疗纠纷之法规适用

      就台湾目前常见的医疗纠纷类型而言，主要争议在于是否适用民法第一九一条之三规定，或民法第一八四条第二项的规定。实务上与学说上，有以立法理由之意旨与例示，以及医疗行为之本质不适用危险责任，否定适用民法第一九一条之三规定者；但大法官黄茂荣则采肯定说。而对于民法第一八四条第二项的规定，实务上则多将医师法第十二条之一的规定：「医师诊治病人时，应向病人或其家属告知其病情、治疗方针、处置、用药、预后情形及可能之不良反应。」与医疗法第八二条第一项之规定：「医疗业务之施行，应善尽医疗上必要之注意。」视为所谓的「保护他人之法律」；较肯定其在医疗纠纷之适用，学说上亦不乏赞同者。

      然而，知名的法经济学学者简资修则认为，医疗法仅为行政法规，在民事赔偿是否有其适用，仍应以契约自由原则为断。并以医疗服务本质为授益行为，应适用契约自由原则，作为厘清缔约当事人之权义的主要法规范；若舍此正途而转为侵权行为法之强取，乃违反市场机制，难免产生逆向选择。

      （四）小结

      本文认为契约自由原则在私法的指导地位应属无庸置疑，医疗契约不论定性为委任契约或承揽契约，均应优先适用契约自由原则。亦即，关于医疗纠纷之诉讼，法院应先就契约之主给付义务为调查或解释，再判断是否有债务不履行之给付不能或不完全给付之规定的适用（民法第二二六条、第二二七条、第二二七条之一参照）；径行适用民法第一八四条第二项的规定，不免遭人诟病为「仅是形式引用，规避实质认定之门」。果能善用契约法与其原则--基于经济学上的理性预期学说（虽然此学说在法律上的应用仍有不少的改进空间），对于台湾在近几年积极发展的「旅游医疗」产业，或有预防纠纷或定纷止争的作用，能减低当事人的道德风险（Moral Hazard）；兴许能提升台湾「旅游医疗」产业在国际间的竞争力，庶几不负学者王泽鉴对「契约法律人」的期许。

     

      三、律师契约之定性

      （一）律师契约的基本性质

      以律师契约而言，若准许缔约双方合意成立包赢的承揽契约，恐有违民法上之诚信原则，使委托人陷于错误之虞。盖因律师法第一条规定：「律师以保障人权、实现社会正义及促进民主法治为使命。律师应基于前项使命，本于自律自治之精神，诚实执行职务，维护社会秩序及改善法律制度。」可知律师执行职务带有公益性质。第二八条规定：「律师对于委托人、法院、检察机关或司法警察机关，不得有蒙蔽或欺诱之行为。」以及第三六条规定：「律师不得代当事人为显无理由之起诉、上诉或抗告。」可知即使律师代理之诉讼，有因为公益而不利委托人之可能时，仍不得牺牲公益而赢取诉讼利益。第三０条规定：「律师不得以自己或他人名义，刊登迹近招摇或恐吓之启事。」则明白否认律师得以合意成立包赢的承揽契约，因包赢的承揽契约显难谓为无迹近招摇之情事。

      再者，合意成立包赢的承揽契约，亦有助长挑唆包揽诉讼（刑法第一五七条参照）之虞，有违公序良俗或强制禁止规定，似不宜准许。按院解字第3104号解释，即以承包招揽他人之民事、刑事或行政诉讼，为无意兴讼之人包办词讼使其成讼，乃该当刑法第一五七条之不法行为；民国二四年七月的民刑庭总会决议，认为律师有包揽之情形，亦有该法条之适用。律师法第三五条之规定：「律师不得挑唆诉讼，或以不正当之方法招揽诉讼。」足供参照。

      此外，司法院版之法律扶助法草案与正式施行草案第二五条之说明文中，明确指出：「…律师的使命为保障基本人权、实现社会正义及促进民主法治，律师非单纯为私人的代理人，亦具公益性色彩。」以及「虽然律师契约在性质上适用民法委任契约之规定，但律师因其本身所负之公益性，于受委任时所负之注意义务，实远超过民法第五三五条后段所规定之善良管理人注意义务。又律师执行职务时，除需考虑委任人之利益外，尚需考虑公共利益，是以在某些情况下，必无法将委任人之利益作为优先考虑。」均足以说明现行司法制度下，合意成立包赢的律师承揽契约，并无使其成立或存在之余地。

      （二）美国法上的律师契约概论

      以美国为例，私人执业的律师大致上可分成如下表所示的几种型态（1998年）：

型态	单独执业或少于十人之小型事务所	超过五十位的大型事务所	法律诊所	公司专职法律顾问（或法务）
比例	71%	14.6%	＜14.4﹪	＜14.4﹪
主要业务	离婚、家事法、不动产买卖、遗产及信托、伤害诉讼、消费纠纷、债务处理或破产法	代理贸易公司或担任法律顾问、公司法、商业交易、税法、反托拉斯法、不动产法、司法诉讼、银行法、智财法、劳工法	例行性的法律服务、离婚、不动产买卖、遗产、破产法、社会福利金	法律咨询、组织策划、草拟法律文件、交涉、处理讼案
契约的定性	委任或承揽	委任	承揽	雇佣、委任或承揽

 

      就美国私人执业的律师型态来看，其契约类型在定性时，并无限定应被归类为雇佣、委任或承揽中之何种契约类型。按美国法的「明白意义法则（Plain Meaning Rule）」，律师契约若由当事人明白合意为雇佣契约或承揽契约，即使当事人提出贸易惯例或其他证据为解释，主张该契约为另种契约（如委任契约），法院仍不得违背「明白意义法则」，而将该契约定性为另种契约。例外是当事人双方于契约无法适用「明白意义法则」而有争议时，法院会依据契约法的「一般法律原则」为断，例如：

      1、     一方明知或可得而知对方对于约定之认知时，推定双方合意成立契约。

      2、     契约内容不明确时，法院推定对撰写该契约的当事人不利。

      3、     对于成立的契约，法院推定该契约合法、合理且有效。

      4、     双方的约定优于定型化契约的相同约定或规范。

      5、     解释契约应该以法院可确知的契约目的优先适用（此即「主要目的原则」）。

      6、     对于契约成立的必要之点不明，或双方未曾注意时，法院会适用商业惯例或一般社会通念予以补充—称为「法院补充约定（court-supplied terms）」；但通常不对数量做决定。

      以上美国契约法的「一般法律原则」，亦是基于契约自由原则而衍生之原则，主要仍优先适用形式契约自由原则。如前开所述，此为避免契约关系复杂化、增加社会成本，考虑诉讼经济的结果。如同我国学说或实务上，在适用契约自由原则时，多以大法官黄茂荣所称之「类型自由」为断；再藉由契约解释来确定当事人的权利义务--以通常之契约目的为准，来判断当事人的主给付义务，决定其契约类型。美国契约法在定性契约类型的原则与程序，其实与我国相去不远；皆是适用契约自由原则，且以形式契约自由原则优先适用。只是美国契约法上的「明白意义法则」及「一般法律原则」之适用，较为清楚具体且层次分明。

      事实上，许多美国私人执业的律师型态，在台湾亦非罕见。只是台湾的律师契约所指称的律师，多指律师事务所的律师而言；律师契约亦多以诉讼代理契约为主。而且，一般学说与实务均习惯于将律师契约定性为委任契约，故台湾的律师契约，在定性上多属委任契约。

      （三）小结

      从比较法上的观点来看，美国法上的律师收费制度，多以「胜诉才付酬」（contingent fee），即被非议有欺骗委托人、鼓励滥讼之嫌；合意成立包赢的律师承揽契约，难谓无促成此类非议的事实发生之虞。

      然而，赞成美国法之司法制度者，亦有以美国法之司法制度行之多年，结果未必较大陆法系落伍，其司法威信亦未较台湾不如（甚至超越台湾甚巨）为由；并引用律师法第二十四条规定：「律师接受事件之委托后，非有正当理由，不得终止其契约，如须终止契约，应于审期前十日或侦查讯（询）问前通知委托人，在未得委托人同意前，不得中止进行」认为律师契约似有承揽之性质，故合意成立包赢的律师承揽契约，应无可厚非。对此，本文认为仅以不得径行终止律师契约，即将律师契约论为承揽契约，尚嫌率断。而且，将来纵有「司法服务市场化」之可能，亦无碍于将律师契约定性为委任契约；因为「司法服务市场化」，亦必以契约自由为前提，正如本文前开所述。

      不过，若以受任律师必须代理当事人，完成一个审级的审判程序后，才能享有报酬，视为承揽契约所谓的「达成一定成果」或「完成一定工作」，而准许成立律师承揽契约，似无违公序良俗或强制禁止规定之虞。但是，仍然必须强调得否承认律师承揽契约，应该参酌大法官黄茂荣的见解--考虑界定主给付义务的方法、任务内容、义务强度、处理事务或财务风险的独立程度等，综合为断方不致流于轻率认定，或危及交易安全与社会安定、甚至司法的基本价值--公平正义。

      尤其，美国契约法上的「明白意义法则」及「一般法律原则」之适用，亦是基于契约自由原则而衍生之原则。而且，较为清楚具体且层次分明，又合乎诉讼经济；在劳务契约（甚至一般契约）类型的定性上，值得吾辈参酌采用。

     

      伍、结论

      所谓的劳务契约，应是以一方当事人之人力给付为主给付义务的契约；而此一人力给付不限于劳力付出，举凡以人为活动为主之主给付义务--主要为积极的给付行为，并具经济价值者，均属之。故有名契约之雇佣契约、委任契约、承揽契约、劳动契约、运送契约、居间契约、行纪契约...等，或前数者之混合契约，甚至无名之人力给付契约，均可归类为劳务契约。

      「契约自由原则乃近代民法的三大基本原则之一；从形式上来看，此乃展现自我决定及自我负责的理念，并摆脱国家干涉之自由的表现；从实质上来看，通常具有保障内容正当性的功能。」故无论是公平原则或诚信原则，都不足以取代契约自由原则，作为契约法之上位原则的地位

      法律不是凭空创设契约类型，而是就社会现实，斟酌缔约双方的利益及各种冲突，公平合理分配风险，维护交易安全；契约自由原则即具如是之社会制度性功能。各国的契约法多以非要式及诺成为原则，其内容多反映交易现实、交易安全的风险合理分配，而且主要乃由行之多年的交易习惯而形成；从赛局理论的观点来看，契约法与契约原则的存在，可引导缔约当事人减少讯息不对称之策略行为。故契约法与契约原则之法安定性，自有安定社会制度，保障交易安全的作用。

      实务上在定性劳务契约类型时--即大法官黄茂荣所称之「类型自由」，多适用契约自由原则为断，再辅以界定主给付义务的方法及任务内容。若非基于重大之公共利益，或维护法规范之公平正义，对于契约自由原则应予妥当适用；法院诸多重大的判决或判例，均无违契约自由原则之案例。

      虽就给付内容而言，委任契约与承揽契约并无真正之区别；实务上多以「约定达成一定成果为给付报酬之停止条件者」，归类为承揽契约，未附此停止条件者为委任契约。就医疗契约或律师契约而言，缔约双方究竟合意为承揽契约或委任契约，先依契约自由原则为断原本无妨。尤其，医疗领域中偏重技术性，或治愈可能性大且医疗风险小者，医师基于自利考虑，愿与病患合意成立治愈的医疗承揽契约，既无违公序良俗或强制禁止规定之虞，且有助医疗产业的良性竞争、医师的自我认同感或成就感，可增加病患福利，应无不许之理。

      以律师契约而言，若准许缔约双方合意成立包赢的承揽契约，恐有违民法上之诚信原则，使委托人陷于错误之虞。将来纵有「司法服务市场化」之可能，亦无碍于将律师契约定性为委任契约；因为「司法服务市场化」，亦必以契约自由为前提。不过，若以受任律师必须代理当事人，完成一个审级的审判程序后，才能享有报酬，视为承揽契约所谓的「达成一定成果」或「完成一定工作」，而准许成立律师承揽契约，似无违公序良俗或强制禁止规定之虞。但是，仍然必须强调得否承认律师承揽契约，应该参酌大法官黄茂荣的见解--考虑界定主给付义务的方法、任务内容、义务强度、处理事务或财务风险的独立程度等，综合为断方不致流于轻率认定，或危及交易安全与社会安定。

      尤其，美国契约法上的「明白意义法则」及「一般法律原则」之适用，较为清楚具体且层次分明，又合乎诉讼经济；在劳务契约（甚至一般契约）类型的定性上，值得吾辈参酌采用。

     

     

     

      陆、参考书目与文献

      一、书籍

      王文宇着，《民商法理论与经济分析（二）》，元照出版，（2003年4月初版1刷）。

      王泽鉴着，《债法原理第一册》，自刊，（2006年9月）。

      王则柯着，《对付欺诈的学问--信息经济学平话》，中信出版，（2001年12月第1版第1刷）。

      李淑明着，《债法各论》，元照出版，（2008年6月三版一刷）。

      曲振涛、杨恺钧合着，《法经济学教程》，高等教育出版社，（2006年9月1版）。

      林诚二着，《民法债偏各论（上）》，瑞兴图书出版，（2003年7月修订2版）。

      林更盛着，《劳动法案例研究(一)》，翰芦图书出版，（2002年5月初版）。

      林东茂着，《刑法综览》，一品文化出版，（93年9月）。

      周林彬、董淳锷合着，《法律经济学》，湖南人民出版社，（2008年4月第1版）。

      张维迎着，《赛局理论与信息经济学》，茂昌图书出版，（民国90年9月1版二刷）。

      张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏合着，《经济学--理论与实际三版上册》，自刊，（1995年8月3版）。

      黄茂荣，《债法各论第一册》，中国政法大学出版社（2004年03月第1版）。

      杨世雄着，《马克斯的经济哲学--中共的社会主义市场经济》，五南图书出版，（民国90年3月初版一刷）。

      谢哲胜主编，《法律经济学》，五南图书出版，（2007年5月初版一刷）。

      简资修着，《经济推理与法律》，元照出版，（2006年11月二版1刷）。

      苏永钦着，《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社，（2005年10月1版1刷）。

      Avinash Dixit & Susan Skeath合着（蓝兆杰、徐伟杰、陈怡君合译），《Games of Strategy（策略的赛局）》，弘智出版，（2002年10月初版一刷）。

      Avinash K. Dixit（阿维纳什‧迪克西特）着（郑江淮、李艳东、张杭辉、江静合译），《Lawlessness and Economics：Alternative modes of governance（法律缺失与经济学：可供选择的经济治理方式）》，中国人民大学出版社，（2007年5月第1版）。

      William Burnham着（林利芝译），《Introduction to the law & legal system of the United States（英美法导论）》，元照出版（2002年9月初版第二刷）。

     

      二、期刊论文

      王文宇着，〈非典型（商业）契约的漏洞填补〉，《月旦法学杂志第164期》（2009年1月）。

      姜世明着，〈律师民事责任之实务发展评估〉，《月旦民商法学期刊第22期》，（2008年12月）。

      陈聪富着，〈医疗侵权之归责原则（下）〉，《月旦法学教室第七六期》，（2009年1月15日）。

      张哲源着，〈律师工作权（职业自由）之限制--法律扶助工作为律师之义务抑或权利？〉，《东海大学法学研究第二十期》（2004年06月）。

      简资修着，〈医师的赔偿责任与说明义务--经济分析与其法院实践〉，《月旦民商法学期刊第22期》，（2008年12月）。