引言

      金融危机已经生动的让全世界都体会到虚拟经济的问题，对虚拟经济的规制已经成为当下反思与解决实际问题的当务之事，法律界也不例外。如上海市法学会江翔宇指出“金融衍生品作为虚拟经济的代表，风险比实体经济大，杠杆倍数比实体经济大，效率比实体经济高。实体经济的法律在虚拟经济中不能完全有效适用。”“对于金融危机对美国经济的影响，联合国全球经济监测部主任洪平凡打了这么一个比喻：美国经济就像一个人的身体，金融业是心脏，资金是血液，实体经济是身体其他器官。金融业遭到重创如同一个人得了心脏病，心脏供血不足，其他器官就会疼痛或者萎缩。”而基于对虚拟财产的热烈讨论，由于“相关法律法规的滞后，虚拟财产所有权权属的争议，证明及取证的困难，以及价值的不确定性，使得虚拟财产在保护层面上面临诸多法律问题。”

      近期,许多专家都在积极呼吁“建立具有中国特色的虚拟经济机制，实现实体经济和虚拟经济的良性互动，从而推动我国经济更好更快地度过渡融危机的难关。”如何实现金融危机影响下，实现虚拟经济立法理念的突破，从而实现整个法律领域的深刻变革，是本文的野心之一。

      一、虚拟经济（fictitious economy）的法律认识

      有学者将虚拟经济的特征归纳为“非独立性，虚拟性，规范性，复杂性，不稳定性，高度流动性，高风险性，高投机性等。”虚拟经济与实体经济的这些不同，往往是一些基于经济学意义的认识。从法律上看，我们会发现许多法律意识的脉络，比如所有权与使用权的剥离，权利与权力的剥离，等等。“经过这一百年血雨腥风淘洗销磨，中国知识界总算有点清醒，开始回过头来面对权利的魔咒，要求“权利”复归“自然人权”，并提出“自然权利观念未能很好的本土化，这是中国思想未能成功的近代化的原因之一”（何兆武先生语）。也有学者试图将“权利”与“权力”区分开来，提出以权利制约权力的口号（顾肃《自由主义基本理念》）。尽管学理上的这种清理是必要的，但我很怀疑学界的术语操练，能否剥离一百年来黏附在“权利”之上的那满身污血；逻辑的解剖刀，在知识的层面自能游刃有余，但面对两千年来积储而成的巨大文化肿瘤，我不知道操刀者如何下手。也许，回到严复的Rights命题，在形而上的世界里为Rights招魂，是剥离“权利”的肉身，祛除“权利”魔咒的惟一法宝？”“虚拟经济是指在经济全球化、信息化条件下，以金融系统为主要依托的与金融衍生工具循环运动有关的经济活动。是通过金融创新使资本脱离实体经济而在定价与运行机制方面较实体经济有很大区别的 ,并具有一定独立性的一种新生经济力量。”虚拟经济同样是在经济发展到一定程度，从实体经济中剥离出来的。从这一角度看来，虚拟经济至少应当有以下几个法律上应当考量的因素：

      （一）成长性带来的法律体系的开放性

      “法律体系一般是指一个国家现行各部门法组成的有机联系的整体而部门法则是指同类法律规范的总称。”虚拟经济的一系列法律由于虚拟经济的高速成长和波动，相应的法律体系从客观上必须动态化，动态的法律就是开放的法律体系，而且虚拟经济中私法自治，意思表示绝对产生的问题比传统的实体经济更甚，“在引入私法自治的机制后，借助程序反制私法自治过度开放的弊端，为新型权利的出现提供了开放性的法律体系结构，从而使法律对新创制的物权类型由事后的个别承认转变为同步的有前提的一般承认，使法律能够及时反映社会发展，与时俱进。”

      （二）虚拟经济对现有法律关系理论的颠覆

      我国法学界一般将法律关系(legal relationship)定义为“法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。”“法律关系是法律调整过程中一个非常重要的环节，从纵向和动态的角度看，它与立法、执法和守法诸环节相互联系；从横向和静态的角度看，法律关系与法律规范、法律体系和法律秩序等法律现象有直接或间接的关系，构成法律运动的有机循环系统；从理论层面上看，法律关系又是法学理论中一个重要范畴，法学基本原理、原则、概念的研究都不同程序地涉及法律关系理论的探讨；在微观上，法律关系作为一个基本的法律单位，其内部又由许多法律要素（权利、义务、主体、客体等）构成，并且又与另一些法律要素（如法律事实、法律责任、违法、法律制裁等）密切相关。”现有法律关系理论强调合法性、意志性、权利义务性、客观性、国家强制性等特征性内涵，法律关系是特定法律主体之间的权利和义务关系，具有权利义务性。法律关系中的权利与义务属于现实性的领域，是具体的，特定的，而虚拟经济中的权利义务常常不具有现实性，动态性很强。在国家强制性上，由于虚拟经济的国际性流动，对其有很大的削弱。虚拟经济中的法律关系不仅难以区分，其存续期间更是难以确定，法律关系的合法性判断难度加大。意志性在高度投机和高度规范的虚拟经济中，意思表示的自由和利益两大判断标准变得模糊起来。可以说，虚拟经济对现有法律关系理论具有颠覆性的影响，我想这也是这样一个基本的法学范畴迄今为止，我国法学界没有形成统一的法律关系概念，也没有形成严密的部门法学的法律关系概念的重要原因。

      二、虚拟经济立法理念的探索

      虚拟经济立法不仅是建立与实体经济之间的防火墙的需要，也是建立促进实体经济的良性助推机制，促进虚拟经济自身发展的法律体系的需要。已经有许多学者就此作出了探讨，如谢鹏程认为应当“从强调中国特色转向注重与国际接轨，从部门立法转向项目立法;从粗线条立法转向精确立法，从单项立法转向法典编篡;立法规划不仅要及时修订和完善现有法律，还要建立市场经济法律体系 ”齐良如指出“从重数量立法理念向重质量立法理念的突破与转变；从重制定立法理念向立改废并举立法理念的突破与转变；从重管理立法理念向权利与义务、权力与责任相一致立法理念的突破与转变；从定格化立法理念向适度超前立法理念的突破与转变；确立了注意引进市场经济规则和借鉴国际法准则的立法理念”胡志光从虚拟经济运行的法律环境、法律制度，虚拟经济法的一般理论，虚拟经济监管法律制度等，着重强调虚拟经济中的政府责任。 王怀章，朱晓燕则认为，在立法模式的选择上宜采用直接保护的规范模式，明确所有权人的虚拟财产所有权，通过设立虚拟无利害关系第三方来解决取证难的问题，对于虚拟财产的价值应该综合考虑各种因素后在个案中确定的个案分析法，在此基础上，我认为虚拟经济的立法理念应当有所突破。

      三、虚拟经济立法理念的三个突破

      （一）立法原则的突破：法律制度的市场化。建立在承认意定基础上的法律制度，每一个“法定”的出台和废止，从对法经济学视角下立法成本的规范分析可看出，立法成本并不单单是立法的成本效益分析，它同样应考虑立法的供给与需求及法律市场供给与需求的均衡；为实现立法效用的最大化，必须对立法资源慎重选择和合理配置；立法成本包含着立法决策成本、规制成本和市场扭曲成本等相关因素。考略到立法的总量成本、边际成本、社会成本和机会成本等方面分析。虚拟经济中，每一个社会要素都被市场化，比如芙蓉姐姐、“英国13岁男孩与女友生子续：拟借爆料挣生活费”等社会现象都清晰的说明了这点。宏观经济环境、行业前景、政治及周边环境等许多非经济因素，都可以增加市场中的主观预期，对虚拟经济造成影响，虚拟经济立法，必须从这一理念出发，否则很容易导致整个虚拟经济的瘫痪，诺贝尔经济学奖获得者美国经济学家保罗·克鲁格曼就明确的指出“布什政府错误经济政策导致金融危机。”而作为国际金融市场的自由忠诚卫士戴维·德罗萨更是激进的指出“纵观20世纪90年代的金融危机，无不都是:政府设宴，危机赴约。”

      （二）立法思维的突破：法律关系中主体的客体化运动。规制对象从强调法律关系的中的客体和内容向对法律关系中主体加以重新认识，从而实现三元法律关系结构向两元法律关系结构转变。这里的主体的客体化运动不是哲学上主体通过能动而现实的实践和观念的方式，对实践客体的积极的作用、影响和改造，以及将主体自身的各种本质力量和主体性结构能动地对象化出去，并渗入、融合到客体之中，使客体成为一种属人存在，成为主体结构的有机组成部分，成为主体的“化身”和“投影”，成为确证和体现人的主体性的“作品”的过程。而是指法律关系中的主体资格交易以及纵向衍生，使得自然人在虚拟经济中的主体特性越来越弱，而法人与其他组织得到空前发展，主体资格也能像物、行为、智力成果、人身人格一样受到权利和义务的指向，从而成为交易的标的，比如权证，远期合约、期货、期权、掉期等，而这一运动使得主体单方面的权利，只有权利没有义务的选择权得到扩张，而潜在的整个社会的系统性风险逐渐集聚，立法如果不考虑到这一根源性原因，立法思维不加以突破，虚拟经济立法就会仍然存在致命缺陷。如果摒弃三元论，而采用二元论，就可以有效避免用法律主体地位来规避法律义务，从而形成虚拟经济的可控与安全。

      （三）立法技术的突破：立法语言的通俗化。金融衍生物滥用的一大法宝就是使用许多概念加以包装，在越来越专业化的社会里，人们将会越来越难以理解其他专业术语，立法语言的通俗化，可以在某种程度上减轻人们用法的难度，从而促使虚拟经济领域的相关妖魔化的词汇臣服于通俗化、大众化，并不是向有些学者指出的那样，“如果为了使法律语言通俗化而牺牲其专业特性,等于是将法学的围墙强行拆掉;那么法学将不再是法学,法律也不能被称作法律。”专业化并不能消除法律语言的模糊性，虽然“法律语言一直被认为是最严谨的语言使用形式,没有严谨和准确性,法律就失去了它应有的强制性和权威性。尽管如此,模糊性还是普遍地存在于法律语言特别是立法语言中。为扩大法律规范的适用范围立法者增强了法律语言的自由度,因为立法者不可能预测到法律活动中的所有会发生的事情。”