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二、“治愈或存活机会丧失”案件之因果关系分析
传统侵权因果关系理论中，必要条件规则、盖然性证据优势(more likely than not)和“全有或全无”原则(all or nothing)是其重要基石。然而，这三大规则在适用于“治愈或存活机会丧失”案件中显露出了种种缺陷。考虑到传统侵权因果关系原则带来的种种问题，美国法院纷纷寻找解决问题的出路，以缓解医疗过失侵权中原有疾病和医生过失共同造成死亡的患者所面临的不公平处境。
（一）传统因果关系原则中“三大基石”的适用及其批判
1．必要条件理论：失灵
在美国传统的侵权法中，法院不将患者死亡或伤、残直接引起的身体或精神上的损失作为最终损害，也不将机会丧失作为一项单独的损害，而是将患者的死亡或伤、残结果本身作为可以对其主张赔偿的最终损害。诚如前文所述，必要条件理论存在自身的理论缺陷。与一般侵权案件不同，在存活或治愈机会丧失的案件中，医生或他人的过失行为与受害人的原有疾病结合造成了受害人的损害，受害人即使未因加害人行为而丧失该机会，也可能会因其它原因而无法实现机会获得利益或者由于其自身疾病导致最终的伤残、死亡后果，加害人的行为无法视为受害人最终遭受损害的必要条件，因此必要条件理论发生了失灵。
2．盖然性证据优势(more likely than not)：失效
依据民事举证责任规定，原告的举证必须达到可合理推知被告加害事实确属存在的程度。英美法系采取“优势证据原则”，而大陆法系则为“充分之概然性”。即都要求原告对其举证事项须达到合理可信的程度，必须证明被告的不法行为“甚有可能”导致原告损害。以百分比表示，原告必须证明被告行为引发原告损害的可能性超过51％，亦即被告不法行为引发损害的可能性高于不引发损害的可能性。此即为传统举证法则。在存活或治愈机会丧失的案件中，如第一章所列举的第一种情形，即受害人自有存活机会仅为40％，反观其自身疾病致死几率则为60％，并且其原本疾病致死几率60％大于存活机会减少的几率20％，仅在比率上可知，受害人更有可能系因其原本疾病造成，根据传统举证法则，医生并无需负担任何损害赔偿责任。换言之，当受害人在受侵害之前的“治愈或存活机会”低于50％时，纵使医生的治疗行为或者他人的行为具有重大过错，受害人也无请求赔偿的可能。
另外，对于在第一章所列举的第二种情形，即受害人原本疾病导致死亡的几率20％至少等于存活机会减少的几率20％，但其就诊前后的存活机会均超过50％，若受害人将来死于癌症，从比率上可知，受害人并非极有可能是因医生的行为造成，根据传统举证法则，医生也无需负担任何损害赔偿责任。换言之，重要的不是受害人“治愈或存活机会”的降低比例，而是既存条件（原有疾病）减少受害人的“治愈或存活机会”是否超过了侵害人行为减少的比例。如此可以推知，将此规则运用于“治愈或存活机会丧失”案件中将会导致不公平结果：首先，受害人原有实现机会利益的可能性必须超过50％；其次，加害人的行为导致受害人丧失的机会比例也必须超过50％，如此受害人才可能要求损害赔偿。这将使许多机会丧失的受害者被排除在法律保护大门外，因此该规则对于保护此类案件中的受害人是失去其效用的。
3．“全有或全无”原则(all or nothing)：失衡
所谓“全有或全无”原则，即如果行为人的行为造成损害的可能性达到特定标准，则要对损害的产生负全部责任；反之，则无须负任何责任。换言之，如果受害人得以证明侵害人的不法行为导致原告损害发生的可能性超过51％，纵使侵害人未导致受害人损害的可能性尚有49％，法院仍应认为因果关系成立，侵害人应对受害人的损害负全部赔偿责任；反之，如果受害人证明侵害人的不法行为引发损害发生的可能性仅为49％或50％，法院都将认为因果关系不存在，侵害人即无须对受害人的损害负责。“全有或全无”原则目的在于当事人之间，公平分配不法行为的危险，亦即妥当地分配当事人之间的风险承担。
然而，将“全有或全无”原则运用于“治愈或存活机会丧失”案件中，极有可能造成原告得不到应有的赔偿或获得过度的赔偿，而被告应有的赔偿责任与其实际赔偿责任也不相称，此种结果有害于侵权行为法所追求的平均正义。再者，此种结果也不符合侵权行为法的威慑和阻却目的。 [131]因此，“全有或全无”原则在“治愈或存活机会丧失”案件会产生不平衡问题。
（二）因果关系的修正——宽松的因果关系
考虑到传统因果关系原则带来的种种问题，美国法院纷纷寻找解决问题的出路，以缓解“治愈或存活机会丧失”案件中受害人所处的困境。因果关系是法院最经常采用的一种允许对机会丧失进行赔偿的修正方法。这种方法并不将机会丧失作为一种独立的可赔偿性损害，而只是以机会丧失理论缓和因果关系证明标准。放宽因果关系标准能够降低起诉的门槛和举证责任,从而有利于对原告的救济。法院主要采取两种方法来缓和传统因果关系标准。
1．实质可能性说或实质因素说
无论实质可能性说或是实质因素说，目的都在于缓和优势证据法则，使难以举证因果关系更有可能存在的原告，在被告实质剥夺或减少了受害人的“治愈或存活机会”，仍有权主张损害赔偿。这种修正方法放宽了因果关系的举证程度，并降低了传统上对因果关系举证责任的优势证据法则的要求的证明程度，对于因果关系“全有或全无”原则，仍然遵循适用，而且当足以认定被告的不法行为对于引发损害具有实质可能性时，即使原告丧失的存活或治愈机会为 51%以下，被告仍应对受害人的损害承担全部赔偿责任，而非相应于“治愈或存活机会”丧失的比例，而非比例责任。
最早适用“实质可能性说”的案例为Hicks v. United States一案 [132]。在该案中，医生因过失将受害人的大量肠出血误诊为胃部感染，导致受害人死亡。虽然该案的法官重申了“全有或全无”原则，但其它法院却援用该案法官判决的附带意见(dictum)抛弃了优势证据规则，转而采用“实质可能性说”。该案审理法官在判决附带意见中指出，“当被告的作为或不作为有效的终止了受害人的存活机会，被告不能以被减少机会的多少进行抗辩。只要被告造成了受害人实质性存活机会的丧失，就应当负责。”在Kallenberg v. Beth Israel Hospital一案 [133]中，法院正式将“实质可能性说”应用于病患存活率低于50％可能性的案例。由于Hicks一案的审理法院对于何谓“实质可能性”并没有加以说明，以至后来的法院对其判决有不同的理解。如美国第四巡回法院在Hurley v. United States一案 [134]中认为在Hicks一案中的实质可能性(substantial possibility)与盖然性要求(probability)并无区别，即认为Hicks一案中所提到的“实质可能性”（substantial possibility）意指“更大的可能性”（more likely than not）。新泽西州最高法院在Scafidi v.Seiler一案 [135]中对实质因素作了阐述，要求法院在先前存在的各种因素的情景下判断这种减少相对于最终的损害而言是否具有足够的显着性，从而满足近因原则的要求。但法庭同时认为近因是一个模糊的概念,是建立在对逻辑、公平、政策、先例等综合考虑基础上对责任的一种限制标准。在Hamil v. Bashline一案 [136]中，美国宾夕法尼亚最高法院认为被告的过失行为无需为死亡发生的唯一原因，就得以成立损害赔偿责任，只要被告的过失行为是死亡发生的实质因素(substantial factor)，即应成立赔偿责任。
综观美国大多数法院对“实质性”作出的不同理解，或为盖然性标准，或为近因要求，导致“实质可能性说”几乎没有突破传统的因果关系原则，因此，如果没有对实质性要素与传统标准作出区分，这种改善将是有限的。
2．比例因果关系说
采取比例因果关系说者为John Makdisi教授。Makdisi教授指出，因果关系的可能性理论并不等同于因果关系的事实是否存在问题，传统“全有或全无”原则，是以证据证明因果关系的事实存在，而不是因果关系的可能性。比例因果关系则仅就因果关系的可能性比例加以证明，而无须证明因果关系确属存在。法院依据证据所需判断的对象，并不是因果关系是否存在问题，而是因果关系存在的可能性问题。依据该理论，因果关系应当依据被告行为发生损害的可能性来认定，换言之，传统的“全有或全无”原则不再适用，而仅依据因果关系的可能性比例来判断因果关系，并依据该比例来计算被告应赔偿的数额。
比例因果关系与机会丧失损害理论相比，其不同之处在于，后者系将“治愈或存活机会”本身作为应予赔偿的损害，至于最终损害仅为计算损害的基础，而依据机会丧失的比例，计算实际被告应予赔偿的数额。反之，比例因果关系的损害则指的是最终损害，而且被告行为与最终损害间具有因果关系可能性时，即可认定具有因果关系，成立损害赔偿责任，对于损害赔偿数额则依据该因果关系的比例加以计算。而存活机会丧失理论不仅仅是降低了因果关系的证明门槛，它更从根本上改变了因果关系的内涵。 [137]
（三）因果关系问题的化解路径
“治愈或存活机会丧失”案件在我国立法及司法实践中几乎不存在美国侵权法上传统的因果关系原则与机会丧失理论在适用上的关系问题，尽管如此，问题并没有因此而得到解决，不同的仅在于同样的问题在不同的立法规定及实务操作背景下展现的问题姿态不同而已。
第一，在医疗事故领域，广泛地采用参与度规则，就是根据原因力来判断责任。1980年日本法医学家渡边富雄教授提出了“事故寄与度”的概念，并以该概念来确定事故在损害结果中所起作用的大小。一方面，根据我国《医疗事故处理条例》第四十九条规定，“医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：（一）医疗事故等级；（二）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；（三）医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。” [138]其中就明确地将原因力作为判断医疗事故的标准，即我国立法在医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷案件 [139]中采取的就是按责任程度或过失行为的原因力确定赔偿数额的方法，而并非美国司法实践中的“全有或全无”原则。存在疑问的是 [140]：在医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷案件中，如何确定医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度以及医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系，即如何确定原因力大小问题？医生的过失行为在患者损害后果中的责任程度为多少比例时才能认定是医生“造成”了医疗事故呢？即使没有医生的过失行为患者还是更有可能遭受损害后果的情况下，可以认定因果关系的存在吗？医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系在确定损害赔偿数额时具体起到什么样的作用？是按医生过失行为与患者原有疾病状况在损害后果中的原因力确定医生与患者分担损失的比例吗？
第二，根据我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第二款第（八）项规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系，及不存在医疗过错承担举证责任。”在非医疗事故侵权行为或者医疗事故以外的其它原因而引起的医疗赔偿纠纷案件中，对因果关系的证明采取的是举证责任倒置方法，并不是由受害人来证明医生的过失行为与损害结果之间因果关系的存在与否，这实际上采取的是因果关系的程序性化解思路。存在疑问的是：在其它医疗侵权案件中，对医疗机构的因果关系举证责任如何认定？医疗机构需要证明到何种程度才能或者即可认定排除因果关系的存在？
第三，在其它人身侵权领域中发生的“治愈或存活机会丧失”案件中，因果关系的证明问题仍然存在。根据我国《民法通则》第九十八条规定，“公民享有生命健康权。”第一百零六条规定，“公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”第一百一十九条规定，“侵害公民身体造成伤害的，应当承担损害赔偿责任。”根据2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。”可见，关于生命权、健康权与身体权，我国基本民事法律及司法解释里都有相关的规定。存在难题的仍然是，受害人如何完成此类案件中侵害行为与损害之间因果关系的举证责任问题？
本文认为，对于“治愈或存活机会丧失”案件中因果关系问题在我国的化解路径的选择，可以从以下几个方面着手：第一，基于我国医疗事故赔偿责任的确定系按照医疗过失行为及患者原有疾病状况对医疗事故损害后果的原因力大小加以计算的立法情势，原因力的区别确定则可以借鉴比例因果关系说所提倡的比例计算方法达致。第二，基于我国其它医疗侵权案件中因果关系举证责任倒置的立法情势，对医疗机构的因果关系的排除证明责任不能采用实质性可能说，因为如果借鉴美国司法实践中的“实质因素说”，只要患者的机会被实质性的减少，即使没有医方的过失行为患者也更有可能死亡或伤、残，也可以认定因果关系存在的话，无疑会大大减损医方就因果关系这一要件的举证抗辩能力，破坏医疗领域现有法律制度的稳定，造成整个法律体系因果关系原则的混乱。第三，基于笔者对我国在因果关系理论上的初步探讨结论，即采用相当因果关系理论，把相当因果关系区分事实上的因果关系和法律上的因果关系，即“必要条件”和“相当性”，对于前者可采用以必要条件理论为基础；对于后者，可采用“相当性”标准作为法律原因认定的基本标准，那么，在其它人身侵权领域中发生的“治愈或存活机会丧失”案件中因果关系的证明问题，可以遵照相当因果关系理论的“两分法”判断方式加以化解，第一步，运用必要条件理论来判断是否构成事实上的因果关系，应多予附言的是，在必要条件的测试过程中，一方面可以运用剔除法（侵害人作为情形）和替代法（侵害人不作为情形）加以证成，另一方面可以采用日本法上的“不作为型医疗过误因果关系”的证明标准即“某一已然损害时点的机会存续性”标准 [141]加以证成；第二步，运用 “相当性”判断标准来加以证明，至于“相当性”的判断，以“吾人智识经验一般可得而知即为行为人所知之情事”为判断基础，即采用合理人应知、可知的情况以及行为人当时所知道的其它情况标准。通过上文的三种途径基本可以化解“治愈或存活机会丧失”案件中因果关系的证明难题。
三、小结
基于以上的论述和分析，传统侵权因果关系理论中的“三大基石”即必要条件规则、盖然性证据优势(more likely than not)和“全有或全无”原则(all or nothing)在适用于“治愈或存活机会丧失”案件中显露出了种种缺陷：失灵、失效、失衡。考虑到传统侵权因果关系原则带来的种种问题，美国法院采用宽松的因果关系标准即实质可能性说和比例因果关系说以缓解医疗过失侵权中原有疾病和医生过失共同造成死亡的患者所面临的不公平处境。对于“治愈或存活机会丧失”案件中因果关系问题在我国的化解路径的选择，本文探讨了三种情形的化解路径，即可以借鉴比例因果关系说所提倡的比例计算方法达致对原因力的区别确定，对医疗机构的因果关系的排除证明责任不能采用实质性可能说，可以遵照相当因果关系理论的“两分法”判断方式即必要条件理论和“相当性”标准来确定其它“治愈或存活机会丧失”人身侵权案件中因果关系的证明问题。
第四章 “治愈或存活机会丧失”理论的政策考量以及适用界限
第一节 “治愈或存活机会丧失”理论的政策考量
对机会丧失理论适用的争议除了法学理论本身的完满性问题之外，更多的是基于如下几个政策方面的考量：
一、诉讼泛滥问题的考量
对机会丧失理论持消极立场者认为，承认机会丧失理论降低了原告起诉的门槛，势必将会引起诉讼泛滥问题，从而导致法院的诉讼负担过重及浪费司法资源。支持论者则认为这一问题不会出现，理由如下：第一，机会丧失理论仅仅于医疗过失案件适用机会丧失理论，无疑单独对于医疗行为及人身损害案件课以比其它案件更多的注意义务和侵权责任；第二，可以通过建立合理完善的诉讼审查机制可以避免此问题；第三，由于机会丧失理论的应用有效发挥了侵权法的威吓功能，将促使此类纠纷大为减少；第四，机会丧失案件一般存在诸多侵害原因，从被告处获得的有限赔偿的理性考虑，也弱化了原告基于经济动机而提起诉讼。
二、社会整体成本问题的考量
消极说者指出，如果允许以机会丧失作为可赔偿损害的话，将会使侵害人负担过重。尤其是对于某些风险较大的职业如医生来说，不可能要求其像科学试验一样准确无误；同时提出如下质疑：如果要求医生对病人治愈和存活机会的丧失都要承担责任的话，会不会导致保守性的治疗及萎缩性医疗等不良后果的发生呢？机会丧失理论会不会导致防卫性医疗增加及社会保险费用提高？审理英国Gregg v. Scott一案 [142]的Hoffmann法官认为，放松优势证据规则过于激进，将会给保险公司和医疗卫生服务行业带来沉重的打击。部分美国学者还基于适用机会丧失理论会增加社会成本来考虑，认为虽然表面上是由医生对患者的机会丧失承担赔偿责任，但是医疗保险金也会随着医疗行业支付的损害赔偿金的增加而提高，所以最终单个患者因存活或治愈机会丧失所遭受的损害还是变相地转到患者整个群体。
支持论者则认为，第一，机会丧失理论虽然承认机会是一种独立的可赔偿损害，但并非包括任何机会，此种顾虑可以通过对机会的限定予以消除；第二，机会丧失理论会否导致社会成本的增加还有待于进一步的实践检验和实证调查证实，社会保险费用会否及应否提高属于保险行业本身需要解决的问题；第三，法律制度的变化大多时确实会引起社会的连锁反应，但这并不能成为阻却法律为保护受害群体的法益的内在精神追求的充分理由；第四，承认机会丧失理论将促使行为人更加谨慎行事，以免对他人造成损害。
三、概率及统计数据问题的考量
反对意见认为，在机会丧失理论中，概率和统计上的证据成为责任判断和认定的主要依据。概率或统计数据的使用，经常存在不可信赖、误导性极强、易受操控及致使陪审团或法官易于陷入困惑等弊端。况且有些机会是无法应用概率来评估的。在衡量损害赔偿时，必须基于过失行为发生前，统计上的存活机会，扣除过失行为发生后统计上的存活机会，乘以生命丧失的价值。如此简单的数据推算在双方对于统计上证据各执一词时将陷入诉讼僵局。由于过多的统计数据更容易导致错误发生，因此机会丧失理论可能比传统理论发生更多错误 [143]。有学者将丧失的机会分为个人机会和统计上的机会，并认为两者并不完全一致，运用概率为认定依据，系以某种情况的普遍性取代具体案件的个性，有损于个体正义，因此法院应仅承认在个人机会丧失情形下的赔偿请求，对于统计上机会的丧失，由于并未考虑被害人的个人因与实际病情，不得请求赔偿。 [144]
支持意见则认为，第一，概率的不确定并不足以否定机会丧失理论的价值。侵权法中传统因果关系的认定实际上也是建立在可能性基础上的。人们对特定事件之间因果联系的认定只能是在现有的认知条件和信息状况下作出的一个大致判断。通过限制机会丧失理论的适用范围，对理论本身进行修补，就可以在很大程度上缓和这一问题。第二，数据的统计在机会丧失理论中起着重要作用，但并不是唯一的或决定性的因素。机会丧失理论与其说是建立在概率基础上，还不如说是出于一种价值衡量。概率不能作为机会丧失理论的决定因素，机会丧失理论并不是简单的数据计算，更体现的是法律对机会价值的认可，对这一利益的保护。法律制度的设计显然不能仅设立在数学推理基础上。对机会丧失的损害及因果关系的判断应是结合诸多要素的综合性考察机制，而不能仅仅依赖于概率的大小。
第二节 “治愈或存活机会丧失”理论的适用界限
一、“治愈或存活机会丧失”理论限定适用的理论分析
（一）机会有价说
1981年Joseph H.King,Jr.教授发表甚具影响力的论文，阐述了机会具有价值理论。该文发表以来，机会本身可以赔偿的观点被许多法院所采纳。机会有价说认为获取某种利益或避免遭受某种伤害的机会本身是有价值的，且所有丧失的机会具有同等价值。在原告不能证明传统意义上的损失的情况下，机会损失理论的一个主要的理论基础就是获取某种利益或避免遭受某种伤害的机会本身是有价值的，因此应受法律的保护。
将机会损失理论建立在机会有价说之上，存在不少问题。第一，导致最终损害的发生的各种条件的原因力有大有小，并不是所有的机会都有价值，也并不是所有同等大小的机会都有同等的价值；第二，缺乏限制性规定极易造成适用上的泛滥。如只需机会损失无需现实损失，就很容易造成广泛的臆想的损害赔偿请求；第三，一般统计上的治愈率与特定患者个人的治愈率并不一致；第四，在患者存活几率大于50％与小于50％的情形适用存在矛盾，如果导致最终死亡按比例获偿，则彻底修正了more likely than not原则，也背离了侵权法救济受害人的根本立足点，如果将该理论限制在后一情形，则造成机会损失理论适用的不统一及不公平。
作为机会损失理论的首要理论基础，机会有价说本身存在的种种问题，恰好成为“治愈或存活机会丧失”理论应该予以限定的依据，因此，从该理论出发可得出对“治愈或存活机会丧失”理论予以有限度的适用的依据之一。
（二）自治说
Perry教授提出了自治说（或称“干扰意志自主权”理论）。他认为对原告的个人自主权的妨害就是对机会损失承担责任的正当理由。在此类案件中，受损害的不是机会本身，而是受害人自主、自治的权利。当被告明知自己的行为或者错误陈述会使原告产生信赖，而且最终导致损害，被告实际上侵犯了原告的自主权。在医疗过失中，如果没有被告的过失行为，原告本能获得适当的治疗，被告剥夺了原告寻求更好的治疗的权利，应被视为侵犯了原告的自主权。这种侵犯并不需要现实的损害结果的发生。Perry教授的理论的关键之处在于他强调有害的信赖并将“有害”界定为包括选择更佳方案的机会的损失，而该机会恰好是可以减少人身伤害的风险的。
Perry教授提出的自治说同样为机会损失理论的适用提供了理论依据。然而，正如Fischer教授所评价的那样，Perry教授关于自治说的观点有托词之嫌，他对“有害”的界定不足以为机会损失的适用提供理论依据；不同的法院对机会损失给予赔偿是否是基于保护自治权的考虑和取舍做法也不仅不尽相同。因此，从自治说的理论缺陷出发也能得到对“治愈或存活机会丧失”理论予以有限度的适用的又一依据。
（三）基于举证困难的公平说
公平被许多学者拿来作为为机会损失辩解的理由。原告遭受了损失，却因为法律技术的原因而不能获得任何赔偿，反之被告没有尽到自己应尽的义务，虽然导致的几率损失小于50％，毕竟还是实施了侵害他人权益的行为，却可以不承担任何法律责任。这显然不符合法律的公平原则，不符合侵权行为法的矫正正义。部分学者认为，仅仅因为不能以优势证据规则提供证明就拒绝原告的全部赔偿请求是不公平的，对因过失破坏了一个低于50％的成功几率的被告的赔偿责任丝毫不作减轻是不公平的，或者认为在被告因过失增加了伤害的风险的案件中因缺少证据就拒绝原告的赔偿请求是不公平的。King教授提出了一种更具体的关于公平的观点。他认为，如果被告的过失行为导致证据缺失以致原告无法以优势证据证明损害的存在，那机会损失理论的适用就是正当的；医生因过失未能诊断和治疗原告的疾病，他就导致原告对该治疗是否会是成功的无法知晓或举证。此观点甚具一定价值，毕竟法院在医疗误诊案件中有时确实会以其为理由适用机会损失理论。
King教授关于公平的观点同样难以为机会损失理论提供充分的理论依据，原因在于在许多情况下侵权人的行为都会削弱原告举证证明因果关系的能力，如果在被告的行为削弱了原告的举证能力的所有案件中都适用机会损失理论，这似乎正好背离了该说所持的公平立场。因此，在公平所中亦有“治愈或存活机会丧失”理论应予以有限度适用的依据的存在。
（四）威慑说
很多学者主张以威慑为适用机会损失理论的理由。他们认为，通过对机会损失给予赔偿并在计算损害大小时根据被告造成伤害的可能性确定原告的实际的潜在的伤害，可以达到足够的威慑目的。按照此种观点，传统的“全有或全无”原则极易导致威慑过度或者威慑不足。相反，机会损失理论正好能平衡威慑作用。根据经济学理论，当行动者知道他们将为他们因不够谨慎造成的所有损害承担责任，他们将采取适当的谨慎；如果侵权人需要承担责任的损害小于他们所引起的损害，他们将减少谨慎程度；而如果他们需要承担责任的损害大于他们所引起的损害，将产生过分谨慎和预防过度，从而增加成本。因此，采取机会损失理论的比例赔偿则能解决威慑适度的问题。
然而，医疗失职案件中放宽的因果关系认定方法是否能够达到恰当的威胁尚无研究定论。要判断医生作为一个整体需要承担的损害范围是否过小，就必须考虑医生在毫无过失的情况下也承担责任和有过失的医生却免于承担责任着两种情况。如果数据显示医疗过失案件的获赔率很低，司法实践中确实也是如此，则意味着如果医生的责任被限制在他们所造成的损害范围内，对他们的威慑就是不足的，那么以威慑说来作为机会损失理论的适用依据则略显不足；另外存在争议的是在请求赔偿的是过去的损害还是将来的损害问题上，David Kaye教授在其一篇权威论文中指出，机会损失理论比“全有或全无”原则在影响威慑作用方面产生更多错误，因为前者几乎在每个案件中都会出错，要么是由于原告并未遭受被告的侵害而得到了赔偿导致威慑过度，要么就是原告受到了被告的伤害但却未得到足够的赔偿导致威慑不足。相反，后者则使错误在各案件和各方当事人当中对等分配，因此从整体上看它是公平的。 [145]因此，作为机会损失理论的另一重要理论基础，“威慑说”自身存在的实践或经验难题也说明了“治愈或存活机会丧失”理论应予以有限度适用。
综上所述，以上的四种理论学说都仅在一定范围和程度上为机会损失理论的适用提供的理论基础，然而由于它们都无法“以一般性的机会损失规则解释所有侵权案件中所有因果关系问题”的指引，换言之，我们无法断定法院会在所有的“治愈或存活机会丧失”案件中均适用机会损失理论，因此，实有必要对“治愈或存活机会丧失”理论的具体适用范围予以讨论，并厘分适用界限。
二、“治愈或存活机会丧失”理论具体适用的界限分析
（一）超过50％的“治愈或存活机会”丧失情形
此种情形属于前文所述类型分析的第四种情形，而大多数“治愈或存活机会丧失”理论所处理的则是第一种情形，即受害人的存活机会少于50％的案件。存在的问题在于如果受害人的存活机会大于50％即因果关系可能性高于51％时，根据传统的“全有或全无”原则，加害人应承担全部损害赔偿责任，那么在此种情形下，加害人能否抗辩，应适用机会丧失理论而减轻其赔偿责任？
支持论者认为，从公平的角度看，按比例赔偿比完全赔偿更可取。在被告仅仅引起了20％的造成该伤害的几率的情况下就判令其对全部伤害承担责任是不公平的。因此，允许对机会损失提起诉讼的法院，应该采用按比例赔偿的方法，而不论该机会是否超过50％。 [146]再者，责令被告承担超过其引起的损害的赔偿责任，不仅会产生由于过度赔偿导致威慑过度，也与侵权法的合理损害分配的原则不符。
反对论者则认为，就损害填补观念而言，机会丧失理论在于修正而非取代传统因果关系理论。机会丧失理论仅在受害人存活机会低于50％而无法以优势证据举证的情形下适用，此种变通做法符合侵权法保护受害人的目的；而在受害人存活机会超过50％而比较有可能因被告过失行为受害的情形下，认定被告对于受害人的最终损害具有原因力，此种传统做法正好符合侵权行为法的损害填补原则。就公平而言，在第一种情形下，受害人因被告的行为，面临无法实现和超越的举证责任，而无法获得赔偿，不符合公平观念；而在后一种情形下，原告已经依据优势证据法则证明被告责任成立时，固然应认定被告承担全部赔偿责任。
本文认为，机会丧失理论的根本目的在于补救因果关系的缺陷和不足，断非在于全然取代传统理论。根据传统理论就足以证明因果关系的存在，不应允许被告主张机会丧失理论而减轻其赔偿责任。至于此种情形下的赔偿方法，本文并不主张笼统地按照全部赔偿或按比例赔偿，笔者认为，恰当的做法是：对应该酌减的损害（如存活机会的损失）按比例进行赔偿，对不应作任何折减的损害（如因迟延诊断造成的额外的医疗费用支出或者受害人因知道其丧失了存活机会遭受的额外精神痛苦 [147]）应给予完全的赔偿。
（二）单纯因医疗或其它过失直接导致最终损害情形
此种情形属于前文所述类型分析的第五种情形，即在被告因独立之不法行为直接导致受害人死亡时，是否适用机会丧失理论，以减轻被告的责任？
支持论者认为，无论最终损害以怎样的方式发生，在受害人的存活机会低于51％时均可以适用机会丧失理论。如果被告的过失行为只是导致了原有条件的恶化，或加速了损害结果的产生，或超越了原有条件而引起损害，则责令医生对于既存条件引发的最终损害承担全部责任时不合理的。因此，受害人所能请求的赔偿仅为回复“若无被告的行为，受害人可能具有的状态”。
反对论者则认为，机会丧失理论的产生是立足于传统因果关系对于原告过于严苛的事实，而仅在被告的过失行为与既存条件相结合而加速病情发生情形时对原告做成有利的判决，因此该理论不得作为被告的护身符。在此类情形中，倘若被告欲主张适用机会丧失理论，则其须证明原告的损害是由同时发生的多种原因造成的，并且其中之一必须与被告的过失行为无关。在损害系由被告的过失行为直接引起的情形下，若适用机会丧失理论，将使受害人遭受无端的损害，医生则易于减轻赔偿责任。当能证明医生的过失行为直接引发了死亡结果时，虽然存在机会被减少的事实，但原告不必局限于在存活机会低于51％时适用的机会丧失理论。
本文认为，机会丧失理论的目的在于保障受害人的权益，故而在适用时应当作限缩解释。如果适用机会丧失理论，反而有害于受害人请求损害赔偿时，则应尽量排除其适用。在医生因过失行为直接引发损害的情形中，医生的过失行为中断了患者原有疾病发展的自然过程，直接导致了患者的损害，换言之，医生的过失行为为患者损害结果发生的直接的独立性原因，此种情形其与一般医疗行为以外的侵权行为案件并无不同。因此，在此种情形不应适用机会丧失理论。需要指出的是，受害人罹患疾病的事实并非全然不予考虑，其可在判断被告主观过错时作为考虑因素之一，从而根据被告的过错程度认定被告所应承担的赔偿责任，但此种做法显然与承认机会丧失理论的适用相异。
（三）尚未发生最终损害的“治愈或存活机会”丧失情形
此问题即为受害人以“治愈或存活机会”丧失为由请求损害赔偿，是否必须以发生最终损害为必要？最终损害尚未发生时，受害人得否主张机会丧失而请求侵害人予以赔偿？
支持论者认为，因医生的过失行为而增加了未来致损风险的患者，只有在损害最终发生时才可请求损害赔偿的观点是没有道理的。存活机会的丧失及致损风险的增加不需要用最终损害的发生来证明和评价。机会的丧失或风险的增加经合理的医学证据证明，就应该视为充分的诉因。 [148]美国对一些医疗失职案件适用机会丧失理论，给予按比例的风险赔偿方法 [149]。例如在Claudet v. Weyrich一案 [150]中法院支持了陪审团的观点，认定原告应获得将来由于癌症的复发导致死亡所造成的损害的33％的赔偿。该赔偿包括将来的工资收入的损失、保险费用以及身体上和精神上的痛苦。另如在Deburkarte v. Louvar一案 [151]中，爱荷华州最高法院支持原告请求因医生误诊导致的医疗费用、精神痛苦及生命缩短的损害赔偿的主张。
反对论者则认为，如果受害人尚未发生最终损害，则患者的存活机会实际上尚未丧失。纵使在统计上，受害人业已丧失机会，受害人个人的机会却仍未丧失，受害人尚未遭受损害，从而不得请求赔偿。如果在实际损害尚未发生时就依丧失机会的比例对受害人予以赔偿,则势必导致这样一种不公平的结果：最终遭受了实际损害的人不能得到足额的赔偿,而最终未遭受实际损害的人却得到了额外的赔偿。“唯美国多数法院采取机会丧失理论时,均限于最终结果已经发生,始得主张损害赔偿。其最主要理由在于,若被害人尚未发生最终损害,则被害人的存活机会实际上尚未丧失。”其实,法院采取此立场还有一个重要的政策性原因,即如果允许原告仅以单纯机会丧失要求赔偿的话,则“将产生过多臆测性的损害赔偿请求案件,造成法院案件不胜负荷之窘境。” [152]因此，多数法院机仅在最终损害结果已经发生时适用机会丧失理论。
本文认为，对这一问题的分歧在于对损害的不同认定。正如前文所述，对损害的认定存在三种见解：以受害人之“最终死亡或伤残结果”作为损害；以受害人之“治愈或存活机会丧失”作为损害；以受害人之“因机会丧失导致的损害总和”作为损害；大多数持反对意见的学者或法官将损害认定为患者业已发生的最终损害，笔者认为，这种见解过于机械。而大多数持支持看法者则将损害认定为后两种见解。如果把存活机会丧失本身作为一种可以主张赔偿的损害时，受害人一旦丧失了机会，就可以依据机会丧失理论得到一定的损害赔偿。虽然最终的损害结果（死亡）尚未出现，而且有可能永远不会发生，但患者可基于其对生命的期待和长期存活机会的减少主张损害赔偿。如果把损害认定为“因机会丧失导致的损害总和”，则患者因“治愈或存活机会丧失”而生的身体伤害或其它身体上的损失、心理或精神损害以及其它衍生性损害（如先前已经支付的和后期必然要支付的增加性治疗费用）可请求损害赔偿，并且赔偿金的数额应依受害人遭受的实际损害为依据确定,不能依机会丧失的比例予以减少。
（四）其它侵权领域“治愈或存活机会”丧失情形
这一问题主要讨论的是“治愈或存活机会丧失”发生的领域是否仅限于医疗过失侵权案件中，在其它侵权领域可否适用“治愈或存活机会丧失”理论？这一问题在机会丧失理论的讨论中并没有直接涉及到。
对这一问题，不同的法院的做法是不同的。在Kramer‘s Service v. Wilkins一案 [153]中，投宿在被告饭店的原告经过旅店门口，因年久未经修复，门上掉落的玻璃割伤原告前额。后原告的伤口在受伤后经过二年时间，仍未痊愈，后经皮肤专家的诊断发现，原告已罹患皮肤癌。原告遂据此起诉，要求被告承担过失伤害的赔偿责任。下级法院依陪审团的判断，判决原告胜诉，被告不服而提起上诉。密西西比州最高法院认为，由于原告并无法举证证明被告的过失行为和原告罹患癌症的损害结果之间具有法律因果关系，因此原判决认为被告应赔偿癌症损失的部分应予以废弃。有学者则认为，例如将他人置于有10％致癌几率的辐射环境中，就剥夺了其避免该癌症发生的10％的机会，同时认为其在案发时是否已经患有癌症并无区别。 [154]在Mauro v. Raymark Industries, Inc. [155]一案中,在一家州立医院负责修理工作的原告，由于长期暴露在布满由被告所制造的石棉材质环境中工作，其身体肝部两边出现硬化和钙化现象，可能会增加发生肝癌的危险，因此原告在专家证人的证明支持下提起了请求“未来可能得到癌症”的损害赔偿诉讼。新泽西州上诉审法院基于原告的此种判断并没有实际统计上和流行传染病上研究数据资料支持的考虑，没有接受原告专家证人的证词。但是法院却允许原告可请求精神痛苦（Emotional Distress）、持续医疗检查（Medical Surveillance）费用及目前已造成身体损害部分的损害赔偿。 [156]尽管有学者认为，法院对此予以认可并对现存的伤害（比如因担心将来会患癌症而导致的精神痛苦）给予赔偿，但他们并不是对将来的疾病本身进行赔偿，除非能证明疾病的发生可能性大于不发生的可能性，而在这种情况下给予的赔偿是针对该疾病可能造成的所有损害的。 [157]反对意见则认为该案持主要意见的法官既然承认原告由罹患癌症的危险，而同意给予原告医疗检查费用的请求，不就是代表承认原告有可能得到癌症！日后原告真正发现罹患癌症时，时日已久，原告提出诉讼所需的证据、数据可能有所遗失，证人可能已凋零，如此对于原告非常不利，有失公平正义。另有学者指出， 本文认为，将“治愈或存活机会丧失”理论仅局限于医疗过失侵权案件中适用甚不合理。这一理论的价值就在于它极大地体现了法律对人格的关怀精神，重视保护公民的人身不受侵害，并将保护的范围扩延到人格中所蕴涵的机会利益，即“治愈或存活机会”，而这些机会利益目前尚不被现行法律制度和理论学说所规范和保护。笔者认为，不论侵权行为发生在何种领域，只要能够依法认定侵害到受害人的“治愈或存活机会”，那么根据“治愈或存活机会丧失”理论，侵害人都必须承担相应的赔偿责任。
第五章 构建我国“治愈或存活机会丧失”损害赔偿制度
第一节 我国的“治愈或存活机会丧失”损害赔偿问题现状
通常，在判断一个问题是不是真正的需要探讨和解决的问题时，我们要衡量以下几个方面：1．我国司法实践有没有这方面的需求？是否有新的案件出现？2．我国现行的法律制度和理论学说有没有对此类新案件提出相应的解决对策？3．关于该问题外国法上的制度和学说有无论及？4．我国现行的法律法规能否扩张适用？需否变革？如何变革？ [158]
在我国讨论“治愈或存活机会丧失”损害赔偿问题，同样需要以上述的几个方面进行衡量：
一、司法实践需求及新类型案例考察
诚如引言所引用的两个案例，即因“生存机会丧失”引发的人身损害赔偿案和“海航拒载断足少女”引发的人身损害赔偿案，前案属于在医疗诊治过程中由于医生的过错造成患者因存活机会丧失导致死亡后果的发生；后案则属于在其它人身侵权案件中由于他人的过错造成患者因治愈机会丧失导致伤残后果的发生，这两个案件都涉及到“治愈或存活机会丧失”损害赔偿问题，尽管两个案件中当事人并没有直接以“治愈或存活机会丧失”为由提起诉讼的案件，出现这样的局面，原因在于我国目前没有对此类案件的可诉性和可赔偿性有明确的规定，从而导致受害人无法以此作为诉讼请求提起侵权损害赔偿诉讼。以“存活机会”为由提起赔偿的诉讼是“优秀研究生之死引发医疗官司”一案 [159]，在该案中，受害人的代理律师直接以“生存机会”丧失为由提起损害赔偿诉讼请求。笔者认为，尽管目前我国此类案件并不是很密集，问题并不是我国少有此类侵权现象的出现，更重要的是由于法律的规范和保护缺失，导致许多受害人止于诉讼而独自承担因他人的过错行为导致的不利益后果。然而，正如美国著名法学家庞德说：“法律必须稳定，但又不能静止不变。”法律始终是为服务于社会的，法律要随着社会生活情势的不断变化而根据情况作出相应调整。随着医疗保健意识和权利意识的进一步提高，诸如此类案件的诉讼将会迎来高峰期。因此，对此类案件的理论积累和司法探索便有了现实价值。
二、我国现行的民事立法和学说考察
诚如前文所述，我国人身损害相关法律制度中都没有对该问题做出明确的规定。
一方面，我国目前尚未在法律层面确立机会丧失理论，在我国现行的侵权法体系下，当事人无法以“治愈或存活机会丧失”为由起诉。与“治愈或存活机会丧失”有关的纠纷，案由一般为人身损害赔偿纠纷、医疗服务合同纠纷和医疗事故损害赔偿纠纷，而法院一般不会认定医疗机构的诊疗行为侵犯了患者的人身权，通常做法是以医疗机构主观上存在过错为由，考虑到因果关系不成立，依据公平原则，判令医疗机构向患者支付一定的赔偿费用。然而，这样的判决使医患双方都难以诚服。医方认为自己并未侵犯患者的人身权，而患者一方则认为自己的损害是由医方造成的。
另一方面，现行侵权法体系中并没有机会丧失理论适用的空间。第一，我国目前的民事权利体系尚未将“治愈或存活机会”利益纳入视野。我国现行法律、法规对侵犯公民生命健康权的规定都比较概括，对于能否将患者的“治愈或存活机会”作为一项单独的人身权给予保护问题并没有规定。第二，我国目前侵权法上认可的损害包括直接损害和间接损害。“我国的侵权行为理论通说认为，直接损失是指已得利益之丧失，间接损失是虽受害时尚不存在，但受害人在通常情况下如果不受侵害，必然会得到的利益。” [160]可见，间接损害以必然性为条件，那么，“治愈或存活机会丧失”能否认定为损害则不无疑问。第三，在因果关系上，我国侵权法以必然因果关系说为通说，尽管由学者提倡以相当因果关系理论作为因果关系理论的指导理论，问题在于，纵然是采用相当因果关系理论，在“治愈后存活机会丧失”案件中也仍存有障碍。第四，我国并非判例法国家，在立法尚未规定的情况下，难以通过司法判例来形成成熟的“治愈或存活机会丧失”理论，也几乎不可能形成比较妥当的解决对策。
三、我国民法典草案及建议稿考察
我国现行的法律制度中没有相应的解决对策，那么，在官方民法典草案及学者起草的民法典建议稿里是否有相应的解决对策呢？
中国人民大学民商事法律科学研究中心主持的《中国民法典学者建议稿及立法理由》（侵权行为编）第1984条规定：“医疗机构及医务人员在医疗活动中，因违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理、常规，造成他人损害的，应当承担赔偿责任。” [161]中国民法典立法研究课题组主持的《中国民法典草案建议稿附理由》（侵权行为编·继承编）（以下简称“社科院《民法典草案建议稿》”）第一千五百六十八条规定：“侵害公民身体或健康，造成受害人身体伤害或者健康状况显着恶化的，受害人有权请求赔偿……等费用。” [162]
可以看出，我国现行法律、法规及民法典草案建议稿里对侵犯公民生命健康权的规定都比较概括，没有对患者“治愈或存活机会丧失”损害赔偿问题给予明确的规定。
社科院《民法典草案建议稿》第一千六百二十七条规定：“对受害人遭受的人身损害和精神损害进行赔偿，以本法或者其它法律、法规中有规定为限。”其后所附的理由认为，对于人身损害和精神损害的赔偿，应当以法律有明确规定的为限，主要是考虑到：生命权、身体权和健康权是公民最重要的民事权利，法律对有关的侵权构成要件以及民事责任的方式等都做出了较细密的规定，在确定赔偿范围和数额时应当遵循这样的规定；精神损害的赔偿具有很大的弹性，对于轻微的精神损害法律一般不予以救济，一般的精神损害也只能得到象征性的赔偿，而对严重的精神损害则应给予与损害严重程度相当的较高数额的赔偿，对此本法已经区别不同情形设有专门规定。”由此可以看出，虽然概括性的法律规定能给权利的保护以更具弹性的空间，但是法律上做出明确规定将会给权利人主张权利避免许多障碍。
《民法通则》并没有因果关系的规定，它包含在第106条第2款规定之中。侵权责任法的官方草案和学者起草的民法典建议稿就因果关系问题作出了明确。例如人大常委会讨论稿第5条两款都对因果关系作出了规定，同时对特殊情况下因果关系的推定作出了规定，但并没有特别强调应当如何来认定因果关系、因果关系应该证明到什么程度。第5条规定：“受害人应当证明侵害行为与损害后果之间存在因果关系。”“法律规定应当由侵权人证明因果关系部存在，如果侵权人不能证明的，视为存在因果关系。” [163]中国社会科学院法学研究所的建议稿 [164]第1548条（因果关系的一般规定）规定：“加害人的行为与受害人遭受的损害之间存在因果关系，是加害人承担民事责任的条件。”第1549条（因果关系的证明与推定）规定：“因果关系由受害人证明。但法律规定应由加害人证明因果关系不存在的，如加害人不能证明因果关系不存在，则推定因果关系存在。”“负有作为义务而懈怠此义务致受害人遭受损害的，受害人仅须证明加害人负有此作为义务及加害人不履行此义务将导致损害的盖然性。”第1550条（原因竞合）规定：“在原因竞合且不构成共同侵权行为的情形，由各责任人按照原因力的大小承担民事责任。”
从官方民法典草案及学者起草的民法典建议稿中，我们并不能解读到其中有对“治愈或存活机会丧失”损害赔偿问题的直接规定或者间接规定，因此问题势必将继续残留和游离于民法的保护之外，不利于保护受害人的利益，也不符合损害填补的现代侵权法精神。
第二节 我国“治愈或存活机会丧失”损害赔偿制度之构建
一、对损害赔偿请求权基础的见解
我国侵权法保护的客体为民事权益，包括民事权利和民事法益。从民事权益的法律属性可以判断，自然人的“治愈或存活机会”应当被认定为一种民事法益。对自然人的“治愈或存活机会”的侵害，不仅是对其一般人格权的侵害，同时可以解释为对其具体人格权中生命权、身体权、健康权的侵害。在“治愈或存活机会丧失”案件中，受害人所主张的多种逸失的期待利益至少可以根据“人格利益延伸保护”理论而被解释为一般人格利益的内容，同时也可以被解释为具体人格权的应有内涵。“治愈或存活机会”可以也应当被认定属于我国侵权法保护的客体，对其在法律上的归位，采用人格权侵害论思路，或可解释为延伸保护的一般人格法益，或可解释为具体人格权之生命权、健康权、身体权的人格利益。
二、对侵权责任构成要件的见解
（一）损害要件的认定
我国侵权法上的损害概念具有事实层面和法律层面双重属性，事实层面具有客观真实性和不利性，法律层面具有可救济性。在“治愈或存活机会丧失”案件中，受害人因侵害人过错行为导致的“治愈或存活机会丧失”或者由此引发的“最终损害后果”均属于受害人权利或利益被侵害事实现象，而侵权法所应填补的损害应为由于“治愈或存活机会丧失”所生的财产性损害与非财产性损害，此种损害符合我国侵权法上的损害概念。对于“治愈或存活机会”人格利益被侵害时，受害人本人或其亲属可以依据《人身损害解释》第一条规定及《精神损害司法解释》第一条规定请求精神损害赔偿。
至于“治愈或存活机会丧失”损害赔偿数额的确定问题，本文采纳比例赔偿方法和法官综合自由裁量方法相结合的折衷方法。具体操作方法如下：
第一，判断因医生的侵害行为引发机会丧失所直接导致的损害与死亡或伤、残结果是否可以分离，采取不同的计算方法。当二者可以分离时，适用法院综合自由裁量方法予以计算，即由法院在不同的个案中综合各种因素自由裁量损害赔偿额。当二者不能分离时，适用比例赔偿方法计算，即以最终伤害或死亡的全部损害数额或者就诊时生命的价值或健康的价值，乘以机会丧失的比例计算。
第二，自然人在“治愈或存活机会”人格利益受到侵害时，受害人本人或其亲属可以请求精神损害赔偿，赔偿数额可以适用比例赔偿方法计算，以患者就诊时生命的价值或健康的价值或者最终伤害或死亡的全部损害数额乘以机会丧失的比例而得。
第三，对于“治愈或存活机会丧失”所生的财产性损害与非财产性损害，在能够通过统计得出机会丧失的概率时，可以通过比例赔偿的计算方法，以最终伤残或死亡的全部损害数额乘以该几率得出赔偿金的数额；而在无法通过统计得出概率的大小时，则应由法官综合案件的各种因素，对丧失的机会的价值进行评估。此外，在最终损害已经发生的情况下，应以比例赔偿方法计算基本赔偿数额为主，以法院综合自由裁量方法修正基本赔偿数额为辅，从而得出应赔数额；在最终结果尚未发生的情况下，应以法院综合自由裁量方法衡量受害人所遭受的财产与非财产损害价值，同时应排除由原告原初疾病所引发的损害部分。
（二）因果关系要件的认定
对于“治愈或存活机会丧失”案件中因果关系问题在我国的化解路径的选择，本文探讨了三种情形的化解路径，具体如下：
第一，基于我国医疗事故赔偿责任的确定系按照医疗过失行为及患者原有疾病状况对医疗事故损害后果的原因力大小加以计算的立法情势，原因力的区别确定则可以借鉴比例因果关系说所提倡的比例计算方法达致。
第二，基于我国其它医疗侵权案件中因果关系举证责任倒置的立法情势，对医疗机构的因果关系的排除证明责任不能采用实质性可能说，对医疗机构的因果关系的排除证明责任不能采用实质性可能说。
第三，可以遵照相当因果关系理论的“两分法”判断方式即必要条件理论和“相当性”标准来确定其它“治愈或存活机会丧失”人身侵权案件中因果关系的证明问题。通过上文的三种途径基本可以化解“治愈或存活机会丧失”案件中因果关系的证明难题。
三、对“治愈或存活机会丧失”理论的适用范围的见解
在“超过50％的‘治愈或存活机会’丧失情形”中，根据传统理论就足以证明因果关系的存在，不应允许被告主张机会丧失理论而减轻其赔偿责任。
在“单纯因医疗或其它过失直接导致最终损害情形”中，不应适用机会丧失理论，当然，受害人罹患疾病的事实并非全然不予考虑，其可在判断被告主观过错时作为考虑因素之一，从而根据被告的过错程度认定被告所应承担的赔偿责任。
在“尚未发生最终损害的‘治愈或存活机会’丧失情形”中，如果把存活机会丧失本身作为一种可以主张赔偿的损害时，受害人一旦丧失了机会，就可以依据机会丧失理论得到一定的损害赔偿。虽然最终的损害结果（死亡）尚未出现，而且有可能永远不会发生，但患者可基于其对生命的期待和长期存活机会的减少主张损害赔偿。如果把损害认定为区分比例损害说，则患者因“治愈或存活机会丧失”而生的身体伤害或其它身体上的损失、心理或精神损害以及其它衍生性损害（如先前已经支付的和后期必然要支付的增加性治疗费用）可请求损害赔偿，并且赔偿金的数额应依受害人遭受的实际损害为依据确定,不能依机会丧失的比例予以减少。
另外，本文认为将“治愈或存活机会丧失”理论仅局限于医疗侵权案件中适用甚为不妥。不论侵权行为发生在何种领域，只要能够依法认定侵害到受害人的“治愈或存活机会”，那么根据该理论，侵害人都必须承担相应的赔偿责任。因此，“治愈或存活机会丧失”理论不应仅局限于医疗侵权案件中，在其它侵权领域中发生的因“治愈或存活机会丧失”而引发的损害也应予以法律保护。
结 语
本文所要探讨的核心问题是“治愈或存活机会丧失”损害赔偿问题，即如果受害人（尤其是患者）本身罹患疾病或存在潜在的身体缺陷，但仍然存在一定比例的治愈或者存活机会时，由于他人（尤其是医生）的过失造成受害人因此种复原机会的丧失而导致治愈不能或者存活不能，那么该受害人是否有权请求损害赔偿以及侵害人是否需承担相应的侵权责任？
对于这一问题，许多国家和地区都进行了相关深入细致地探讨和研究，产生了机会丧失理论和期待权侵害理论等相关理论学说，这些理论在实质上殊途同归，其理论基础皆在于对传统的侵权法理论作出修正或变通，从而达致保护受害人的权益的出发点。
本文从对侵权法侵权责任的认定角度上，梳理和厘清了侵权法保护的客体内涵、侵权法上的损害概念以及侵权法上的因果关系理论，嗣后分别对“治愈或存活机会丧失”案件的请求权基础、损害及因果关系的认定问题进行深入的讨论和阐述，同时在最后一章对“治愈或存活机会丧失”损害赔偿问题提出在我国构建“治愈或存活机会丧失”损害赔偿制度的化解见解。
本文对“治愈或存活机会丧失”理论的适用从政策角度上进行考虑，且对限定适用该理论的理论依据的优弊方面予以分析，进而对“治愈或存活机会丧失”理论的具体适用范围的四个问题作出厘分和界定。
行文至此，本文在第一章所提出的核心问题及其类型分析与逻辑分析中所剖析的所有问题已经一一予以讨论和分析，并提出笔者在这些问题上的见解。
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14、Black’s Law Dictionary .West Publishing Co. (5th ed.1979).
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五、其它参考资料
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