判断侵害行为是否存在是认定是否构成侵权责任的首要要件，而认定侵害行为的关键在于判断一行为是否作用于并侵害他人受到侵权法保护的客体，由此，如何准确判断侵权法保护的客体在认定是否侵权责任过程中显得尤为重要。侵权法保护的客体，也称为侵权法的保护对象，或为权利或为利益。对于权利和利益的理解，有学者认为，“兹之权利，乃指既存法律体系所明认之权利，而利益则为权利以外为法规及公序良俗所保护之一切权利。”然而，并非所有的权利或利益都受到侵权法的保护。

 

在各国民事立法中，就哪些权利或利益应受侵权法的保护，存在着两种不同的立法例：具体列举式和抽象概括式。无论哪种立法例，都存在着需要对侵权法的保护对象进行准确界定问题。理论上对侵权法保护的客体存在以下两种理解：一为广义说，该说认为侵权法保护的客体应作广义的解释，即只要是既存的法律体系所明确承认的权利都属于侵权法保护的权利，至于侵权法保护的利益则是指规律社会生活的公序良俗及保护个人法益的法规所包括的一切利益。二为狭义说，该说则认为侵权法保护的权利仅指人格权、物权、身份权、知识产权等绝对权。

 

本文认为，随着现代社会的发展，侵权行为法的保护范围正在逐渐扩大，因此，“必须通过对侵权行为做扩张解释：侵害的‘权’不仅包括民事权利，而且包括受到法律保护的利益。”“权利是一个具有发展性的概念，某种利益具有加以保护的必要时，得经由立法或判例学说赋予法律之力，使其成为权利。”侵权法在原有的权利保护功能之外，还具有权利生成功能，即通过对某些利益的保护使之将来上升为一种权利的功能。从理论和立法上看，民法不仅保护民事权利，也保护民事利益（法益），二者合称为“民事权益”，而侵权法属于民法的分支，因此侵权法保护的客体应当包括民事权利与民事法益。

 

 

在侵权法领域内讨论对“治愈或存活机会丧失”损害赔偿问题，其根本前提就在于“治愈或存活机会”是否可认定属于侵权保护的客体，换言之，将机会丧失纳入损害赔偿范畴,其权利基础是什么?

 

（一）“治愈或存活机会”作为侵权法保护的客体的合理性分析

 

一般认为，作为侵权法保护的客体即民事权益，必须具有以下衡量标准：第一，这种权利或利益必须是私法上的权利或利益；第二，这种权利或利益应当具有公开排他性；第三，这些权利必须具有侵权法上的可救济性。

 

本文认为，“治愈或存活机会”属于侵权法保护的客体，原因如下：第一，“治愈或存活机会”是每个自然人所具有的与其人格利益直接相关的维生利益。人类营社会生活需要各种生活资源，而生活资源有具财产价值，不具财产价值，具财产价值的生活资源受到破坏，衍生财产上不利益、心理上不利益；不具财产价值的生活资源受到破坏，衍生胜利、心理上不利益。“治愈或存活机会”是自然人维系其生命、健康存续的机会，机会的概念源于信息的稀缺，现代医学已经证实，医学领域尚存在许多未知的有待探索的医学信息和技术难题，医学信息的稀缺导致患者就诊治愈或存活几乎都不可能是百分百的几率，而只能表现出一定程度的可能性，因此与其说患者就诊是为争取生命或健康得以存续，毋宁说患者是在争取“治愈或存活机会”的最大化，因此 “治愈或存活机会”应属于维生上的利益，对此种维生利益的侵害，衍生受害人财产上及非财产上损害，而此种损害则必须通过私法途径才得以救济，因此“治愈或存活机会”固然应受私法的调整和规范。第二，“治愈或存活机会”是自然人所具有的绝对利益，此种利益的存在和实现具有公开的排他效力，任何人不得对他人所享有的“治愈或存活机会”造成侵害。第三，“治愈或存活机会”具有侵权法上的可救济性。民事权益的可救济性，是指对权利或利益的侵害能够通过侵权责任方式给予救济，而“治愈或存活机会”的丧失亦可通过侵权责任方式给予救济，因为“治愈或存活机会丧失”而导致的财产损害或非财产损害可通过责令侵害人承担损害赔偿责任予以填补和救济。基于以上三点理由，本文认为“治愈或存活机会”应属于侵权法保护的客体。

 

（二）“治愈或存活机会”作为侵权法保护的客体的归位

 

患者于罹患疾病后所具有的“治愈或存活机会”，应属侵权法保护的法益，已无疑义。存在疑问的是，“治愈或存活机会”利益是否可以纳入或是上升为民事权利？其应隶属于何种权利，是人格权抑或是期待权？再者，如何将机会作为一种权利或利益纳入侵权法保护的体系？

 

1．人格权侵害论思路与期待权侵害论思路的讨论

 

亚洲法域讨论“治愈或存活机会丧失”损害赔偿问题，出现了两种化解思路：一是以日本侵权法为代表的期待权侵害论，一是以我国台湾地区侵权法为代表的人格权侵害论。

 

（1）期待权侵害论思路的解读

 

关于日本侵权法上的期待权侵害论产生的背景及其发展经过，本文在第二章比较法考察中已经详细论述，此处不再赘述。需要讨论的问题是，期待权侵害论立论基础及其理论精髓为何？

 

期待权侵害论的基本内容为：当医疗方的过失或者债务不履行与患者死亡之间的因果关系不能成立时，应该以患者期待适当医疗的利益受到侵害、或者生存可能性利益受到侵害为由肯定医疗方承担精神赔偿的责任。换言之，期待权受害，系因病患对于享有接受符合医疗水准的医疗具有期待权，对病患期待权的侵害，被害人得依侵权法的规定，请求损害赔偿。期待权侵害论的保护利益大致被定位为两个方面：一是在不作为存在过失，但结果回避可能性较小的情况下，可以作为生存可能性利益被侵害来处理；二、在不作为存在过失，但根本不存在死亡回避可能性的情况下，可以作为以下各种利益被侵害来处理：①得到适当治疗后追求生活方式（life quality）以及生活质量（life style）的利益；②适当治疗机会的利益；③期待得到符合医疗水准诊疗的利益。第一种情况在日本裁判实践中鲜有在生存可能性利益侵害情况下肯定逸失利益赔偿的案例，因此，可以得出，期待权侵害论的理论基础是期待权利益属于侵权法保护的客体，其理论精髓就在于期待权侵害论的期待利益。

 

（2）人格权侵害论思路的解读

 

关于我国台湾地区侵权法上的人格权侵害论，该论主要是来源于台湾地区“最高法院”1988年“台上字第 1876号”判决一案、台湾高等法院1992年“台上字第596号”民事判决一案以及学者的论着研究成果。

 

在台湾地区高等法院1992年“台上字第596号”民事判决一案中，台湾地区高等法院认为，人格权中的生命权系指享受生命安全之人格利益的权利。存活机会为患者对未继续生命的期待，存活机会受侵害，最终导致死亡时，即为剥夺生存机会，亦应认为人格权中的生命权受侵害，且被害人无须发生死亡结果，即得请求损害赔偿，故存活机会应为人格权概念所包涵。台湾地区民法学者陈聪富先生认为，病患的存活机会，应属一种人格利益，独立视为一种个别人格权，或以之为生命权或身体健康权之内涵，均无不可，其应属侵权法保护的客体。从上述判例见解和学者观点可以看出，我国台湾地区人格权侵害论思路是将存活机会丧失纳入侵权法保护范畴，同时将患者的存活机会认定为一种人格利益而包涵于人格权之内涵，至于权利的归位则不予以限定，或为一般人格权，或为特别人格权。

 

2．“治愈或存活机会”作为我国侵权法保护的客体的归位

 

对于日本侵权法上的期待权侵害论思路与我国台湾地区侵权法上的人格权侵害论思路的取舍与借鉴，对我国侵权法而言，应以何种思路作为归位取向或者如何将“治愈或存活机会”在我国侵权法上予以合理归位？

 

（1）期待权侵害论的扬弃

 

何为期待权？布莱克法律词典将期待权（Expectant Right）界定为一种附条件的权利，该权利尚未确定，是一项取决于现有条件继续存在直到将来特定事件发生的权利。我国台湾学者王泽鉴先生认为，期待权系指“因具备取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质之地位”。史尚宽先生对期待权界定为“权利发生要件之事实中，惟发生一部分，其它一个或数个之事实尚未发生时，法律对于将来权利人所与之保护，谓之期待权。”我国民法学者龙卫球先生则认为期待权系指“法律保护的具备部分成立要件，待将来有可能具备其它要件而发生实际权利而言的一种利益。”从以上对期待权的理解可见，期待权在法律上的地位及其性质取决于以下两个方面：一是法律上对此种地位是否已经予以保护？二是此种地位有否予以法律上保护或赋予权利性质的必要？对于第一个问题，期待权在各国法律上的地位仅限于物权法与债权法，且债权法仅限于合同之债与不当得利之债，对于侵权法上是否有期待权的地位问题应该是否定的。患者可享有符合医疗水准的医疗服务，固然属于患者的“期待”，但此种期待，是否应赋予民事权利或民事法益的性质，是否得作为侵权法保护的客体，而受法律的保护，则值得思考。

 

本文认为，患者罹患疾病后，有治愈或存活可能性时，对于“治愈或存活机会”的期待，较之于患者对接受符合医疗水准的医疗的期待，更具有值得法律保护的意义。患者的“治愈或存活机会”，单纯患者对于享受符合医疗水准的医疗服务的期待，尚未具备任何取得权利部分要件的地位，因此以期待权侵害为由似乎显得有些避重就轻，当然对于期待权侵害论中的期待利益需要予以吸收借鉴。再者，患者对“治愈或存活机会”，实质上是患者对于生命健康的期待，此项期待利益实为生命或健康的延续，单独以“权利”加以认识，从而作为“治愈或存活机会”的期待权，于法理和立法上未尝不可。倘若将此种期待解释为“治愈或存活机会”的期待利益，包含于人格权的内涵而受侵权法或人格权法保护，不仅可以消除“期待权”理论本身的种种障碍与争议，同时也同样可以达到法律上保护的目的，相比之下，对于我国侵权法而言更颇为可取。

 

（2）人格权侵害论的承继

 

何为人格权？梅仲协教授认为，人格权“即凡保证吾人能力所及，对于第三人得以享受之权利，无论精神的、道德的或经济的关系，其与吾人生存上不可分离者，均属之”；王利明教授则认为，人格权指的是以主体依法固有的人格利益为客体的，以维护和实现人格平等、人格尊严、人身自由为目标的权利。人格权所体现的基本价值就在于对上述目标价值的维护和实现。民事立法和民法学界一般将人格权分为一般人格权和具体人格权，一般人格权，是相对于具体人格权而言的，是指法律采用高度概括的方式赋予公民和法人享有的具有权利集合性特点的人格权，是关于人的存在价值及尊严的权利。可以说，一般人格权即是包括人的存在价值、人性尊严及人身与精神活动的不可侵犯的权利。人格法中所讲的一般人格权，是对人格权的概括性的规定，是一种“兜底”性或弹性的权利。 一般人格权经具体化而形成各种具体人格权，包括生命、身体、健康、名誉、自由、信用、隐私等权利。一般人格权与具体人格权受到侵害导致财产上损害时，被害人一般得依侵权法请求侵害人承担侵权损害赔偿责任。

 

本文认为，在“治愈或存活机会丧失”案件中，受害人虽罹患疾病，但因他人的侵害行为致其丧失“治愈或存活机会”，该“治愈或存活机会”系对于未来健康与生命存续的期待，应当为人格完整性、人的存在价值及人身不可侵犯性等概念所涵盖。因此，对他人“治愈或存活机会”的侵害即可以认定为是对他人的一般人格权的侵害。

 

根据民法传统理论，具体人格权中的生命权，是以自然人的生命安全利益为内容的人格权。[77]生命受到侵害而绝对消灭时，固然是生命权受侵害，换言之，固然侵害到人的生命安全利益，此点不存疑义，存在疑问的是，应该如何理解生命安全利益？生命的延续及存续机会的剥夺与减损是否可以理解为对生命安全利益的侵害呢？生命是最高的人格利益，“保存生命是唯一的幸福”[78]，保护生命权是法律的首要也是最为重要的目标。正是由于生命权的这种特质，许多法律都对生命权给予了特别的保护规定，而且这种规定将保护力扩延至生命权的存续可能性应有内涵上，例如我国1998年《中华人民共和国执业医师法》第24条规定，“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置。”此条规定医生在急危病患情形下的法定救助义务，与其说此条保护的是患者的生命权的有无，毋宁说是在保护患者所享有的存活机会。因此，本文认为，患者的存活机会为生命的延续，其受侵害，最终导致患者死亡，即为剥夺生存的机会，应当认为生命权受到侵害。至于身体权，系指“以保持身体完全为内容之权利”。而健康权则是指公民依法享有的以保持身体机能安全为内容的权利。伤害身体，破坏身体内外部的有形组织为侵害身体权，生理机能及心理机能的伤害则为侵害健康权，正如何孝元先生所指出的，“身体系肉体之构造，健康则系生理之机能”。[79]患者虽罹患疾病，但因为医生医疗过错而恶化，存活机会丧失引发的身体内外有形组织的破坏，或身体内部机能减损，或者导致治愈机会丧失，此时患者有权以其身体权或健康权受到侵害为由请求侵害人承担侵权责任。

 

本文认为，在“治愈或存活机会丧失”案件中，受害人所享有的“治愈或存活机会”因侵害人的侵害行为而丧失，应该认为其人格权受到侵害，同时并不仅是一般人格权受到侵害，同时亦得依具体人格权之生命权[80]、身体权与健康权受到侵害而请求侵权责任。

 

 

基于以上的论述和分析，我国侵权法保护的客体为民事权益，包括民事权利和民事法益。从民事权益的法律属性可以判断，自然人的“治愈或存活机会”应当被认定为一种民事法益。对自然人的“治愈或存活机会”的侵害，不仅是对其一般人格权的侵害，同时可以解释为对其具体人格权之生命权、身体权、健康权的侵害。在此类案件中，受害人所主张的多种逸失的期待利益至少可以根据“人格利益延伸保护”理论而被解释为一般人格利益的内涵，同时也可以被解释为具体人格权的应有内涵。因此，“治愈或存活机会”可以也应当被认定属于我国侵权法保护的客体，对其在法律上的归位，或采期待权侵害论思路，或采人格权侵害论思路，于斯两者，后种思路较之于前种思路更有利于保护自然人的“治愈或存活机会”，倘若采用人格权侵害论思路，或可解释为延伸保护的一般人格法益，或可解释为具体人格权之生命权、健康权、身体权的人格利益。

 

 

构成侵权责任，除违法行为侵害受害人的民事权利或民事法益外，基于损害填补原则，必须受害人受有损害，如此始得请求损害赔偿。那么，应如何理解侵权法上的损害概念？在受害人“治愈或存活机会丧失”案件中，其损害究竟是“治愈或存活机会”本身，还是患者的最终死亡或伤残结果，抑或是以加害人过失行为为必要原因的损害总和，亦即因“治愈或存活机会丧失”而生的身体伤害或其它身体上的损失、精神损害以及其它衍生性损害（如增加之医疗费用）等？上述问题历来存有分歧和争议，甚值研究。

 

 

“损害”一词来源于拉丁文“Damnum”，它是侵权责任法的核心概念之一，也是侵权责任必备的构成要件。“损害赔偿旨在填补损害，有损害，斯有赔偿。然则何谓得请求赔偿的‘损害’，究应如何认定？”[81]

 

对于损害的理解，从学说到立法历来不一。有学者指出，在比较法研究的结果表明，几乎没有一个早期的欧洲国家的民法典尝试过对损害作出精确的定义。如果能够在一般意义上使用这一概念，它则仅仅指那些不使人遭受它已经成为义务内容的不利后果。[82]有学者认为，作为侵权责任的前提的广义的损害是指因故意和过失行为造成的不利益状态，包括了对各种权利和利益的侵害所造成的后果。[83]另有学者认为，损害事实是指一定的行为致使权利主体的人身权利、财产权利以及其它利益受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。[84]正如台湾民法学者王泽鉴先生所指出的，损害“系指权利或利益受侵害时所生之不利益。易言之，损害发生前之状态，与损害发生后之情形，两相比较，受害人所受之不利益，即为损害之所在”。[85]

 

本文认为，损害概念应包括事实方面和法律方面，是指受害人因他人的加害行为而遭受的人身或财产方面的不利益后果（事实上的损害），该不利后果为侵权法所认可，受害人一方就该不利后果可以获得侵权法上的救济（可救济的损害）。

 

（一）损害的事实方面：客观真实性与不利性[86]

 

损害的事实方面的本质特征，首先要求损害为客观真实的事实，而不是虚假的事实；损害的客观真实性还要求其相对的确定性。客观真实性是“损害”作为侵权责任构成要件的本质特征之一。它要求：（1）损害事实是受害人所享有的受侵权责任法保护的民事权利或利益的不利后果，损害是已经发生的事实，而非尚未发生的事实或是一方当事人杜撰、臆想、假设的“不利后果”。（2）损害事实是确定的或相对确定的。任何人主张侵权责任法上的救济，不仅有义务证明损害客观存在，而且有义务证明损害的种类、范围和程度。

 

在事实层面，“不利性”是损害的另一个质的规定性，即损害时不利于受害人的客观真实的事实，这种不利性往往表现为受害后的财产、人身状况相对于受害前的财产、人身状况发生了不利于受害人的改变。诚如史尚宽先生指出，“故损害，亦可定义为法益主体之生活条件的减少”。[87]“权利遭受侵害并不必然导致损害”，只有受害人的权利或受到侵权责任法保护的法益遭受侵害并使其发生财产或者人身方面的不利后果时，才认为存在损害。而是否“不利”的判断主要是事实方面的问题，以生活常识、经验法则等为依据作出判断，法律不可能也不必要作出规定。

 

关于损害在事实层面的本质，学说众多，主要以差额说（利益说）、组织说（客观说）以及损害事实说为主。

 

1．差额说。德国学者Friedrich Mommsen于1855年首倡，认为损害即为被害人因该特定损害事故所损害之利益，该项利益，依其所言，乃被害人之总财产状况，于有损害事故之发生与无损害事故之发生下所生之差额。[88]梅仲协教授在其经典著作《民法要义》对损害作出大抵一致的理解[89]，他认为“损害（Schaden）者，权利或法益受侵害时所生之损失也。损害事实发生前之状况，与损害事实发生后之情形，两相比较，被害人所受之损失，即为损害之存在。”

 

有学者则认为，该说维护的只是受害人的所有权价值和财产价值，而对于不具有财产价值的法益的侵害，则没有考虑在内。[90]另有学者认为，我国司法实务界对损害概念的理解亦处于“差额说”的影响之下，但依该说对衡量损害是否存在，在有些情况下认为损害不存在因而驳回损害赔偿请求，而依一般公平观念，则甚为不当。[91]

 

2．组织说。德国学者Oertmann于1901年提出，认为损害乃法律主体因其财产之构成成分被剥夺或毁损或其身体受伤害，所受之不利益。依Oertmann所见，真实损害为损害观念中之一构成成分。损害之观念也因之而非单纯计算上之大小，而是由不同之构成成分所组织而成。[92]

 

3．损害事实说。 为克服差额说和组织说的固有缺陷，日本学者平井宜雄教授首倡损害事实说，认为作为侵权责任构成要件的损害受害人所主张的其所遭受的不利益的事实。该说从民事诉讼过程中事实认定的角度，在理论上将损害区分为作为侵权责任构成要件的“损害”，即受害人所主张的其遭受的不利益的事实和法院判决认定的、以金钱来赔偿的“损害”，其中，前者属于事实认定问题，后者属于法律判断问题。[93]

 

本文认为，上述三种学说从不同角度解释了损害的本质，都有值得吸收的合理成分。差额说是从利益差别角度来确定损害，因此具有较强的可操作性和实用性，该说存在的不足之处在于，其仅针对财产上损害，而忽视了非财产损害中也有差额的观念，即在比较侵害事故前后精神、肉体痛苦的感受可以认定“差额”的存在。组织说强调了对损害应作出客观的计算，在一定程度上弥补了差额说的不足，但该说的主要弊病在于，在计算损害时，由于没有考虑到受害人的主观因素，有时难以给予完全赔偿。损害事实说在一定程度说明了“损害”与“赔偿”的关系，但是该说借助实体法与程序法的关系理论对损害作出诠释并不尽合理，因为对损害的本质理解和界定属于民事实体法的范畴。

 

笔者倾向于认为，损害在事实层面的本质特征，可沿用“差额说”的思路并突破财产损害的局限，对人身损害和财产损害进行全盘考虑，从而得出“客观不利说”，即损害是受害人一方的财产或人身权益状况在受害前后所发生的客观真实的不利性改变。

 

（二）损害的法律方面：法律上的可救济性

 

损害的法律方面的本质特征在于，“损害”是被法律认可的“可救济的损害”，具有法律上的可救济性。并非加害行为造成的任何事实上的损害后果都可以得到侵权责任法的救济。救济那些损害、将某种“不利后果”归入哪一类别的“损害”以及采用何种民事责任方式对特定种类的损害予以救济，则属于损害的法律层面的问题。

 

对于“可救济的损害”的理解，包括以下几点：（1）这一损害事实是否已经纳入法律上可救济的范围。（2）从法律的价值观上判断，是否有必要对该损失进行救济。（3）法律得以对该损害提供救济方法。符合事实方面的要件要件，并被法律认可的损害，始可认定为“可救济的损害”

法律将已经符合事实方面的损害区分为“可救济的损害”与“不可救济的损害”（或称为“非侵权责任法意义上的损害”），其价值追求何在？有学者认为[94]，此举主要基于以下三个方面的考虑：（1）平衡加害人一方和受害人一方之间的利益关系，以使得损害赔偿制度具有均衡性，不至于过分严苛。（2）限制诉讼，保障司法资源的合理和有效利用。（3）维护法制的统一性，避免法官过分的自由裁量权而导致司法审判的的不统一，进而影响司法公正和审判的权威性。

 

 

（一）“治愈或存活机会丧失”案件之损害见解评述

 

在“治愈或存活机会丧失”案件中，因果关系和损害是争议的焦点。“全有或全无”原则把患者的死亡或伤、残作为其最终的损害，采取必要条件因果关系原则认定因果关系的存在，虽然严格遵守了侵权法传统，但对医患双方尤其是患方不甚合理，不利于充分发挥侵权法的阻却及预防功能。为解决这一问题，美国法院采取了两种途径对“全有或全无”原则进行修正。一方面，在不改变对最终损害认定的基础上，抛弃必要条件因果关系原则，转而采用“实质因素说”。然而，“因果关系能否以及在何种程度上能够完成被告免责的使命，取决于对义务违反的认定及对损害概念的理解。单独考察三个问题中的任何一个都是不够的。对机会丧失的赔偿责任就很好地证明了对因果关系的考察是如何转移到对可赔偿性损害形态的‘前置’问题上的。”[95]另一方面在坚持必要条件因果关系原则的基础上，从最终损害的认定着手，不将死亡或伤、残看作最终损害，而是将“治愈或存活机会”本身的丧失或者“治愈或存活机会丧失”直接引发的损害总和视为最终损害。

 

对于“治愈或存活机会丧失”案件之损害的认定，学说存在三种不同见解：

 

1．受害人之“最终死亡或伤残结果”作为损害

 

此种见解是传统损害的看法，基于传统的“全有或全无”原则，把患者的死亡或伤、残作为其最终的损害，从而采取坚持必然因果关系的做法。侵权责任的主要功能在于填补因不法行为对于被害人所造成的损害，而损害是侵权责任成立要件之一，无损害即无所谓损害填补问题，也就不存在侵权责任是否成立问题。损害的概念一般可以在两个不同层面上进行理解：一是指dommage，即被害人权利或利益被侵害之“现象”，该词较为中性，乃是从被害“客体”（权利或利益）之角度观察所得之概念，其概念核心在于权益“侵害”之事实；二是指Préjudice，即权利或利益被侵害后所生之“效果”或“结果”，该词具有一定的价值色彩，其概念核心则在于权益侵害之“结果”。例如，对人身完整性（生命、身体或健康）之侵害，即属于前者（人身伤害），而侵害人身完整性后对被害人所造成之各种财产上或非财产上之不利益，即属于后者（人身损害），或更精确地称为因人身侵害所生之损害。权利或利益被侵害后在侵权法上之评价乃是侵权法严格意义上得请求赔偿之“损害”。[96]在大陆法系侵权法理论上，人身损害[97]是用来概括指称所有自然人的生命、身体或健康被侵害所生的不利益。人身伤害的损害，系指人身被侵害后造成的财产上损害和非财产上损害，所谓财产上损害是指受害人的经济上利益有所积极减少或应得利益而未能获得的损失，所谓非财产上损害是指受害人的权利或利益受到侵害后所造成的精神或肉体的痛苦。正是由于对损害概念存在不同的理解，因此对受害人的最终死亡或伤残结果是否可以被认定为损害看法不一。正如有学者所指出的，“人身伤害的赔偿，是指民事主体的生命权、健康权、身体权受到不法侵害，造成致伤、致残、致死的后果以及其它损害，要求侵权人以财产赔偿等方式进行救济和保护的侵权法律制度”[98]。

 

2．受害人之“治愈或存活机会丧失”作为损害

 

此种见解是“治愈或存活机会丧失”案件在遭遇到传统侵权法理论障碍时的修正变通方法之一。根据Joseph H.King,Jr.教授的机会丧失理论，可以据以请求赔偿的损害是机会丧失本身，而不是伤、残或死亡，或者其它直接因机会丧失造成的损害。而损害赔偿额的计算以丧失机会的比例乘以患者生命或健康的价值。

 

King教授在这个问题上的看法大致包括：第一，在处理“治愈或存活机会丧失”案件时，应严格区分因果关系问题与受害人损害的性质与范围问题；第二，需要赔偿的不是最终的损害结果，而是丧失缓和病情的机会以及额外增加的危险；第三，“治愈或存活机会”的计算，应依据侵害人的过错行为减轻“治愈或存活机会”的可能性比例；第四，在“治愈或存活机会”的价值评量方面，固然否定“全有或全无”原则的适用，但在因果关系方面，仍然适用该原则。

 

在Herskovits v. Group Health Cooperative of Puget Sound一案[99]中，Pearson 法官指出，虽然该案的主要问题是因果关系是否成立的问题，但是要做出正确的判决就要求我们辨清什么是最终的损害。如果我们认为死亡的结果是损害，那么我们必须维持初审法院的判决，除非我们打算背离传统的因果关系原则。然而，如果我们把Herskovits先生存活机会的丧失作为损害来看的话，我们就会有不同的思路。在DeBurkarte v. Louvar一案[100]中，法官在判词中运用了King教授的存活机会丧失理论：“我们认识到可以把原告生命的缩短视为其遭受的损害，这样的话我们就同意被告所说的，原告没能完成因果关系的举证责任……但另一方面，原告的损害也可以被视为是存活机会的丧失。这样的话陪审团就可以从本案的证据中得出如下结论：被告没有及时诊治原告的癌症大大减少了其存活机会……我们认为原告应该得到赔偿，但损害只能是存活机会的丧失。把机会丧失当作一项单独的损害是最可行的也是最能与整个侵权法体系吻合的方法。如果不把机会丧失当作一种损害，就会扭曲侵权法合理分配损失的功能，也会打乱侵权法损失分配系统的完整性。”在Roberts v. Ohio Permanente一案[101]中，法院依据机会丧失理论认为，患者向医疗专业人员寻求医疗辅助，有权期待获得适当照顾，但因医疗人员之过失而降低其生存机会时，应获得赔偿。在医疗人员的行为为过失行为时，损害赔偿的数额为最终伤害或死亡的全部赔偿数额乘以机会丧失的比例。换言之，本案法院依据丧失机会的比例确定赔偿金额。

 

在“治愈或存活机会丧失”案件中，受害人业已存在罹患的疾病本身是损害结果发生的原因之一，同时导致“治愈或存活机会”丧失的过错行为也是损害结果发生的原因，因而在评价受害人最终损害的价值时，疾病本身应作为既存条件而加以考虑，在既存条件业已减损被告所侵害对象的价值时，被告的责任范围应当与其行为导致既存条件继续发展、恶化或加速损害发生的程度相当。[102]

 

3．受害人之“因机会丧失导致的损害总和”作为损害

 

采取此种见解者为英国学者Todd S. Aagaard。根据他的观点，第一，他严格区分了三种损害概念：在医疗事故中，病患原本疾病造成的损害为“自有损害”，因医生过失行为造成的损害为“侵权行为损害”，受害人于医疗过失行为发生后而最终发生的损害为“最终损害”。第二，他同时认为，在治愈机会丧失的案例中，侵权行为的损害并不是指“最终损害”，而是以侵害人的过错行为为必要原因造成受害人因机会丧失导致的损害总和，亦即因治愈机会丧失而生的身体伤害或其它身体上损失、精神上重大挫折及衍生性损害（如增加的医疗费用）等三项。第三，最终损害并不属于丧失治愈机会所生的损害，不能认定为损害；丧失治愈机会本身是指降低原本疾病治愈的机会，也不属于侵权行为的损害，因此也不能认定为损害。[103]第四，在治愈机会丧失案件中，基于其损害为身体伤害、精神痛苦以及衍生性损害，因此损害赔偿额应当依据个案，由法院综合裁量。

（二）“治愈或存活机会丧失”案件在我国侵权法上的损害讨论

 

此处需要探讨的是，应当如何认定其在我国“治愈或存活机会丧失”案件中的损害？诚如前文所述，侵权法上的损害概念包括事实层面和法律层面双重属性，事实层面的本质体现在客观真实性与不利性，法律层面的本质体现在可救济性，因此考察“治愈或存活机会丧失”案件中的损害即是测评某损害是否符合侵权法上的损害的两个层面的属性。

 

根据上述关于损害的见解，King教授的看法是受害人所丧失的“存活机会”本身应被认定为损害，赔偿数额以患者的生命价值乘以机会丧失的比例计算；Aagaard教授的看法则是丧失的“治愈或存活机会”本身不属于损害，“治愈或存活机会丧失”所产生的身体损害、精神痛苦以及其它衍生性损害才是损害，并且由法院综合裁量损害赔偿额。笔者认为，这两种见解在实质内涵上是一致的，即否定最终损害以及受害人自有疾病所产生的损害作为侵权法上的损害，而以侵害人的过错行为引发的损害总和作为侵权法上的损害，并且Aagaard教授的见解较King教授的见解更接近于侵权法所填补的损害概念。

 

本文认为，在“治愈或存活机会丧失”案件中，受害人的“治愈或存活机会”属于人格权的内涵，应属于侵权法保护的客体。受害人因侵害行为导致的“治愈或存活机会丧失”或者由此引发的“最终损害后果”均属于被害人权利或利益被侵害的“现象”，而非该权益被侵害后所生的“财产性损害与非财产性损害”。侵权法所填补的损害应为因“治愈或存活机会丧失”所生的财产性损害与非财产性损害。

 

那么，因“治愈或存活机会丧失”所生的财产性损害与非财产性损害是否符合侵权法上的损害概念呢？从事实层面上看，此种损害符合客观真实性。在机会丧失的案件中，机会能否实现，或者说当事人所期待的较佳结果能否实现均具有不确定性，然而，机会利益丧失以及由此产生的损害却具有可确定性，它是客观真实的损害事实，而不是虚假或臆想的损害。正如法国最高法院刑事庭在1975年10月9日的一个判决中指出：“只要由于侵权行为的效果致使某种有利事件的发生机率消失，因丧失机会（机遇）而构成的损害本身就具有直接的和肯定的特征，即使从定义上来看，‘机遇（机会）从来都不是肯定的’。”[107]再者，此种损害也符合不利性本质，换言之，受害人一方的财产或非财产性利益状况在受害前后发生了不利性改变。机会利益的本质在于不失时机地发现机会，并采取一切手段获得较佳的结果。机会的存在，当事人固然并不一定能够获得预期的利益，但机会一旦丧失，却必定导致不利益的产生。从法律层面上看，此种损害具有法律上的可救济性。从前文的论述可知，此种损害从法律的价值观上判断，实有必要对其予以救济保护，至于对该损害提供救济方法可以采取损害赔偿的民事责任救济方式。

 

进一步的问题是，自然人的“治愈或存活机会”受到他人侵害，能否依据现今的法律规定请求精神损害赔偿？

 

本文认为，对于“治愈或存活机会”人格利益被侵害时，受害人本人或其亲属可以请求精神损害赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称《人身损害司法解释》）第一条规定，“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。本条所称“赔偿权利人”，是指因侵权行为或者其它致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。”该条规定明确规定了自然人因其生命、健康及身体遭受他人侵害导致财产性损害和非财产性损害有权请求损害赔偿。该解释的第一条规定给“治愈或存活机会丧失” 损害赔偿留下了法官解释和扩张保护人格利益的空间，因为本条将保护的客体范围界定为“生命、健康、身体”人格利益。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下称《精神损害司法解释》）第一条规定，“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。”该条直接对具体人格权之生命权、健康权、身体权予以保护，在“治愈或存活机会丧失”案件中适用该条的前提是，将“治愈或存活机会”解释并融入具体人格权之生命权、健康权、身体权的应有内涵之中。不过，该条第二款的规定似乎为保护自然人的“治愈或存活机会”留有了余地，“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其它人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”对本款的规定的解读，必须正确理解何为“违反社会公共利益、社会公德”以及何为“其它人格利益”。精神损害赔偿制度的立法原意是“贯彻《民法通则》维护公民（自然人）的人身权利和人格尊严的立法精神……通过确认当事人的精神损害赔偿责任，抚慰受害人，教育、惩罚侵权行为人，引导社会努力形成尊重他人人身权利，尊重他人人格尊严的现代法制意识和良好道德风尚，促进社会的文明、进步。”[108]一般认为，《精神损害司法解释》中的“违反社会公共利益、社会公德”即为“善良风俗”条款，而《精神损害司法解释》的“善良风俗”条款对于精神损害赔偿制度而言有两项功能：一是扩大受保护的客体范围，将法律未抽象出为权利的利益包括在内。二是法律的概括性功能，即以此条款使法律规定“得以开放，而与社会道德联结，以适应社会价值的变迁。”[109]笔者认为，对自然人的“治愈或存活机会”的期待应予以保护，倘若因为他人的过失导致受害人此种期待的落空（最常见是患者因医生的过失导致延误最佳诊疗时期），患者就诊是为了求医治病，哪怕仅是微弱的机会，事实上医学领域从来没有百分百的成功机会，倘若医生过失延误诊治导致患者死亡却无须承担任何法律责任，那么恐怕医生不能称之为医生，或可称之为“医死”，这已然超出了一般社会民众自然情感所能接受的底线。因此本款规定可以作为保护自然人“治愈或存活机会”的法律依据。

 

（三）“治愈或存活机会丧失”案件之损害赔偿数额的确定问题

 

损害赔偿数额的确定或计算问题是确定侵权责任的又一重要难题。在传统侵权法体系下，损害的计算是以最终的损害为评估对象的。在“治愈或存活机会丧失”案件中，由于损害概念的修正，因此，对损害赔偿数额的确定出现了三种不同的方法：

 

1．全部赔偿方法

 

这种方法一般是在放宽因果关系的举证责任程度的情形下适用的。在损害的认定上仍然坚持传统方法，对最终损害所体现的全部损失予以赔偿。即“只需被告不法行为，具有发生损害的实质可能性，纵使其可能性之比率未逾50％，被告仍应对被害人之所有损害负担全部责任，而非比例责任”。[110]这与传统方法的区别仅在于责任的成立上，而在责任承担的范围上并无二致。

 

2．比例赔偿方法

 

这种方法又可分为两种不同的确定方法：一是Makdisi教授所提出的“依据因果关系可能性比例计算赔偿数额”方法，即根据被告过失引起最终损害发生的比例来确定可赔偿的损失。这种方法排除了“全有或全无”原则，根据相应于侵害行为对损害原因力的比例，认定比例上的因果关系，并依据该可能性比例，计算损害赔偿数额。[111]二是King教授所倡导的“直接评估机会本身的价值”方法，即将“治愈或存活机会”本身作为应予赔偿的损害，至于最终损害仅为计算损害的基础，依据机会丧失的比例，计算侵害人应赔偿的数额。

 

3．法院综合自由裁量方法

 

这种方法是Aagaard教授的见解，认为“治愈或存活机会丧失”所产生的身体损害、精神痛苦以及其它衍生性损害应当由法院在不同的个案中综合各种因素自由裁量损害赔偿额。

 

出于以上三种方法的利弊考虑，笔者提出折衷方法，即将比例赔偿方法和法院综合自由裁量说相结合的折衷方法来确定“治愈或存活机会丧失”案件中的损害赔偿数额。笔者提倡的这种折衷法的具体操作如下：

 

第一，判断因医生的侵害行为引发机会丧失所直接导致的损害与死亡或伤、残结果是否可以分离，采取不同的计算方法。当二者可以分离时，患者得直接依其生命权、健康权或身体权（与通常的具体人格利益无异）受侵害主张损害赔偿，损害为因“治愈或存活机会丧失”所产生的身体损害、精神痛苦以及其它衍生性损害等财产性损害与非财产性损害，损害赔偿数额可适用Aagaard教授所倡导的法院综合自由裁量方法予以计算，即由法院在不同的个案中综合各种因素自由裁量损害赔偿额。当二者不能分离时，患者得依其“治愈或存活机会”人格利益或人格权受到侵害（本文所探讨的人格利益客体）受侵害主张损害赔偿，损害为“治愈或存活机会”被侵害后所生的财产性损害与非财产性损害，损害赔偿数额可适用King教授所倡导的比例赔偿方法计算，即以最终伤害或死亡的全部损害数额或者就诊时生命的价值或健康的价值，乘以机会丧失的比例计算。

 

第二，自然人在“治愈或存活机会”人格利益受到侵害时，受害人本人或其亲属可以请求精神损害赔偿，赔偿数额可以适用比例赔偿方法，以患者就诊时生命的价值或健康的价值或者最终伤害或死亡的全部损害数额乘以机会丧失的比例而得。

 

第三，对于“治愈或存活机会丧失”所生的财产性损害与非财产性损害，在能够通过统计得出机会丧失的概率时，可以通过比例赔偿的计算方法，以最终伤残或死亡的全部损害数额乘以该几率得出赔偿金的数额；而在无法通过统计得出概率的大小时，则应由法官综合案件的各种因素，对丧失的机会的价值进行评估。此外，在最终损害已经发生的情况下，应以比例赔偿方法计算基本赔偿数额为主，以法院综合自由裁量方法修正基本赔偿数额为辅，从而得出应赔数额；在最终结果尚未发生的情况下，应以法院综合自由裁量方法衡量受害人所遭受的财产与非财产损害价值，同时应排除由原告原初疾病所引发的损害部分。

 

另外需要附言讨论的是：概率的确定问题。对机会丧失理论在医疗过失领域的适用，存在一个极其致命的诘问是：病人先前的疾病概率怎么确定？笔者认为，对这个问题，相信以后随着科技的发展，都会得到解决的。正如学者所指出的那样，机会利益损失所具有的主观性特征固然使得问题混沌不清，但如果我们在一定程度上弱化这种主观性，将这种随机现象看作整个社会中的一种普遍存在，以比较客观的标准来看待它,那么对它加以认定就是可能的。概率论中的“大数定律”告诉我们，个体的随机现象在数量足够多的一个群体中会表现出一种确定和可以预言的特征。[112]

据笔者掌握的资料，目前医学界对很多疾病都研究出了罹患概率。据《文汇报》报道，目前中风概率已经可以预测。通过一个动脉硬化指标（AASI）的测评，直接反映了动脉血管的弹性，弹性越强，发生中风的概率越低，反之则发生中风的概率越高。研究数据显示，AASI每增加一个标准差，罹患微量蛋白尿、颈动脉斑块或内中膜增厚、左心室肥厚的危险就增加 2倍，发生中风的危险就增加 62％。[113]据《英国医学杂志》报道，对医院外急性冠脉事件和因急性心肌梗塞致死率和生存率均进行了研究，并得出了针对不同年龄段和诊治时间段的不同生存率。[114]根据另外一份研究成果，针对各种罹患不同部位癌症的成年病人的存活率都有了一定的研究，并且癌症生存率还将得到进一步的改善。[115]

 

 

基于以上的论述和分析，我国侵权法上的损害概念具有事实层面和法律层面双重属性，事实层面具有客观真实性和不利性，法律层面具有可救济性。在“治愈或存活机会丧失”案件中，受害人因侵害人过错行为导致的“治愈或存活机会丧失”或者由此引发的“最终损害后果”均属于受害人权利或利益被侵害事实现象，而侵权法所应填补的损害应为由于“治愈或存活机会丧失”所生的财产性损害与非财产性损害，此种损害符合我国侵权法上的损害概念。至于“治愈或存活机会丧失”损害赔偿数额的确定问题，本文采纳比例赔偿方法和法官综合自由裁量方法相结合的折衷方法。

 

 

因果关系作为侵权责任构成要件之一，无论是在大陆法系民法理论，还是在英美法系侵权行为法理论中均无争议，我国民法学者也无一不赞成其为构成要件。那么，应如何理解侵权法上的因果关系呢？在受害人“治愈或存活机会丧失”案件中，“治愈或存活机会”丧失后，侵权人的违法行为与受害人的身体伤害或死亡之间，是否具有因果关系？受害人如何加以证明并且法院如何加以判断？传统因果关系理论在此类案件中是否仍然适用？有无存在理论缺陷和适用弊端？有无加以修正和完善的必要和可能？可以通过什么途径对其修正？这些问题将在本节中一一予以讨论和化解。

 

 

大陆法系侵权法上的因果关系采取双重考察层次：责任成立的因果关系与责任范围的因果关系；其中前者表明的是可归责的行为与他人的权利损害之间的因果关系，后者则表明的是权利受到侵害和损害之间的因果关系。[116]英美法系侵权法对因果关系的考察，明确围绕着事实原因和法律原因展开，明确区分了事实上的因果关系和法律上的因果关系。其中前者是指从纯粹的事实角度观察侵害人的行为与受害人受到的损害之间的客观联系，后者则是确定侵害人是否应当依法承担民事责任的问题。本文认为，两大法系侵权法上的因果关系理论在逻辑点是相通的，责任成立的因果关系实际上相当于事实上的因果关系，而责任范围的因果关系实际上相当于法律上的法律。因此，本文不再囿于法系的局限，以笔者的个人理解来展开以下对侵权法上因果关系理论进行梳理。

 

（一）因果关系的事实层面——责任成立的因果关系

 

各国司法时实践一般采用必要条件理论来判断是否存在事实上的因果关系，传统学说多认为事实层面的因果关系的考察与法律政策及价值无关，主要是单纯的因果律判断，体现的是责任成立与否层面意义上的因果关系，即表明的是可归责的行为与他人的权利损害之间的因果关系。

 

1．必要条件理论

 

大陆法系和英美法系在认定事实原因时均采用了必要条件理论，英美法上也称为“but for test/rule”可译为“若无、则不”规则，详言之，若无被告的行为（作为或不作为），则损害将不会发生，则该行为为损害的原因。反之，若无被告的行为，损害仍然会发生，则被告之行为非损害的原因。诚如我国台湾地区学者林诚二先生所言，“无此行为，虽必不生此损害；有此行为，通常即足生此种损害，是为有因果关系。”[117]对于必要条件理论认定事实上的原因具体应用方法，通说认为，在被告的行为是作为时，应采剔除法；在被告的行为是不作为时，应采替代法。[118]

在大多数的侵权案件中，必要条件理论可以满足认定事实原因的要求，但在多因的情况下，则产生了诸多适用难题。正如冯·巴尔教授所指出的，“必要条件理论的主要不足不是它将过多的时间列入了原因中去，而是它根本无力在原因和非原因之间进行区分。既然如此，适用必要条件理论本身是毫无意义的。”同时，适用必要条件理论往往难以处理可能性事件。当加害行为与损害之间的关联只具有可能性，或者当加害行为与损害间的作用环节无法确认时，严格适用必要条件理论就将否认该加害行为时损害发生的原因，受害人将由于因果关系的否认而失去救济途径，如此将有悖于一般的公平正义原则。

 

2．实质要素理论

 

必要条件理论的适用困境迫使学者进一步探讨其它事实上因果关系的认定方法。美国法上的实质要素理论在一定程度上起到了补充作用。实质要素理论由美国法学家Jeremiah Smith于1911年首先提出，此后在美国侵权法重述（第二版）中得到阐述。他认为，实质因素是指“被告的侵权行为对于损害的发生必须为一项实质因素”（substantial factor），“实质因素说”的主要意义就在于弥补“若无、则不”规则的缺陷。[119]将实质要素说推向流行的是Prosser教授，他认为若缺少被告之行为，事件仍会发生，则被告之行为不可能成为实质因素；同样地，若欠缺被告之行为，结果不可能发生，则被告之行为成为结果不可或缺之要素，该行为不可能非结果发生之实质要素。

 

（二）因果关系的法律层面——责任范围的因果关系

 

在侵权法因果关系中，事实原因的确定并不表明行为人即应就损害承担侵权责任。为了正确地确定损害赔偿责任的范围，必须从法律上对行为与损害间的联系作出评价。法律上的因果关系即表明的是权利受到侵害和损害之间的因果关系。而决定法律上的因果关系或法律原因存在与否，主要通过法官基于法律经验和社会生活经验对具体案件的价值衡量。

 

1．近因理论

 

法律上的因果关系在英美法系一般被称为“proximate”，即“近因”。在侵权法里，“近因”意指 “在一个自然、连续的过程中，没有被有力介入因素打破，而导致损害发生，并且若没有该行为，损害结果就不会发生”。[120]同样，该词还意指“基于效率、公共政策或者基本的正义感，法律作出自由裁量，拒绝追溯超过某一特定时点的事件。”[121]关于近因的认定和解释，仁者见仁，智者见智，众说纷纭，正如美国学者Prosser所指出的：“近因仍然是一团乱麻和一堆荆棘，一个令人眼花缭乱、扑朔迷离的领域。”[122]英美法中的“近因说”的产生在很大程度上是为了弥补“若无、则不”法则的缺陷。英美法的近因说要考虑法律的价值判断，确定原因行为是否违反社会一般规范，若不给予原告赔偿是否有悖于公平正义，然后决定被告应对其原因行为负担损害结果的范围，就此而言，该说与大陆法系的法规目的说在精神上颇为相似。但该说不以法规目的说为范围，而仅作为考虑的重要原因之一。[123]

 

可预见性标准是英美法系判断近因的一个重要标准，它基于这样一个原则：被告仅就可预见的损害结果，且就该损害结果可预期发生的原告，负赔偿责任。随着司法实践经验的积累，可预见性标准被不断丰富着。由于可预见性标准也是属于评价性的，它给法律政策的考虑留下了空间。为了平衡受害人与侵害人的利益，英美法系对可预见性标准作出了多种修正，其中对损害的预见转换为对行为人可能招致的风险的预见，也是对可预见性标准进行修正的一条途径。英美法院经常以损害的发生是否为侵害行为的自然、正常、可能、必然的结果，通过综合考虑个案事实、综合逻辑、一般人的通常观念、正义、政策与判决先例，从而作出全面可预见的判断结果。

 

2．相当因果关系理论

 

该理论是于1880年由德国富莱堡大学的生理学家冯·克里斯（Von Kries）教授首先提出。冯·克里斯教授关于相当因果关系的表述是最通常的表述，即认为如果一个条件没有显着地增加了另一个事件发生的可能性，那么该条件就不是事件得以发生的相当原因。按照冯·克里斯教授的观点，在判断因果关系时，应当依据相对性概念来加以判断，法官应当以普通一般人或经过训练、具有正义感的法律人的看法，依据经验的启发及事件发生的正常经过来进行判断，以确定行为与结果之间是否具有因果关系。对于相当因果关系理论，史尚宽先生有过经典表述，“以行为时存在而可为条件之通常情事或特别情事中，于行为时依吾人知识经验一般可得而知及为行为人之情事为基础，而且其情事对于其结果，为不可或缺之条件，一般有发生同种结果之可能性者，其条件与结果，为有相当因果关系。”[124]相当因果关系理论自诞生以来，在很多国家和地区都成为支配性理论。

 

相当因果关系理论实际上也是遵循将因果关系分为两个步骤来判断，其一是事实上的因果关系的判断，即“条件关系”的判断，与前述必要条件理论并无太大区别，其二是法律上的因果关系的判断，即“相当性”的判断。所谓“条件关系”是确定责任成立的因果关系的标尺，而“相当性”旨在合理界限条件的范围，它是“一种法律政策工具，乃侵权行为损害赔偿责任归属之法的价值判断”。之所以在事实上的因果关系的基础上判断相当性的问题，乃是因为“相当因果关系不仅是一个技术上的因果关系，更是一种法律政策的工具，乃侵权行为损害赔偿责任归属之法的价值判断。”[125]相当因果关系的最大优点在于允许法官根据一定的法律上的价值判断来确定责任范围的因果关系。

 

（三）我国侵权法上因果关系理论

 

必然因果关系说长期以来一直是我国学者的通说[126]，这种必然因果关系说的形成无疑是受前苏联民法理论的影响和哲学思维的误导。该说认为，因果关系是违法行为与损害结果之间具有内在的、本质的、必然的联系，在判定侵权责任因果关系时，应依据违法行为对损害结果的发生所起的作用（民法学界也称为“原因力”）的不同，进一步区分主要原因与次要原因，直接原因与间接原因。然而，此种因果关系理论虽有一定的道理，并对处理某些侵权纠纷不无意义，但也存在严重的缺陷，如要求受害人对因果关系的存在证明到非常精确的地步，给其施加了加重的举证负担，同时也严格限制了法官的自由裁量，排除了法律上判断因果关系时的价值考虑过程。

 

基于此，很多学者提出要修正我国的传统因果关系理论，采用其它因果关系说。有学者提出在案件比较复杂的情况下，应当采用相当因果关系，并认为“在通常情形下，依一般社会经验，认为有此可能性，即有相当因果关系”；[127]也有研究者认为，最高人民法院在其此后颁布的一系列司法解释中，间接地承认了相当因果关系理论在我国司法实践中的适用；[128]有学者提出在多因现象发生的情况下，可以采用原因力理论；[129]有学者在全面梳理两大法系的因果关系理论后，认为我国侵权责任法上对于因果关系的认定也应该采用两分法的模式，将侵权行为因果关系认定分为事实上的因果关系认定和法律上的因果关系认定两个步骤。[130]

 

本文认为，侵权责任法对于因果关系的关注应该限于明确因果关系为侵权责任的构成要件之一，对于特殊情形下的因果关系举证规则亦可以作出规定（最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条已经明确）。对于因果关系的认定，可以采用相当因果关系理论，并对其采用两分法即区分事实上的因果关系（“条件关系”）和法律上的因果关系（“相当性”），对于前者，纯属客观事实的判断，其认定应该坚持以必要条件理论为基础，并对必要条件理论的若干边缘性问题结合具体案例，参考实质要素理论、因果关系推定等形成若干特殊的认定标准。对于后者，可采用“相当性”标准作为法律原因认定的基本标准，对“相当性”的判断基础以“吾人智识经验一般可得而知即为行为人所知之情事”为判断基础，即采用合理人应知、可知的情况以及行为人当时所知道的其它情况标准。至于对因果关系的具体判断标准问题则无需在立法中予以明确，较好的解决方法是将具体判断规则交由司法实践去确立和完善。