“千万不要让你的权利睡着了”，美国著名法学家德沃金在其不朽著作《认真对待权利》一书写道，“认真对待权利”，权利问题是我们这个时代所必须认真对待的大问题与真问题，因为我们正处在这样“一个需要唤醒权利意识的时代，也是一个权利意识萌生和蓬发的时代”，“权利为主观的法律，法律为客观的权利，行使权利乃为法律而斗争”。然而，对于大多数的人来说，何为权利的问题就如若何为时间的问题，“你不问我时我知道，欲我答之则我不知道”。康德也曾说过，问一个法学家“什么是权利？”就像问一位逻辑学家一个众所周知的问题“什么是真理？”，同样使他感到为难。可以说，“治愈或存活机会丧失”损害赔偿问题正是在这样一个以理性与感性相混杂的法治背景下应运而生的。

 

“治愈或存活机会丧失”损害赔偿问题具体可以表述为：如果受害人（尤其是患者）本身罹患疾病或存在潜在的身体缺陷，但仍然存在一定比例的治愈或者存活机会时，由于他人（尤其是医生）的过失造成受害人因此种复原机会的丧失而导致治愈不能或者存活不能，那么该受害人是否有权请求损害赔偿以及侵害人是否需承担相应的侵权责任？

 

“治愈或存活机会丧失”损害赔偿问题在世界多数国家的司法实践中都普遍存在，基于此，大多数国家都相当重视这一问题，对该问题展开了广泛的讨论，由于法律制度和语境的不同，不同法系的国家在该问题的态度和做法各有不同，同一国家的法院的实践性探索也有所不同。与此同时，多数国家大都站在保护受害人（尤其是患者）利益的立场。“机会丧失”理论和“期待权侵害”理论作为学者探讨和法院探索地结晶性成果，已经基本成为法院在司法实务中处理此类案件的指导理论，换言之，在国外，如果受害人遭受此种损害，则可以诉诸法院请求侵权损害赔偿。

 

目前，我国此类案件并不是很密集，其原因并非我国少有此类侵权现象的出现，主要是因为我国法律的规范和保护缺失，没有对此类案件的可诉性和可赔偿性有明确规定，导致许多受害人无法以此作为诉讼请求提起侵权诉讼。在民法学界中，对这一领域几乎少有学者涉足，也基本没有学者对此问题予以专门研究，更遑谈有充足及翔实的研究成果可供参阅。初涉足本文之时，笔者穷尽多种途径搜索和查询到的专门探讨的相关中文资料仅三篇论文：一是对外经济贸易大学黄晓锦同学所撰写的 “存活或治愈机会丧失的损害赔偿”一文；二是上海交通大学李冰同学所撰写的“机会丧失损害赔偿制度研究”一文；三是我国台湾地区民法学者陈聪富先生所撰写的“‘存活机会丧失’之损害赔偿”一文。至于学者的学术专著则几乎没有论及，至多也仅仅是零星的只言片语论述。

鉴于国外极其丰富的研究资料以及国内可参资料的相当匮乏，笔者通过Lexis-Nexis数据库以及WestLaw International法律数据库查找了相当多的外文资料，特别是美国法院判例和学者论文进行研究和解读，从而在充分掌握相关当前研究成果的基础上，对我国民事立法及司法实务对“治愈或存活机会丧失”损害赔偿问题如何规范和处理进行初步探讨，并提出在我国构建“治愈或存活机会丧失”损害赔偿制度的初步见解和前期研究成果。

 

 

 

 

 

2001年4月15日，6岁的江莎被一恶狗咬伤左手中指，后被其母带至邵阳市零件厂医务室（由刘明负责经营）诊治。医务室负责人刘明在为江莎诊治的过程中存在伤口处理不妥、未注射抗狂犬病血清以及狂犬疫苗接种程序不规范等过失（邵阳市预防接种异常反应诊断小组于同年11月5日作出的鉴定结论中显示）。5月24日10时，江莎到邵阳市第一人民医院住院治疗，因出现流涎、怕光、怕风等症状，医院遂抽骨髓进行检验，经会诊后确诊为狂犬病。24日21时，小江莎经抢救无效在极度痛苦中死去。

 

事发半个月后，江莎的父母认为，江莎的死与接种狂犬疫苗的操作不当有因果关系，因此诉至法院。8月29日，邵阳市双清区法院第一次开庭审理，因没有证据证实江莎的死与被告有直接的因果关系，法庭暂未做出判决。2002年4月29日，法院根据邵阳市预防接种异常反应诊断小组作出的鉴定结论作出判决：江莎死亡赔偿费、医疗费、丧葬费等各项费用34080元，刘明赔偿13632元（即承担40％的责任），零件厂承担连带赔偿责任。

 

 

2006年1月15日，甘肃酒泉14岁女孩皮某在一起车祸中被轧断了右脚，经酒泉市人民医院医生会诊后认为，要想保住皮某的右脚，必须进行肢体再植，但当地医疗条件有限，必须将伤者及时转院治疗。皮某的亲属在与兰州军区总医院联系后得知，如果在12小时内进行肢体再植手术，将有可能保住皮某的右脚。为此，皮某的亲属购买了海南航空公司1月15日18时由嘉峪关到兰州的机票两张，准备赴兰州治疗。但当皮某及家人赶到机场时，却被航空公司以“机型限制、安全限制、客规限制”三方面的理由拒绝登机。皮某及其家人只得改乘救护车赶往兰州，因错过最佳接肢时机，次日在医院被截肢。

 

上述两个典型案例引发了我们的思考：首先，两个案件的共同之处在于由于他人的过错造成已罹患疾病的患者因一定比例的复原机会丧失而导致人身损害的发生。其次，两个案件发生的侵权领域和导致的损害后果不同。案例一属于在医疗诊治过程中由于医生的过错造成患者因存活机会丧失导致死亡后果的发生；案例二则属于在其它人身侵权案件中由于他人的过错造成患者因治愈机会丧失导致伤残后果的发生。

 

两个案件最大的难题，就在于如何考虑和认定“治愈或存活机会”以及如何认定他人的过错与人身损害之间是否具有因果关系。在案例一中，能否依统计学上的可能性来断案？据邵阳市卫生防疫站统计，该市2001年因狂犬病死亡的59人中，有80％的人都曾注射了狂犬疫苗。为何注射了疫苗还会死亡，疫苗达不到质量和剂量要求是一个重要原因，目前的医学发达程度对部分严重的感染者暂回天无力是另一重要原因。从以上的统计数据可以看出，造成江莎死亡的原因有二：一是其被恶狗咬伤的事实，二是医生刘明在诊治过程中的过失。如果江莎获得适当的治疗则其至少有20％的存活机会，换言之，医生的过失行为致使患者丧失了20％以上的存活机会。从法庭查明的事实和证据看，江莎死亡是由于她的疾病，还是由于医生的过失？尽管此种事实上的因果关系无法确定，本案中法官综合考虑案件事实，运用自由裁量权，做出了让被告承担40％责任的折衷判决。笔者认为，目前，对于此类案件的处理和操作，我国既没有直接的立法依据，也没有相关相对成熟的理论探讨，面对这样的法律真空地带，法院采取了如此折中且隐性的本土方式对此类“治愈或存活机会”的保护与否问题表明了肯定姿态，不可谓不睿智！在案例二中，截肢是由于拒载延误时机造成的吗？或者说，截肢与拒载之间存在因果关系吗？在本案中，即便航空公司运送了即便航空公司运送了皮某，肢体再植手术成功的比例也不一定是100％，也存在被截肢的可能性。那么，如果航空公司运送了皮某，肢体再植手术成功的可能性有多大？或者说比例或概率是多少？而由于航空公司拒绝运送，耽误了时机，这又导致手术不成功的比例是多少？可以毫不夸张地说，这一系列问题都在不同程度上直接或间接地触及到民法的基本理论范畴！

 

从上述案件及类似的案例，可得出本文所要探讨的核心问题：如果受害人（尤其是患者）本身罹患疾病或存在潜在的身体缺陷，但仍然存在一定比例的治愈或者存活机会时，由于他人（尤其是医生）的过失造成受害人因此种复原机会的丧失而导致治愈不能或者存活不能，那么该受害人是否有权请求损害赔偿以及侵害人是否需承担相应的侵权责任？此类“治愈或存活机会丧失”案件的损害赔偿问题，无论是在中外法学理论上还是在司法实务中，这种诉讼形式是否可以付诸实践都存有不同争议。

 

在医疗或其它人身侵权领域中，当受害人因他人尤其是医生的过错造成“治愈或存活机会丧失”而导致发生严重损害后果时，受害人往往会就其所遭受的最终损害要求侵害人承担侵权责任，但是其请求通常难以得到法院的支持，存在的障碍主要是以下三个方面：

 

第一，侵权法保护的客体确定的障碍。侵权责任成立的首要前提即存在权利人行使损害赔偿请求权的基础。受害人于罹患疾病后，其所丧失的“治愈或存活机会”是否属于侵权行为法保护的客体？此系该类案件是否具有可诉性遇到的首要难题。

 

第二，因果关系确定的障碍。侵权责任成立的关键要件即必须在侵害行为与损害之间存在因果关系。在机会丧失案件中,损害只是一种可能性,侵害行为与损害之间的联系程度无法达到传统因果关系判断规则的高度,丧失机会的受害人将因此被拒于损害赔偿之门外。关于传统因果关系的判断规则，在大陆法系一般依盖然性规则，要求具有明白说服力的证明，约需事实存在的可能性达到80％或90％以上；在英美法系，则依据优势证据规则，要求原告主张的事实存在超过50％的可能性。如此，如果受害人不能证明原有实现机会利益的可能性已超过50％并且加害人的行为导致受害人最终损害发生的可能性超过50％或80％，将因无法证明因果关系的存在而遭败诉。

 

第三，损害及损害赔偿数额确定的障碍。在机会丧失的案件中，受害人的损害究竟是“治愈或存活机会”本身，还是受害人最终的死亡或伤残结果，抑或是因“治愈或存活机会丧失”而生的身体上或精神上损害以及其它衍生性损害？损害的计算是机会丧失理论所要解决的又一主要问题。在传统侵权法体系下,损害的计算是以最终的损害为评估对象，但如承认机会丧失为一种独立的可赔偿的损害,则对损害范围的界定转移到了机会利益本身。至于损害赔偿数额的计算则具有相当大的困难，因为这种情形下确定赔偿数额的关键因素在于损害发生的机率，而机率的大小几乎无法精确估算，因此受害人在确实遭受不利益的情况下，往往也会因法技术上的原因而无法得到救济。

 

目前，我国人身损害相关立法及民法典草案及学者建议稿中都未对该问题做出明确的规定，医疗诉讼及其它人身损害诉讼中也较少有以机会丧失为由提起诉讼的案件。但是该问题不仅关系着单个患者利益的保护，也关系到整个患者群体间损害赔偿利益间的分配，同时也会影响医生选择诊治方案时的思路和他人实施其它社会行为过程中的注意义务及谨慎程度。综上所述，这已不仅是一个纯粹独立的法学问题，也是一个关系整体社会成本和医患双方利益平衡的政策问题，因此本文对此问题展开专门探讨和论述，以期对我国民法学界和司法实务界在“治愈或存活机会丧失”损害赔偿问题的基本理论研究和具体实务操作有所裨益！

 

 

 

关于“治愈或存活机会丧失”的案例，设若以患者罹患肝癌为例予以讨论，大概可分为以下几种情形：

 

1．患者若其经适当诊治则存活机会为40％，后因医生过失而未发现癌症，若干月后确诊，存活机会仅存20％。换言之，患者在就诊时和延误后确诊时存活机会均不及50％情形下（且原本疾病导致死亡的几率60％大于存活机会减少的几率20％），医生对于患者所丧失20％的存活机会，是否应当赔偿？

 

2．患者若其经适当诊治则存活机会为80％，后因医生过失而未发现癌症，若干月后确诊，存活机会仅存60％。换言之，患者在就诊时和延误后确诊时存活机会均超过50％情形下（且原本疾病导致死亡的几率20％等于存活机会减少的几率20％），医生对于患者所丧失20％的存活机会，是否应当赔偿？

 

3．患者若其经适当诊治则存活机会为80％，后因医生过失而未发现癌症，若干月后确诊，存活机会仅存20％。换言之，患者在就诊时超过50％，延误后确诊时存活机会却不及50％情形下（且原本疾病导致死亡的几率小于存活机会减少的几率），医生对于患者所丧失20％的存活机会，是否应当赔偿？

 

4．患者若其经适当诊治则存活机会为51％，后因医生过失而未发现癌症，若干月后确诊，存活机会消失殆尽，医生对于患者所丧失的51％的存活机会，是否应当赔偿？

 

5．患者若其经适当诊治则存活机会为51％或49％，后于手术过程中因医生麻醉不当而当场死亡。此种情况下，医生应当如何赔偿？

 

下面对以上几种情形作出分析：

 

第一种情形，系英美法中探讨存活机会丧失应否赔偿的案情基础，亦为本文所探讨的主要情形。依据民事举证责任理论,英美法系采取“优势证据规则”(即美国法中的more likely than not及英国法中的preponderance of evidence)系指大于50％的事实存在可能性，原告在民事责任的成立要件上，必须证明被告的不法行为“极有可能”导致原告损害)；而大陆法系则为“盖然性归责标准”(在欧洲法律制度中，当事人对其所主张的盖然性程度的论证应到达何种程度才能被法院接受为证据是不同的……只要X比Y更具可能性，X在达到51％时就可以认定为被证明了)；日本学说认为，具有明白说服力的证明，约需事实存在可能性达到80％至90％，而具有证据优势的证明，约为70％至 80% 的事实存在可能性即都要求原告对其举证事项须达到合理可信的程度。概言之，受害人必须举证证明侵害行为引发损害发生的可能性至少需为51％,才能完成对因果关系的举证责任。那么在此种情形下，患者自有存活机会仅为40％，反观其自身疾病致死几率则为60％，并且其原本疾病致死几率60％大于存活机会减少的几率20％，仅在比率上可知，患者更有可能系因其原本疾病造成，此时医生能否主张即使自己没有过失行为，患者也必然或更有可能死亡，故而其过失行为与患者的死亡后果之间并不存在因果关系，其不必承担损害赔偿责任？

 

第二种情形,患者所丧失的存活机会与第一种情形同为20％，且原本疾病导致死亡的几率20％至少等于存活机会减少的几率20％，但其就诊前后的存活机会均超过50％，若患者将来死于癌症，那么，医生可否以其过失行为与死亡结果不成立因果关系即其给患者的存活不能造成的影响比不上患者自身疾病的影响更具实质性作用为由而加以抗辩？

 

第三种情形，患者的存活机会由就诊前超过50％降低为延误后确诊时不及50％，且原本疾病导致死亡的几率小于存活机会减少的几率，那么，患者能否主张全额赔偿？或是仅能就其所丧失的60％的存活机会提出赔偿请求？还是应就其所丧失的60％的存活机会扣减其原有疾病的侵害机会20％所剩的40％的纯损失机会利益提出赔偿请求？

 

第四种情形，医生的过失造成患者51％的存活机会丧失殆尽，若患者丧失超过50％的存活机会，其原本的存活机会大于可能死亡的机会，那么可否依此认为医生过失行为与患者的损害之间具有传统的因果关系，因此医生必须承担全部损害赔偿责任？医生能否主张其仅承担患者所丧失的51％存活机会的赔偿责任而非全额赔偿？此种情形应依据现有侵权法理论予以处断，或是需要发展新的赔偿规则？

 

第五种情形，医生的过失行为并未与患者的原有疾病相结合而导致患者的死亡，患者虽原本罹患致命疾病，但因医生的诊治不当造成其直接死亡，那么，医生得否抗辩患者的存活机会仅有51％或49％，而减轻其赔偿责任？

 

以上五种情形及其所包含的问题，本文将在后面章节的论述中一一予以讨论和化解，从而给出笔者对这些问题的思考结论。

 

 

从民法的基本原理出发，要成立侵权责任，一般需要具备如下构成要件：行为人实施侵害行为；造成受害人的损害；该侵害行为与损害之间具有因果关系；行为人有过错。从上文所述中可知，“治愈或存活机会丧失”损害赔偿案件中，患者的主张因存在三个核心因素方面的障碍往往得不到支持，那么，要将“治愈或存活机会丧失”损害赔偿问题作为一种侵权问题即纳入侵权法中来加以探讨则必须解决如下几个疑难问题瓶颈：

 

1．将机会丧失纳入损害赔偿范畴,其权利基础是什么? 换言之, 受害人于罹患疾病后，其所丧失的“治愈或存活机会”是否属于侵权法保护的客体？换言之，“治愈或存活机会”利益是否可以纳入或是上升为民事权利？其应隶属于何种权利，是人格权抑或是期待权？再者，如何将机会利益作为一种权利或利益纳入侵权行为法保护的体系？

 

2．“治愈或存活机会”丧失的损害为何？究竟是“治愈或存活机会”本身，还是患者因“治愈或存活机会”丧失后导致的最终死亡或伤残结果，抑或是以加害人过失行为为必要原因的损害总和，亦即因“治愈或存活机会丧失”而生的身体伤害或其它身体上的损失、精神损害以及其它衍生性损害（如增加之医疗费用）等？对丧失的机会予以赔偿是否以最终损害的发生为必要? 再者，可赔偿性损害赔偿数额如何计算，即机会利益价值或者机会利益丧失损害数额如何衡量和确定？

 

3．“治愈或存活机会”丧失后，行为人的侵害行为与受害人的身体伤害或死亡结果之间是否具有因果关系？受害人如何加以证明并且法院如何加以判断？传统因果关系理论在此类案件中是否仍然适用？有无存在理论缺陷和适用弊端？有无加以修正和完善的必要和可能？可以通过什么途径对其修正？

 

4．“治愈或存活机会丧失”理论的适用有无界限？是否有必要限定该理论的适用范围？限定的理论依据在何？如何限定该理论的适用范围？

 

5．我国司法实践有无这方面需求？有否新的案件？我国现行的法律制度和理论学说有没有对此种新类型案件提出相应的对策？在我国现行的侵权法体系下,当事人能否以机会丧失为由进行起诉？我国现行侵权法体系中有没有机会丧失理论应用的空间？我国现行的法律制度能否扩张适用？需否变革？基于我国的立法和司法实践的现状，应如何借鉴机会丧失理论？

 

上述五个问题，对于问题1将在本文第三章第一节中进行分析；问题2将在本文第三章第二节中进行分析；问题3将在本文第三章第三节中进行分析；问题4将在本文第四章进行专章讨论；问题5则放置于本文最后一章，笔者将以我国现行法律制度为视域对我国的“治愈或存活机会丧失”损害赔偿案件进行探讨，并得出笔者的初步结论性意见。

 

 

 

 

在早期的侵权法判例中，英国法院曾拒绝适用机会丧失理论，而仅在合同法领域中承认机会丧失理论，然而“表面看来,‘机会丧失’概念至今为止似乎主要被适用于违约案件中,但这只是巧合。将它仅限制在合同法范围内是没有任何合理理由的。”随着英国法院对机会丧失理论的态度逐渐宽松，在侵权领域中逐渐形成一批以机会丧失理论作为判决依据的判例。

 

然而，如果受害人已经遭受的损害是人身损害，那么即使存在一个可以避免损害发生的机会，英国法院却往往拒绝机会丧失理论的适用。尤其是在因医生的过失误诊导致患者丧失治愈机会或存活机会的情形。在英国1987年的Hotson v. East Berkshire Area Health Authority一案中，原告因到被告处就诊，由于医生诊断存在过失，原告事后患上了骨疽症状。经查，原告臀伤发生骨疽的几率为75％，因被告的医疗过失增加的危险为25％。原告就该机会的丧失请求被告予以赔偿，初审法院支持了原告的请求，而上诉法院则认为其原本病症引发骨疽的机会(75％)要远远大于不发生的机会(25％)，原告不能以优势证据证明迟延诊断对骨疽的发生有着实质的促成作用。因此，英国上议院以优势证据规则为基础维持了“全有或全无”原则，推翻了上诉法院的判决，驳回了原告要求赔偿其丧失的机会的请求。在Gregg v. Scott一案中，被告将原告的恶性肿瘤错误地诊断为良性，使原告的治疗被延迟了九个月，最终导致原告存活10年的机会从42％减少到了25％，原告对其丧失的17％的存活机会主张损害赔偿。初审法院和上诉法院依照传统的因果关系理论和先例Hotson一案确立的原则先后驳回了原告的诉讼请求。原告上诉到上议院，上议院内部就此案产生了激烈的争论，多数法官最终以3：2的优势驳回了上诉。多数法官的代表Hoffmann法官认为，“本案原告拥有的42％的存活机会是总结同种病情患者的治疗结果得出的一种统计学上的机会，而并不真正是其个人的存活机会。原告要么拥有100％的机会，要么没有任何机会，我们无法得知其到底是属于42％的正常情况下可能治愈的患者之一，还是属于58％的不可能治愈的患者之一。该案与其它因果关系不明的案件没什么不同，既然原告不能依证据优势原则证明其损害是由被告的过失造成的，其诉讼请求就不得不被驳回。”

 

 

（一）机会丧失理论

 

机会丧失理论是美国法院在审理医疗误诊案件时普遍运用的一种新的因果关系理论。美国关于机会丧失理论的渊源很难明确指出，但可以见到的包括早期的侵权案例、某些合同案例、美国侵权法重述以及某些学者的论述等。一般认为，机会丧失理论（loss-of-a-chance doctrine）最初是由美国田纳西大学法学院著名学者Joseph H.King,Jr.教授提出。该理论的核心内容是如果被告的侵权行为破坏或减少了原告获得更有利结果的机会，那么原告可以就丧失的机会请求被告予以赔偿。机会丧失理论在满足以下四个要件时予以适用：

 

（1）被告没有履行其对原告负有的保护或维持原告获得更有利结果的机会的义务；

 

（2）或者（a）这种义务是基于一种特殊的关系、允诺或其它足以引致保护原告获得更有利结果可能性的在先义务的基础；或者（b）唯一的问题是在评估被告的侵权行为造成的物质损害时如何证明原告的既存状况；

 

（3）被告的侵权行为减少了原告获得更有利结果的可能性；

 

（4）被告的侵权行为是造成难以准确确定更有利结果能否实现的原因。

 

在美国，虽然机会丧失理论偶尔也会适用于不同类型的案件，但主要还是应用于医疗过失诉讼领域中”。有学者统计，美国大多数州采用了这一理论，有16个州允许机会损失的损害赔偿，6个州反对，并有4个州不置可否。医生过失误诊导致患者原本可以治愈的疾病未能治愈，从而导致患者丧失治愈机会或存活机会，那么，该医生须为患者失去治疗该疾病的机会承担责任，即所谓“失去康复机会的诉讼原因”(a cause of action for lost chance of recovery)问题。通常认为，如果该疾病治愈的几率小于50％，而原告又不能通过优势证据规则证明被告的过失导致了他的损害的话，根据传统的“全有或全无”原则，则原告不可能获得任何赔偿。而机会丧失理论则认为，医生须对患者承担责任，但如果该疾病即使得到正确诊断和治疗仍有可能发生损害，赔偿额就要考虑可能性，予以酌减。因此，美国侵权法学界通常把机会丧失理论则成为关于概然性因果关系规则的一种理论。

 

（二）美国各州法院判例的观察和解读

 

在美国，Kuhn v. Banker一案的判决被认为代表了所有美国法院在医疗过失侵权案件中因果关系问题上所采用的规则，即“全有或全无”原则（all or nothing）。然而，将“全有或全无”原则运用于医疗过失侵权案件中，容易造成受害人获得赔偿不足或过度赔偿，因此在美国遭到了许多法院的反对。

 

在美国机会丧失理论发展历程中，被普遍认为是第一次将机会丧失理论适用于医疗领域的案例为Hicks v. United States一案。在该案中，该案医生因过失将受害人的大量肠出血症状，误诊为胃部溃疡，导致被害人死亡，法院认为只要被告剥夺了原告生存的实质可能性就应对此承担责任。虽然该案的法官重申了Kuhn一案的“全有或全无”原则，但其它法院却援用该案法官判决的附带意见而采用“实质可能性说”。然而，由于该案的法官没有明确指明丧失多大的存活机会才可以构成“实质性机会”（substantial possibility），因此一般认为Hicks案并不是真正的机会丧失案件。

 

第一次抛弃了传统的“全有或全无”原则的案例是Herskovits v. Group Health Cooperative一案。在该案中，因被告的过失导致患者的存活机会从39％减少到了25％，法院认为虽然患者在就诊时的存活机会不到一半，但是仍可以要求陪审团就是否存在因果关系做出判断。在并存意见中（concurring opinion），Pearson 法官指出，“虽然该案的主要问题是因果关系是否成立的问题，但是要做出正确的判决就要求我们辨清什么是最终的损害。如果我们认为死亡的结果是损害，那么我们必须维持初审法院的判决，除非我们打算背离传统的因果关系原则。然而，如果我们把Herskovits先生存活机会的丧失作为损害来看的话，我们就会有不同的思路。”Pearson法官在本案中明确地阐述并表明坚持King教授的观点。

 

最早正式运用存活机会有价理论的是DeBurkarte v. Louvar一案的法官。在该案中，被告医生没有及时诊断出患者的乳腺癌。法院认为，原告被剥夺了接受早期治疗的机会并且遭受了身体上及精神上的损害，无论其存活机会有多小（在本案中该机会无法确定），无法否认使生命得以延长和减少痛苦的机会是有价值的。法院运用了King教授的存活机会丧失理论，在判决中指出：“可以把原告生命的缩短视为其遭受的损害……原告的损害如下：被告没有及时诊治原告的癌症大大减少了其存活机会……我们认为原告应该得到赔偿，但损害只能是存活机会的丧失。把机会丧失当作一项单独的损害是最可行的也是最能与整个侵权法体系吻合的方法。如果不把机会丧失当作一种损害，就会扭曲侵权法合理分配损失的功能，也会打乱侵权法损失分配系统的完整性。”法院同时认为，King教授主张的按原因力比例确定损害赔偿的方法与日本的流行病学方法极为相似，都是依相关的比率确定损害赔偿数额。

 

在机会丧失理论与“全有或全无”原则在适用上的关系问题上，Jones v. Montefiore Hospital一案的法官基于给原告更多选择权的考虑认为，当原告能依证据优势原则证明因果关系存在时，其既可以选择适用“全有或全无”原则，也可以按机会丧失理论主张损害赔偿。与此相异态度的是Estep v. Pope一案和McDermott v. Tweel一案，审理法院持这样的立场：机会丧失理论在于补充传统的“全有或全无”原则的不足，而不在于代替该理论，因此，当原告能以优势证据原则证明因果关系存在时，就没有适用机会丧失理论的余地。

 

在医生的过失行为直接引发了损害结果的问题上，新泽西州Anderson v. Piccotti一案和McMullen v. Ohio State Univ. Hosp一案的审理法院给出了相同回答。在Anderson一案中，原告称其脚趾感染但有治愈的机会，被告医生却在手术前未经切片检查直接将其脚趾切除了，应负损害赔偿责任。根据医疗常规，医生在进行截肢手术前都应事先进行骨头切片检查，并且患者被截的脚趾有可能是健康的脚趾，这就产生了是否可以适用机会丧失理论的问题。在McMullen一案中，护士在未得到医生指示的情况下，拔掉了患者的通气管，但因插管延迟，患者血液里的氧气饱和度为29％，随之心脏、肺部及脑部都受到伤害，于7日后死亡。该案一审法院将原告的损失认定为1000万元，因死者就诊时仅有25％的存活机会，因此被告只须赔偿250万元的损失。该案上诉至俄亥俄州最高法院时，也产生了是否应适用机会丧失理论的问题？在McMullen一案中，最高法院的少数意见认为，本案被告的过失行为只是导致了原有条件的恶化，或加速了损害结果的产生，或超越了原有条件而引起损害，因此不应对全部损害负责。但是，本案最高法院的多数意见认为，机会丧失理论仅限于被告的过失行为使原有疾病恶化，加速最终损害发生时适用。当能证明医生的过失行为直接引发了死亡结果时，虽然存在机会被减少的事实，但原告不必局限于在存活机会低于51％时适用的机会丧失理论。

 

在最终损害尚未发生时患者是否可以主张损害赔偿问题上，部分法院认为只有患者最终的损害确实发生了，才可以主张损害赔偿。Perez v. Las Vegas Medical Center一案的法院指出，原告欲基于机会丧失得到损害赔偿，必须能够证明治愈或存活的机会确实丧失了；在Wickens v. Oakwood Health care System一案中，法院认为原告只能就目前已经发生的损害，而无权就将来可能遭受的损害请求损害赔偿；另外部分法院则认为最终损害尚未发生情形下患者也可以主张损害赔偿。Falcon v. Memorial Hospital一案的法院和Evers v. Dollingerg一案的法院认为，即使患者最终康复了，也可就因得知存活机会减少，而不是因疾病本身治愈机会的未知性而遭受的精神损害主张损害赔偿。同时认为，如果把存活机会丧失本身作为一种可赔偿性损害时，受害人一旦丧失了机会，就可以依据机会丧失理论得到一定的损害赔偿。在Alexander v. Scheid一案中，原告称医生不仅降低了她的存活机会，并且也减少了她成功摘除肿瘤的机会。法院认为，虽然最终的损害结果（死亡）尚未出现，而且有可能永远不会发生，但患者可基于其对生命的期待和长期存活机会的减少主张损害赔偿。在Claudet v. Weyrich一案中，原告在被告医生处就诊时,已身患一期乳腺癌，如恰当治疗，尚有75％的存活机会。然而被告因过失未能正确诊断，导致原告被发现患有乳腺癌时，病情已恶化为二期乳腺癌，只有42％的治愈机会，即受害人存活机会降低了33％。于是，法官判决被告应就该33％的存活机会的丧失承担赔偿责任。该案件系属于按比例的风险赔偿，即未来伤害或最终损害尚未实际发生情形。

 

机会丧失在美国南达科他州呈现了新的发展动向，即南达科他州允许将丧失机会作为独立的诉讼案由。2000年，美国南达科他州最高法院将丧失康复机会作为一种准予诉讼的伤害。南达科他州最高法院认为，机会丧失学说涉及了这样一个观点，即医生通过采取一些错误的行为，降低了病人康复或幸存的机会。这一学说发展了传统的诉讼证据准则。该法院认为，应有效地运用这一学说，据此作出了决定，即将丧失机会划定为独立的诉讼案由，作为一种可补偿的事件去审理，而不是作为伤害来审理。伴随着对“将丧失机会视为应得的赔偿”这一观点的认可，该学说将侵权因素分为因果关系和程度评估两个部分。一方面，法庭接受丧失机会是可诉的伤害的观点，同时认为，作为独立的诉讼案由，丧失机会的诉讼必须通过传统的举证准则获得证实。换言之，原告必须用占有优势的证据（大于50％）去证明被告的手术减少了原告得到更好疗效的机会。一旦因果关系在传统的准则下被证实，就要对丧失的机会进行评估。该学说并没有改变或消除对因果关系的举证要求，原告仍需用占优势的证据加以证明，或者说，用比没有因果关系更有说服力的证据去证明医生的行为使病人减少了获得更好疗效的机会。另一方面，法庭认为，将已丧失的机会认定为一种可补偿的损害并进行了相应的评估，而不是对本身应有的损害进行赔偿，正是该学说成功的关键。这种做法将基于统计学证据以确定丧失机会的评估值。在这类诉讼中，可判定的损失的数额应该相当于在总的可康复比值中丧失机会的百分比。将已丧失的机会认定为可补偿的损害的主要目的，是使医生承担其所造成的额外伤害的法律责任。

 

从上述所列举的判例可知，机会丧失理论在美国已经获得绝大多数法院的认可和适用，也探索和积累了大量的司法实践，机会丧失理论也在扬弃中发展。

 

 

英格兰和苏格兰法院的新近判例体现了极相似的发展趋势。在医疗事故案件中以盖然性（balance of probabilities）为基础维持了“全部或零”的原则。如果病人因医疗事故而丧失了原本也就只有25％的治疗机会，根据上议院的观点，他根本就得不到机会丧失的任何赔偿。当时John Donaldson上议员的相反观点未被上议院接受。而苏格兰法院在35年前就已经作出了完全相同的判决。

 

新墨西哥法院对机会丧失案件的取舍态度从其最高法院于1999年审理的一起案件中的做法可见一斑。法院在该案件中明确阐述了对此类案例的举证要求，即丧失治疗机会的诉讼需要出示没有失误时有更好治疗机会的证据。该案中，因被告的失误导致原告丧失了康复机会。法庭对丧失治疗机会诉讼的界定表明了态度，认为原告对医疗疏忽使其丧失了获得更好疗效的机会的诉讼请求在新墨西哥是可受理的，但就医学上能达到的、合理的康复的可能性而言，如果他不提出在被告没有失误时他有更好治疗机会的证据，原告就不可能胜诉。法庭认为，原告没必要论证因果关系的显然的事实，因为医疗差错的出现使得搞清楚病人在没有失误时病情将如何进展成为不可能的事情。法院同时认为，赔偿金的给付应以医疗差错之前原告获得更好治效机会的百分比为基础，原告能获得的所丧失机会的价值即为其机会价值因被告过错而减少的部分。

 

澳大利亚法对机会丧失理论的态度与英国法基本相同。一方面，法院在中奖机会的丧失、避免未来损害发生的机会丧失以及商业机会的丧失、胜诉机会的丧失等经济损失案件中均肯定了该理论的适用；另一方面，澳大利亚法院同样拒绝在医生误诊案件中适用机会丧失理论，法院降低了原告的证明责任，并认为只要被告的行为增加了原告遭受某种损害的风险，而原告恰恰遭受了该种风险，那么两者间即成立因果关系，从而判决被告对原告的损害承担全部赔偿责任而不是部分责任。澳大利亚对英国法所确定的规则的突破点在于将机会丧失理论的适用范围扩张到审判前发生的人身伤害领域，此较英国法有所创新。

 

 

 

德国有关机会丧失理论的资料所见不多,但其存在是无疑的。在德国法中，判例学说承认了对“正在运营的商业利益”的享有，如果某人从事了某种不正当的竞争或者其它侵权行为，使其丧失了某种机会，受害人也可以请求赔偿。德国联邦最高法院1997年12月17日之判决,在有关违反律师义务案件中适用了“机会的丧失”这一概念以及其适用的出发点。可以肯定的是，德国法在涉及经济损失领域适用机会丧失理论，至于德国法是否承认在“治愈或存活机会丧失”案件中也适用机会丧失理论，笔者并没有找到相关的可参考资料佐证。与其它欧洲国家相似，德国在此类案件中也是以对损害赔偿范围的确定代替对因果关系的争议。

 

 

在法国，损害是侵权责任的首要构成条件。作为可予赔偿的损害，法国法要求此种损害具有确定性，非确定性的、臆想的损害等等均难以获得损害赔偿。对于介于此种确定性和臆想性的损害的中间地带的损害即中间损害是否应当予以赔偿，法国法不无疑问。为了提高受害人的地位，确保其能获得某种损害赔偿，法国法提出了著名的“机会损失理论”。

 

 机会丧失系指只要由于侵权行为的效果致使某种有利的事件的发生机率消失，因丧失机会而构成的损害本身就具有直接的和肯定的特征，即使从定义上来看，“机会从来都不是肯定的”(最高法院刑事庭，1975年10月9日)。该理论主要适用于获取某种利益的可能性的剥夺(privation)，避免某种损失的机会的丧失等。在这两种情况下，获得某种利益的机会的损失和避免某种损失的机会的丧失就不再仅仅是一种或然的损害，因为获得利益的机会和避免损失的机会代表着受害人的财富，在其财产中已经具有了一种可以根据可能性予以计算和确定的价值。对于后一种情形，法国法院在1969年通过判例的方式确认，那些因为外科手术而使自己丧失了痊愈或生存机会的人有权要求外科医生对这种机会丧失承担侵权损害赔偿责任。

 

机会丧失赔偿责任的概念近年来甚至也修改了原则上也被法国所认可的蛋壳脑袋理论（thin skull-rule）。法国亚眠（Amiens）法院1998年1月6日判决就是一例。法国亚眠（Amiens）上诉法院将蛋壳脑袋理论与对“机会之丧失”的赔偿责任相联系：手球比赛中因被他人拳头撞击原告原有的癌症就丧失了完全被治愈的机会，法院认定被告对全部损失中2/3的赔偿责任，法院认定了眼窝癌的加速病变和痊愈机会丧失之损害的可赔偿性。在治愈及存活机会丧失的赔偿实践中，法国法院借助于部分补偿的方法淡化了因果关系标准，通过对损害范围加以控制来强调了损害概念的重要性。”病人虽然不能获得完全赔偿，但会根据丧失机会的比例获得部分赔偿。

 

概言之，与英美法系国家相比,机会丧失理论在法国的适用范围较为广泛。首先，它不仅适用于避免未来损害发生的机会丧失的情形，还适用于避免过去损害发生的机会丧失的情形。再者，它不仅适用于发生经济损失的情形，也适用于发生人身伤害的情形。

 

 

比利时和荷兰法院支持这样一种观点，即借助于部分补偿的方法淡化了因果关系标准而通过对损害范围加以控制来强调了损害概念的重要性。相关具体判例如：比利时最高法院1984年1月19日的判决，其中涉及医生过错和丧失不截肢或截肢部分相对减少机会之间的因果关系；荷兰阿姆斯特丹地方法院1993年12月15日的判决，在该案中，原告因被告的过错丧失了25％的治愈机会，因此而获得了25％的损害赔偿；丹麦最高法院1988年12月12日的判决则拒绝了“统计学”上的因果关系证明。

 

 

 

在医疗事故因果关系的研究中，不作为型因果关系的问题尤其引人注目，而在不作为型因果关系的问题中，又以医疗方的不作为虽有重大过失，但即便实施了作为义务、患者也无法避免死亡的情况最为棘手。近数十年来，为了使在上述情形下的受害人能够得到法的救济，日本医事法学界展开了有关“期待权侵害理论”的研究。近年来，这一理论日趋成熟，在实践中积累了不少经验。

 

（一）期待权侵害论产生的背景

 

在日本的医疗过误诉讼中，患者一般必须对事实的因果关系和法的因果关系进行主张和举证，而患者对医疗过误因果关系的判断和举证往往存在相当的困难。为解决这一问题，日本判例确立了高度盖然性因果关系证明标准，即具有一般人不会发生怀疑程度的真实确信度。但是，由于多数医疗行为只在一定概率内有效，因而在高度盖然性的前提下，尤其在不作为医疗过误损害赔偿裁判中，根据判例、通说的“all or nothing”传统模式，即使医疗方的不作为有重大过失，但只要应当实施的医疗行为没有相当概率的疗效，医疗方的损害赔偿责任就不能成立。最明显的体现即为20世纪70年代，多数下级审判在此类案件中多以不能肯定医疗方的过失与患者死亡之间有相当因果关系为由而否定了原告的请求。

 

有基于此，少数下级审裁判例和少数学说从70年代开始展开了以下探索：一方面适当放宽因果关系的证明度，另一方面通过某种理论上的操作，在法律上对因果关系进行认定，或者修正乃至转换损害概念，以期达到缓解因果关系证明困难的目的。期待权侵害理论就是在这一探索过程中产生的、对传统因果关系的损害概念进行修正转换的一种理论。

 

（二）期待权侵害理论的发展经过

 

20世纪70年代，日本出现了不少在癌症的治疗上追究医疗机关或医生过失责任的案例。其中大部分案例中的患者罹患进行期癌或晚期癌，换言之，这些事例都具有即使医疗方实施了适当治疗、患者也无法免除死亡的案情。对此类案件，如果按照传统因果关系观念，把患者的死亡视为损害内容的话，则事实的因果关系根本无法成立。为此，一部分下级审裁判例做出大胆尝试，当医疗方的不作为有重大过失，但又不能认定如果实施该作为患者就能够生存时，将损害概念更换为“对符合现代医疗水准的适当诊疗的期待利益受到侵害”，因此，认定医疗方的过失与这一损害内容之间具有事实的因果关系。

 

但是20世纪70年代到80年代之间，关于期待权侵害理论是否应当存续和发展，肯定说与消极说之间展开了激烈的争论。消极说主要提出如下疑问：不能认定过失与死亡之间有因果关系，却要医方承担损害赔偿责任，岂不是“无因果关系责任论”吗？期待权只是患者主观上的臆想，这种期待的侵害只不过是义务违反的代名词，能够作为独立的权益来保护吗？如此放宽损害赔偿责任的要件，会不会导致萎缩性医疗等不良后果的发生呢？肯定说则对传统的判例及通说对因果关系的理论提出质疑，同时认为，期待权侵害论的目的正是为了克服事实的因果关系判断存在的问题。肯定说进一步确定了期待权侵害论的适用范围，认为如果将损害内容考虑为“对适当治疗可能性的期待”以及“对享受余生可能性的期待”等生活质量或生活方式的追求利益受到损害的话，因果关系的认定则不存在障碍了。

 

20世纪80年代以后，愈来愈多的学说对期待权侵害论表示支持。在后来的探讨中，期待权侵害论的保护利益即损害的概念被定位在以下两个方面：一、在不作为存在过失，但结果回避可能性利益被侵害来处理；二、在不作为存在过失，但根本不存在死亡回避可能性的情况下，可以作为以下各种利益被侵害来处理：1.得到适当治疗后追求生活方式以及生活质量的利益；2.适当治疗机会的利益；3.期待得到符合医疗水准诊疗的利益。

 

 

20世纪70年代，部分下级审裁判例做出大胆尝试，当医疗方的不作为有重大过失，但又不能认定如果实施该作为患者就能够生存时，对损害概念作出了新的解释。例如，东京地方裁判所1976年2月9日（载于《判例时报》824号第83页）判决认为：“作为患者，希望得到符合现代医学水准的适当治疗而死去是理所当然的，这种期待因医生的怠慢、过误而被辜负，在没有得到适当治疗的情况下而死去时，可以想象，患者一定承受了莫大的精神痛苦。”基于此，裁判所肯定了原告方精神痛苦赔偿的请求。不过在70年代当时，下级审裁判例仅将三种有限情形作为期待权侵害适用的范围。

直到80年代为止，对于上述下级审判判例的尝试，高等裁判所以及学界的有力说一直持消极反对的态度。80年代以后，尽管期待权侵害论受到越来越广泛的支持，然而在裁判实践中鲜有在生存可能性利益侵害情况下肯定逸失利益赔偿的案例。部分裁判例对生存可能性利益侵害的主张采取了较为消极的态度，而患者也大多主张“期待得到适当治疗的利益”受到侵害。

 

日本最高裁判所1999年11月25日肝细胞癌死亡事件中，最高裁判所在判决中指出，本案医生如果尽到义务，患者在死亡时点应当还存活，质疑事实的因果关系具有高度的盖然性；以高度的盖然性能够证明只要医生尽到注意义务、实施了适当诊疗义务、在患者死亡的时点患者应该还存活的话，就应该肯定医生的不作为与患者死亡之间存在因果关系。至于患者究竟有多长的生存期间，是算定损害额时才应该考虑的问题，不应当以此影响因果关系的判断。该判决在医事法学界引起了极大反响，该判决的意义在于对损害作出了更为精妙的解释，即“在某一时点的死亡、也就是在该时点生存的利益被侵害”，这种解释是对损害概念的修正，其结果缓解了因果关系判断的困难性。

 

日本最高裁判所2000年9月22日急性心肌梗塞死亡事件中，最高裁判所在判决中指出，只要能够证明如果实施了符合医疗水准的医疗行为、则在患者死亡的时点患者本应有相当程度的生存可能性的话，医疗方就应该承担损害赔偿责任。因为维持生命是人最基本的利益，这种生存可能性利益应该受到法的保护。该案被日本医事法学界一致认为是最高裁判所首次以生存可能性利益受侵害为由肯定了损害赔偿责任的判例，对今后期待权侵害论的发展具有划时代的重大意义。

 

 

我国台湾地区也有存活机会丧失损害赔偿问题的案例，并有部分民法学者对存活机会丧失理论进行研究。

 

在台湾地区“最高法院”1988年“台上字第 1876号”判决一案中，值班医生对医院已接受求诊之急性心脏病患者疏于注意，导致其心肺衰竭而死亡。医疗纠纷鉴定委员会的鉴定书称：“急性心肌梗塞死亡的几率很高，即使经适当治疗也未必有存活的希望。”“最高法院”则认为，“虽然急性心肌梗塞患者，即使经适当治疗也无确切的存活希望，但其仍有存活的可能。该医生延误时间，未进行适当治疗，导致患者丧失了存活机会。其过失行为与患者的死亡之间，当有相当因果关系的存在。” 因此“最高法院”肯定，医生延误诊治导致患者丧失了存活机会，应当负赔偿责任。从本案“最高法院”的判决可知，“最高法院”似乎认为被告医生所侵害的对象为被害人的存活机会，即将机会丧失作为侵权行为的客体；再者，本案最高法院仅基于被告医生延误适当治疗导致病患丧失存活机会的事实，即认为具有相当因果关系，而并没有进一步探讨因果关系成立的理由。存在的问题在于，由于本案医生的过失行为已经导致患者因存活机会丧失而造成死亡后果，因而我们无法知悉“最高法院”在尚未死亡情形下患者得否请求损害赔偿问题上的意见；也无法知悉“最高法院”判断和认定此类案件中是否成立因果关系的依据和理由。台湾地区民法学者陈聪富先生指出，“最高法院”对于本案因果关系的认定，已经偏离传统因果关系理论的认定方式，对于因果关系的认定，可以断言说，“最高法院”采取较为宽松的态度；此项判决，在被害人的存活机会丧失时，认为得请求损害赔偿，对于被害人人格权的保护较为周到，应该予以赞同。同时指出，本案属于因医生单纯医疗过失直接引发损害的案例情形，与英美法上的存活机会丧失案例并不完全相同，但是判决理由中提到的存活机会丧失问题却值得分析研究。

 

在台湾地区“高等法院”1992年“台上字第596号”民事判决一案中，高等法院判决要旨中写道，受害人于1988年9月18日该时概处于肺腺癌第一期，其5年存活机会为36％至71％，因侵害人过错而迟至1989年3月27日该时，其确诊处于罹患肺腺癌第三B期，其5年存活机率已降为7％左右。本案高等法院认为，人格权中的生命权系指享受生命安全之人格利益的权利。存活机会为患者对未继续生命的期待，存活机会受侵害，最终导致死亡时，即为剥夺生存机会，亦应认为人格权中的生命权受侵害，且被害人无须发生死亡结果，即得请求损害赔偿，故存活机会应为人格权概念所包涵。医生的过错行为与受害人因机会丧失而导致肺癌的范围扩大间具有相当因果关系，因此侵害人应对受害人负损害赔偿责任。至于侵害人应承担的赔偿数额，高等法院参照美国俄亥俄州最高法院案例，即采纳存活机会丧失理论，以过失行为发生时，最后伤害或死亡的全部损害数额乘以机会丧失的比例计算所得。