问题的提出：大洋网——广州日报在○九四月六日报道：村支书毁林圈地24亩，建造豪华墓地，并且是建造活人墓。该墓长150米、宽110米，仅墓地就达约24亩。而当地人均耕地只有不足0.2亩，村支书家仅一座坟就占了24亩，相当于100多位村民的耕地。而早在○七年四月四日搜狐新闻也曾报道：广州墓地达4万元/㎡，价格偏贵催生“墓奴”。

      何以出现天价墓地现象？据业内人士分析，其一，由于墓地审批权掌握在少数部门手中，只有为数不多的经营者可以得到批准，墓地价格往往就是几家公墓协议达成的垄断价位。其二，墓地的炒作、传销也是造成墓地价格居高不下的另外一个原因。其三，想通过放开市场来控制墓地的购买量，结果事与愿违，商家恰恰是利用这一点来提高墓地价格，导致豪华墓地层出不穷。

      墓地作为一种有限的资源，本文仅对市场规律下资源配置的效率和公平问题进行分析。并依据现有的法律法规及各地的地方性法规，提出更为可行的改革方案，以期能在保护土地资源和实现人与人平等这两者之间找到合适的平衡点，对现行的殡葬管理法律提出有益的修改建议，实现社会的更加公平，建立和谐社会。

      一、市场条件下配置土地资源需要考虑的因素----探讨墓地作为土地资源能否运用市场进行配置。

      1、土地的资源性与财产性----墓地既是资源也是财产

      资源性的财产不适用市场经济规则，国家更应当注重资源分配的公平性，资源的有限性和公众的普遍需要这两者就决定了不能完全依市场化的规则运行。个人的理性是不足以和国家的理性相比较的，个人的信息的零散性，不全面性决定了个人不可能作出比国家更理性的选择，并且个人行为会时刻受到利己心态的影响，不可能始终做到以社会利益为重。相比之下，国家的权力的滥用还是可以有监督的，但是个人的行为的利己性是行为选择的必然影响因素。但是土地也是一种财产，虽然我国的法律规定土地不能买卖，但是土地的财产属性确实难以忽视的。作为一种财产，就必然要求土地进入市场，发挥市场的手段，有效配置土地资源，实现土地所有人和使用人的利益。土地一方面作为一种资源，需要国家的宏观的调控，在社会范围内更好的配置资源，但是作为一种财产，就要求法律保护权利人的权利，运用市场规则配置资源，这两者是一对矛盾。另外，国家作为土地的所有人和管理人，这两种职能之间也存在矛盾。

      2、土地的有限性与非可再生性------墓地的有限性和非可再生性

      土地作为一种有限的资源，在城市发展的今天，土地资源的有限性和土地需求的日益增长之间的矛盾日益突出。土地一方面作为一种资源，提供给人们生活日常生活所需的食物。另一方面还提供给人们生活所需的空间。但是土地是不能再生的有限的资源。只有合理的配置土地资源，发挥其最大的效用，才能不断的满足最广大人民的利益，这即是土地法律施行土地管制的立法初衷。现在各国的发展趋势日益强调国家在土地资源的配置中的作用，并对土地所有权进行限制。国家通过各种制度对土地进行全方位的保护，运用国家手段对土地进行统一的最严格的管制。以达到土地的合理使用并发挥土地的最大效用。

      3、市场配置墓地的无效率----无法发挥市场对墓地的调节作用

      在市场的条件下，资源配置是通过价格机制影响供求机制，以实现资源流向最需要的地方，实现资源的合理配置。但是墓地是一种非可再生的资源，其市场价格不能充分反映其价值。当市场的价格变高时，并没有足够的资源流入，更不会有劳动生产率的提高，也就难以发挥其影响供求的作用。最后的结果是价格越来越高，人们的需求变化不大或者更加激发了人们的需求，这也是人们热衷于活人墓的原因之一。人们未来的预期也影响价格的形成机制。墓地作为非可再生的资源，人人都需要这种资源，这是区别于其他的非可再生的矿产资源的重要的一点。基于这样的情形，加上文化因素的影响，中国人还是会不惜一切获得一块墓地以显示对先人的尊敬，做到“入土为安”，社会中形成的这种文化习俗，也发挥着极大的作用。种种因素作用之下，以高价获得墓地便不足为奇。这也是很多人建造活人墓，建造豪华墓地的原始动力。从此，可以看出，运用市场手段配置墓地是不可能的。这会更多的表现为少部分人的豪华的墓地，和众多的普通人花费高昂的价格获得一块墓地，还有一部分人可能是“死无葬身之地”。这在现在的文化传统之下，是难以接受的，也是有悖于法律的公平原则的。最后就变成了墓地成为有钱人的一种特权（只有有钱人才能买得起），真正实现的是经济上的强制行的不公平。此时，法律就等于规定，金钱是权利的通行证，没有金钱就没有权利，这是如此的不可接受。

      4、国家管制的合理性----以社会利益为目的，实现最广大人民的利益。

      国家管制之下，国家运用其信息优势和国家机器，强制性的实现土地的社会功能，合理配置土地资源。我国施行最严格的土地用途管制制度，实行土地的有偿使用制度，实行土地的社会主义公有制，这一切都是符合社会的发展趋势的，但是问题就在于如何才能够更好的实现这些制度设计的立法初衷。土地作为一种财产，国家一方面强调保护土地财产权，另一方面还要宏观的在社会范围内实现资源的有效配置。保证国家的经济安全和社会稳定，促进社会公平，实现最广大人民的利益。但是国家权力进入私人领域的范围和界限就要明确，否则就必然造成权力的腐败，产生新的问题。这里需明确的是国家权力的行使必须是为了增进社会福利，实现社会利益。这是运用国家权力的前提和目的。再国家权力的运行中必须设置相应的监督机构来监督权力行使的合法性和合理性。国家权力运用的目标是实现最大多数人的利益，满足最广大人民的需求。但是目前的垄断经营也是很严重的，虽然已经有限的允许民营。打破殡葬行业的垄断经营,实行规范的行业管理也是迫在眉睫。

      5、法律规制的不合目的性—管制与市场的双重缺陷。

      法律对土地进行管制的目的就是为了社会的公共利益，实现资源的可持续使用，社会的可持续发展。市场在墓地配置中显得没有效率、没有公平，但是国家的宏观的调控职能在实际中也难以有效地发挥。法律一方面强调人与人的公平，但是法律在解决生活中的实际问题时显得苍白无力。法律的实施并没有很好的实现其立法的目的，我国的土地违法案件屡创新高，土地保护面临更加艰巨的任务。政府和市场的双重失灵要求我们必须对现有的制度和机制进行必要的改进和创新，以应对现有的严峻形势。

      二、为何不能运用市场规律自由配置墓地。

      1、墓地的配置更应当注重公民权利的实现，增进社会公平----从资源配置的公平角度

      对于资源配置，要更加强调首次分配的公平，特别是土地资源，墓地作为一种人人都必须的资源，人们的普遍需要，就要求法律应当以最广大人民的利益和要求的满足为出发点，实现资源配置的公平。但是是不是二次分配就要以效率为依据呢，效率是为了市场经济条件下的资源的配置的更加有效。但是土地的流转适用市场规则是可行的，但是墓地是不是可以适用市场规则呢？墓地是不能流转的，是有限的不可再生的资源，并且是不可能流转的土地。为了土地的综合有效利用国家提倡的集体公墓的形式埋葬，这是对文化的适应，但是在市场化的规则之下，墓地只会变得遥不可及。每个人都有权利立足于这个世界之上，只是从出生的那一刻起就有的权利，但是市场规则的适用使得一部分人成为牺牲品（墓地价格直逼房价，催生新的“墓奴”），以满足另一部分人的要求（建立豪华墓地问题），这是对公民权利的蔑视，是市场规则的滥用，体现出的是市场的失灵、制度设计的不合理、社会的不公平。个人建造的经营性公墓也是有必要予以很好的解决的{3}。

      2、土地的人口承载功能-----人人获得居住的权利-----得到墓地的权利

      《孟子》中描写的是孟子的社会理想：“人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长，矜、寡、孤、独、废疾者皆有所养”。土地的功能不仅仅是提供人们生活所需的食物，还具有人口的承载功能。为人们提供生活的空间，为人们提供工作的机会（耕地）。人人都有获得居住的权利，获得工作的权利。同理，在一个人逝世后就应当获得墓地，这虽然不能说是人的权利，但是这应当是基本的社会公平的要求。这里墓地的获得不能成为少部分人的特权，公众的普遍需要性决定了这应当应当设计一种法律制度，保证这一目标的实现。作为一种非可再生的资源，首要的目标是保证公平。效率的实现必须以资源配置的公平为前提。公平、正义是法律的最终追求，墓地的取得更多的是居于社会的文化和习惯的影响。文化和社会习惯这两种因素必需加以考虑。

      3、市场条件下，墓地作为资源难以有效配置-----社会公平正义的实现，建立和谐社会

      市场作为调节的手段，在市场机制之下，墓地作为非可再生资源，在价格升高时，不能通过提高墓地供给来实现资源的优化配置。市场机制的结果只会使得人们的价格预期越来越高，一方面是资源的日益减少，另一方面却是人们的普遍需求和不断上涨的价格。这是非可再生资源的特点决定的，价格可以影响供求，但是供给的不能提高，使得价格的增长成为必然。最终的结果是市场只是使得价格越来越高，供求之间的矛盾在短时间内激发，对于问题的解决毫无益处。这也说明了，权利不应当通过市场的手段获得，法律应当保证人们普遍的权利的实现。这也是建立和谐社会，实现社会公平的必然要求。

      三、解决之路径选择----改革的基本措施

      1、关于资源配置的具体实施原则----更加注重公平的原则

      作为非人人必需的资源，不论是否是可再生的资源，都应当本着保护资源，实现资源的合理配置，发挥资源的最大效用为目标，注重效率，运用市场手段，更好的优化配置资源。但是墓地----人人都普遍的需要的资源，这样的资源的配置必需更加注重公平，甚至可以将公平作为首要的原则。市场作用的发挥必需是在保证公平的前提下的辅助手段。但是需求的普遍性并不绝对的排斥市场，比如，作为一种电信资源的电话号码，对于特殊的电话号码可以进行拍卖。对于墓地，也可以对特殊地区，特殊标准的墓地进行拍卖，但是必需保证人人都有无障碍的获得墓地为前提条件。

      2、可行的具体方案---在保证公平前提下适当发挥市场的调节作用（满足不同人群的特殊需求）

      （1）通过合理的土地开发利用规划，根据各地的实际情况，为地方的公墓建设提供适当的土地。在遵守相关法律法规的情况下，根据各地的实际，制定具体的实施标准。

      （2）根据国务院的《殡葬管理条例》，具体规定各个地方的墓穴占地面积，规定明确的面积标准。规定基本的墓穴面积和最高的墓穴面积。

      （3）超过最高的墓穴面积的墓地都是违法的建筑，应当予以限期拆除，并予以罚款，还要追究墓穴的建造者和审批者的责任（罚款）。

      （4）划定统一的基本墓穴面积标准，对于符合规定的条件的墓穴（在基本墓穴面积之下的墓地）应当免交或者少交管理费和土地占用费。

      （5）对于特殊的墓穴，超过了基本墓穴面积但是没有超过最高的墓穴面积的墓地可以加征更多的管理费和土地占用费。引导更多的人节约土地，建筑不高于基本面积的墓地。

       （6）尽力引导农村城市使用统一的墓地，减少耕地的占用。对于占用耕地的墓穴，可以加收土地占用费或突地闲置费。对于使用公墓的农村集体组织成员可以免受管理费或者土地占用费。也可以探索建立农村的公益性墓地。