在○九年二月五日九三学社广东省委会召开的交流会上，省政协常委、九三学社广东副主委温洋建议，政府可为有心做小生意的大学生开一些跳蚤市场，大学生也不妨转变观念———当当“走鬼”。而早在2003年羊城晚报曾报道过：三城管队员在广州天河区广利路围打女“走鬼”，造成两女受伤被送至医院观察治疗。对于大学生是否应当提倡当“走鬼”，以及有关“走鬼”的治理和社会管理等其他问题在此不作介绍，仅仅就“走鬼”在商法上的主体地位进行分析，分析“走鬼”是不是可以构成商法上的“商主体”。

      一、关于“走鬼”的产生及其原因，明确实际生活中“走鬼”一词的特殊内涵。

      “走鬼”始于三、四十年代，在香港“走鬼”几乎家喻户晓，几十年前，它是流动小贩违法摆卖时，逃避执法人员抓罚而相互招呼走脱的暗语，后来被人们当作无牌流动小贩的代名词。事实上，香港的“走鬼”已成为一个特殊的零售市场，直接影响着部分市民的生活。在一些地区“走鬼”更成为一道特殊的风景线。

      由此可见，所谓的“走鬼”指的就是大家熟悉的无牌流动商贩。

      二、从法律的角度，如何看待“走鬼”。 ——是否应当赋予其商主体地位。

      第一：从历史角度谈商人阶层，分析“走鬼”是否符合商人的标准。

      商人最初是作为一个特殊的阶层产生于欧洲，市场经济的发展，使得商业职能与生产职能密切结合——商人企业化，生产者也成为商人。时代变化到今日的趋势是“商人的普遍化”。反映在立法领域就是立法思想从身份到契约的转化。

      提出“人的普遍商化”观点是基于这样的逻辑——从事营利性行为的人统称为商人。这种商人的判断标准是以客观主义为依据的。而对于这种立法例自始至终争议都很大。

      客观主义原则指导下的商事法着眼于行为自身商的性质，并将其行为主体确定为商事主体，强调商事主体身份对商行为的依存性，规定从事商行为并以此为日常营业者为商人。首创这一原则的是法国1807年的商法典，该法典第一条明确规定:商人者，以商行为为业者。主观主义原则与客观主义原则相反，在商事法确定商事主体时，着眼于商事行为的形式。德国1900年商法典即德国新商法典是采用该原则规定商事主体的代表。依该法典的规定，商人是从事商事经营的人。该法典强调商事主体即商人这一概念在法律适用中的核心地位，而不是依商事行为的客观性质确定商事主体。以此为依据，才有了法定商人、注册商人、自由登记商人和小商人的区分。小商人就指的是法定商人某些业务规模很小的称为小商人，商人可以是自然人，也可以是合伙或者公司。此处的小商人就类似于“走鬼“。采用折中主义原则的日本商法典，理论界也将商主体分为固有商人、拟制商人和小商人。此处的小商人指的是资本金额不满50万日元且不是公司者。

      商主体和民事主体是密切联系的，但是而这的区别也是明显的。虽然两者都可能从事营利性的活动，但是其中还是有很大的差别的，突出表现在营利性和营业性上。“人的普遍商化”只是一个形象的说法，说明的是现在市场经济的发展使得越来越多的人可能从事营利性的商行为，但是这并不是从法律角度的严格的评价，更不能以此为论据就说明人普遍获得商主体的地位。民法的商事化，指的并非是民法中逐渐发展出商事规则，而是说在市场经济高度发展的今天，规范企业的商法在市民法体系中逐渐占据了主导的地位，从而导致要修正某些民法原理。更不能以此就忽视民事主体与商主体的区别，将二者混为一谈。

      第二：传统商法关于商主体的标准——营利性和营业性。

      在传统的商法中，要成为商人一般要求满足营利性和营业性两个标准。法国1807年的商法典规定:商人者，以商行为为业者。1900年德国商法典规定，商人是从事商事经营的人。此处的实施商行为的目的就是为了营利。相比之下，”日本商法典认为:商人是指以自己的名义以从事商业行为为业者。在此要成为商主体不仅要以实施商行为为业，还要以自己的名义实施商行为。这里就是采用的三标准说。这里的营利只是要求营利为目的，并不要求实际的盈利。营业性标准还要求作为主体要经常性的从事营利性行为，以此为职业，这样才能满足营业性的要求。

      第三：从区分民事主体与商主体的意义角度，如何看待“走鬼”的营利性——不具有营利性特征。

      商主体必须以营利性为活动目的。商的本质是资本的价值增值，商人是资本的人格化的化身，那么商事主体的活动目的必然是为了资本价值的增加，而此种增加只能通过营利性的经营行为方能实现，因此确立商主体，就必然要遵循营利性原则。营利性特指使资本的价值增值的特性，而非我们日常生活中理解的广义的获得利润的性质。

      按照传统的商法，“走鬼”具有营利性和营业性，应当属于商主体。但是将他们界定为商人似乎又与区分商事主体和一般民事主体的意义不符。作为不同于一般民事主体的商主体，在市场准入方面、适用的规范原则与行为准则都和一般的民事主体有很大的不同。一般的民事主体和商主体虽然都可能以营利为目的，但是也有一定的区别。商主体从事营业活动的唯一目的在于资本的价值增值，而一般民事主体所从事的营利性活动大多是仅仅为了生活、就业或者家庭的需要的一种单纯的营利性活动，并不是现代社会意义上的实现资本增值的活动。

      将“走鬼”认定为商主体，一方面会导致以商事主体的严格规定对他们加以要求，不利于对他们的保护，另一方面也与现代“商”的本质不符。他们从事经营活动，主要是为了满足生活需要，实质是起到种社会保障的功能，而不是资本的营利性功能。当然，他们从事的经营活动所获取的利润完全有可能超过满足生活需要的范围，进而积累了一定的资本，开始从事资本增值的营利性活动。然而，这个时候，他们就不再是小商贩了，而会寻求国家对其资本营利性活动予以许可，成立某种形式的农业公司或者个人独资企业等，由此，通过商主体的准人制度转变为真正的商事主体。

      由此，可以这样说，“走鬼”具有营利性的特征，但是并非是商法上所谓的营利性——不是为了简单的资本的增值。

      第四：如何从商主体的组织体性看待“走鬼”的法律地位。

      现代化大生产中，商事主体的内涵及构成发生了根本的变化，以特殊身份的自然人构成的商人阶层不复存在，以个人经营为形式的小商小贩不再作为社会经营活动的主要方式，取而代之的是具有组织体要素的企业，从事商事活动的主体实质上是企业，企业是市场经营活动的主要载体。统商事立法中对商事主体范围的确立已经在很大程度上失去其现实的基础。如西班牙学者指出的:现代商法本质上是支配经营主体(特别是企业)的经营活动的专门法，因而经营性主体的组织结构及其经营性活动应当构成商法中不可分割的核心内容，商法本质上是所谓企业活动法。日本也有学者提出“企业学说”，认为商法是调整企业关系的特别

      法。德国于1998年对其商法典进行了改革，把经营方式与规模作为区分商人与非商人的惟一标准，“总体上说，德国商法正在发展成为一种现代企业法”。

      组织体原则要求组织体能够形成一种结构性功能，满足资本运营的需要，实现资本增值的目的。如果单个的个人也可以形成这种组织体的功效，经过法律的确认，法律也承认其商主体的资格。如我国的个人独资企业，一人公司，都是合格的商主体。对于简单的个人之间的简单的契约型合伙关系，即使从一开始就是多个人的组合，但是因为不具有组织体的功能机制，法律是不能确认其商主体的资格的。

      由此可以明显地看出，“走鬼”是不可能具有组织体机制和功能的。在现代商主体的标准之下，“走鬼”是不可能成为法律确认的商主体的。当前最重要的是应当确定将组织体性作为认定商主体的一个标准，这也符合现代的商法的发展趋势，适应建立现代企业制度、建立资本经营组织制度的要求。

      第五：“走鬼”作为无牌的流动商贩，从商主体法定原则来看“走鬼”。

      商主体法定原则是各国商主体制度的普遍的原则，但是对于商主体法定化的涵义还是有不同的观点的，一般认为商主体法定是包括商主体类型法定、内容法定和公示法定三个方面。商主体类型法定实质是指商法对商主体的类型加以强行法的规定，商主体资格的获得必须是通过法定的程序，符合法定的条件。商主体的内容法定是指商主体的财产关系、内部的组织关系和活动规则都要有法律明确的规定，但是人不得自由创设非规定性的财产关系和内部的组织关系、活动规则。公示法定就是指公示的形式和内容法定，不得做引人误解的表示。

      “走鬼”作为无牌照的流动商贩，就是没有履行工商登记的商贩，从商主体的角度看，没有进行登记一般就不能确认其商主体的资格。作为流动的商贩更不可能属于商合伙或者商法人。这里关键就是看其是否属于商个人、以及其与外国商法理论中的“小商人”有何区别。

      第六：如何看待国外商法理论中的“小商人”概念——“走鬼”到底是否是外国商法理论中的“小商人”。

      国外商法理论认为,基于“小商人”营业种类和范围不需要完整的商事组织机构,其营业活动可以不按照商法对一般商人的严格规定来执行,也不需要对其在营业中的权利和义务加以特别的约束和保护。所以,一些国家的商法如《德国商法典》第4条、《日本商法典》第8条都规定“小商人”不需要商号,不必在商事登记簿上登记注册,也不必制作商事账簿,以此作为对一般商人进行规定的例外。《日本商法典》中的“小商人”指的是资本金额不满50万日元且不是公司者。《德国商法典》也是仅仅将法定商人之外的规模较小的才称为小商人。承认其为小商人就是承认了其商主体的地位。

      在我国，商个人一般是指个体承包户、农村承包经营户和个人独资企业。对于从事小商品买卖活动的人,如街头临时设点的“摊商”和走街串巷的“货郎”以及手艺匠人等,有时无须经过工商登记也可进行买卖活动,他们是否属于商个人,对此我国立法不太明确,学者们的观点也不尽相同。这里的“摊商”和“货郎”其实就和“走鬼”有很大的相同点。至于为何仅仅将个人承包户、农村经营承包户和个人独资企业作为商个人纳入商主体，考虑到这三者具有相对的组织体性，具有相对的完全的组织体结构性功能和机制。此时主体意思的形成是通过一定的机制而形成，是区别于自然人的意思的形成机制的。所表示的意思也不是单个的自然人的意思，而是作为整体的“户”或者企业的意思。虽然没有一定的组织机构，但是这这种意思形成的机制和过程是有别于自然人意思形成过程的。在民法中这三者的民事主体地位也是承认的。但是在民法学的视野中，至于“摊商”、“货郎”、“走鬼”的地位是没有明确的法律规定的，充其量是自然人人格的延伸，不可能作为法人或者合伙对待的。

      总上所述，“走鬼”在目前我国是难以被作为商主体得到承认的。正如上面分析的那样，走鬼的营利性，营业性，组织体性的认定都存在很大的疑问，其作为一般的民事主体的地位也只能是作为自然人人格的延伸。总之，“走鬼”在我国目前情况下是不具有商主体的地位的。

      三、如何确定商主体资格认定的标准

      能否成为商法所认定的商主体，不仅仅要考虑主体从事商行为为业。不论是采用主观主义还是客观主义的立法例，抑或是折中主义的立法例，都有各自的缺陷。民事主体地位体现的是抽象的法律人格，反映了形式平等的要求。商主体地位体现的则是具体的法律人格，更为注重实质的平等，同时注重效率与公平。不仅仅看是否具有营利性和营业性。还要看这种营利性是为了资本的增值还是简单地作为生活的需要。当考虑营业性是是否可以引入适当的时间标准。再者，组织体性也是一个不能忽略的标准，现代商法的商主体占主导地位的已经不是自然人，而是企业，企业成为市场活动的主要载体，引入组织体标准也是必要的。所以商主体的认定最好是采用较为灵活的标准，在认定的过程中，营利性，营业性，组织体性以及采用自己的名义，营业的时间，营利的目的都是必要的考虑因素。