雇主对雇员受到身体损害的赔偿，不以雇佣关系的有效性和雇佣活动的合法性为前提，雇员的身体损害即使发生在非法雇佣活动中，雇主仍应承担责任。

      未成年人的身心健康受到国家法律的特殊保护,不因其过错而丧失对人身损害的救济权利。

      案例索引

      宜昌市夷陵区人民法院（2004）夷民初字第888号民事判决书；2005年12月7日。

      宜昌市夷陵区人民法院（2007）夷民再字第2号民事判决书；2007年7月18日。

      案情

      原告谭某，女，住湖北省秭归县杨林桥镇。

      被告王克玉，女，住湖北省宜昌市夷陵区小溪塔镇。

      被告樊桃玲，女，住湖北省宜昌市夷陵区黄花镇。

      谭某生于1989年6月19日，2004年初于秭归县杨林镇中学读初三，同年2月26日离校出走，被王克玉以招餐馆服务员为由带至夷陵区家中，先安排其做家务，后要谭到其所开发廊内做洗头女工，同时从事卖淫活动，卖淫费用由王克玉统一收取。2004年4月16日晚，孙某、赵某、童某三人来到樊桃玲所开的发廊，欲找三名“小姐”包夜，与谈好价格600元。樊桃玲因店内“小姐”不够，即来到王克玉的发廊内“借人”。王克玉便安排其之子郑伟将谭某及另两名“小姐”送至孙某三人在小溪塔文化招待所二楼所开的房间内分别淫宿。次日凌晨，谭某欲离招待所，因大门未开，谭便从二楼的一扇窗户翻爬下楼，不慎摔至一楼受伤。谭某受伤后当即被送往医院救治，诊断为双髌骨闭合性粉碎性骨折，经法医鉴定评定为九级伤残。事后，王克玉、樊桃玲因介绍卖淫嫖娼行为，分别被劳动教养一年。

      谭某诉称：王克玉以到餐馆打工为由将其骗至夷陵区，采取威逼手段强迫其从事卖淫，为逃脱王克玉的控制，免受蹂躏，只好从二楼窗户跳下，以致摔伤。二被告违反法律规定，介绍、强迫尚未成年的本人卖淫，以致受伤，严重侵犯了本人的人身自由和身体健康权。请求法院判令二被告赔偿医疗费、精神损害抚慰金等各项经济损失51239.18元。

      王克玉未提出答辩意见。樊桃玲辩称：谭某本来就是一个不良少女，从事违法活动纯属其自愿，并未受人强迫和威逼。其在从事非法活动中，因主观判断错误，导致身体受到伤害，后果应由自己承担。同时，本人已经承担受治安处罚的责任，故不应再受追究。且本人与谭某没有任何法律上的雇佣关系，故不应承担责任。

      审判

      初审认为，谭某离校出走到王克玉所开的发廓内做工直至后来从事卖淫活动，根据公安机关对谭某、王克玉、樊桃玲以及其他关系人的调查材料，尚不能确定谭某离校出走和从事卖淫活动是被骗和被逼。因此，其诉称是在逼迫下从事卖淫活动的说法证据不足，不予采信。谭某在与他人的非法活动结束后，在没有受到他人暴力、威胁的情况下，自行攀窗爬楼摔伤，该损害事实的发生与二被告的介绍行为没有法律意义上的直接或间接的因果关系，且谭与他人进行的非法活动，不论是谭某的直接行为，还是二被告的介绍行为，都是非法的，都是不受法律保护的行为。同时，二被告的介绍卖淫行为已受到了公安机关的处罚。因此，对谭某请求二被告赔偿其因受伤而造成的经济损失的诉讼请求不予支持。遂判决驳回谭某的诉讼请求。

      2007年3月6日，宜昌市人民检察院抗诉称，王克玉不将离家出走的未成年人谭某送交民政部门，收留雇佣并介绍其卖淫，违反了《未成年人保护法》；其是不法行为的组织者和获利者，对谭某的受伤应承担赔偿责任；公安机关对二被告劳动教养的行政处罚，不能免除对谭某造成损害的民事责任。2007年7月，夷陵区人民法院根据宜昌市中级人民法院的指令，对本案进行再审。在合议庭的主持下，三方当事人达成调解协议，除王克玉已实际支付谭某部分医疗、护理费外，另由其赔偿谭某10000元，樊桃玲赔偿谭某2000元。均当庭履行完毕。

      评析

      本案虽然最后以调解方式结案，但涉及本案的实质法律问题并未最终圆满解决。在本案研讨中，对于谭某的诉讼请求，应否得到法律的支持，存在多种不同意见，分别涉及到违法行为能否成为雇佣关系的客体？雇员在从事违法活动中受到人身伤害，雇主应否承担民事责任？支持谭某的诉讼请求是否意味保护了非法行为？为此，笔者特从以下角度对这些问题进行肤浅探讨。

      一、关于违法行为能否成为雇佣关系的客体？

      从法律角度讲，法律保护的雇佣关系显然是指合法的经营行为、劳务活动。那么，对非法雇佣关系中或者因非法行为发生的人身、财产损害，法律是否坐视不管呢？笔者认为不宜简单作否定的结论。

      首先，不论是从公法角度还是从私法角度看，法律并非对所有违法行为不予调整，而是对大量的违法行为后果进行了干预和法律调整。就民事法律行为的性质而言，存在合法、不合法和可撤销三类状态。而法律调整的对象并非仅限合法的民事法律关系。后两种也属调整之列。无效民事行为产生的法律后果也是要调整的。应当说无效民事行为均属于违法行为的范畴，但法律大部进行了调整。如无效合同,法律予以主动干预。又如因纠纷发生打架斗殴造成的人身损害，法律均予以调整。就雇佣关系而言，法律规定的“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”并不以雇佣关系的有效性以及雇佣行为的合法性为条件。不合法的雇佣关系以及非法的雇佣行为不仅仅为行政法所调整，还可能为刑法或处于万民法地位的民法所关注和调整。事实上，这种调整不是在确认和保护非法的用工关系，而是对无效民事行为产生的法律后果进行善后处理。

      其次，民事法律关系中共同责任主体的内部责任的划分，也属于法律调整之列。民事侵权行为中的连带责任，其中一连带责任人承担赔偿责任之后，有权就自己不应承担的份额向另一方追偿。所谓连带责任不过是相对债权人或受害人而言，共同义务人内部仍然存在“按份责任”的划分。只不过在时间和顺序上，共同义务人不得以内部约定向债权人或受害人抗辩。且这个法律主导下的划分并不因为共同侵害人或共同危险人的行为性质而定；并不因为连带责任人的侵权行为是违法的，法律否定其向另一方的追偿权利。雇佣关系也应如此，如最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。它体现了内部按份责任的归责和追偿原则。实际上，在雇佣关系中，雇员向雇主追偿是一般原则，雇主向雇员追偿是例外。因为雇主责任是无过错责任，即使雇员有重大过错，其责任也在所难免。在雇员有重大过错情形之下，其责任可适当减轻，但不可全免，那么对雇员的一般过错承担全责自不待言。既然雇主对雇员的过错行为也要承担责任，这也即雇主为雇员的非法行为“买单”。不能以“违法行为不受法律保护”而置之不理。在司法实践中，雇员在执行职务中致人损害，或者违规操作而自伤，法院都是判令雇主承担了责任的。最为典型的是雇佣的汽车驾驶员因违章发生重大交通事故，尽管交警部门划定该驾驶员负全责，但雇主对其雇员或家属主张的死亡补偿金或医疗费等仍需承担责任。雇主不可以驾驶员的操作行为“非法”而拒绝担责。

      最后，雇主承担责任不以雇佣活动与损害发生结果间的因果关系为前提。本案中，谭某的身体受伤与其不当攀窗下楼有关，但其为何要攀窗下楼呢，这既与她的行为能力有关，也与从事雇佣活动有关。但是，雇主责任是一种特殊的侵权责任，不以一般侵权行为责任的构成要件为前提。因果关系不作为雇主承担责任识别标准。如在雇员发生交通事故的人身损害赔偿中，雇主不得以自己未允许违章行驶、事故与开车安排没有因果关系而主张免责。

      具体到本案，虽然王与谭某的雇佣关系存在两个非法情节，一是主体无效,王克玉雇佣未满16岁的谭某担当洗头妹，违反了的《劳动法》第九十四和《未成年人保护法》第三十八规定；二是王安排谭某接客卖淫，其雇佣行为因违反《治安管理处罚法》无效。但这类非法行为并非仅仅受行政法的所干预，其产生的相应民事后果，民法亦应调整。谭某的卖淫行为虽然不属于法律许可的“生产经营活动和其它劳务活动”。但相对于王克玉对谭某从事活动的安排、指使和控制而言，仍属于“从事雇主授权或指示范围的”雇佣活动，仍属于在"执行职务"。谭某在从事雇佣活动中身体受到伤害，尽管受伤原因与非法职务活动没有直接的关联,但受伤的时间、地点可以认定其与执行雇佣活动存在密切的内在联系，具有“工伤”的特征，故不能以谭某的行为“非法”而免除王克玉的雇主责任。

      　二、如何理解法律对未成年人合法利益的倾斜性保护？

      本案谭某被安排卖淫时，尚只15岁,属于未成年人。未成年人在生理和心理上均处于发展阶段。对幻彩斑斓的世界和缤纷复杂的社会缺乏足够了解和正确认识，其是非辨别能力、认知能力比较有限，自我管理、自我控制能力相当缺乏，很容易被人诱惑和摆布。因此，社会对未成年人予以特殊保护。《未成年人保护法》对此作了详尽规定。这种保护是全方位的。在刑事立法方面，对未成年人犯罪可从轻、减轻、免除处罚，且还应实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的审判原则。在行政立法方面，除国家特别规定外，任何单位和个人不得招用未满16岁的未成人为工；对危害未成人身心健康的采取劳动教养等处罚措施。在民事立法方面，未成年人过错行为由其监护人承担；合法权益受到侵害，由侵权人承担责任。查我国现行民事立法，受害人的过错只是减轻相对方民事责任的情节，而非免除责任的条件。即使从立法本义上去探讨，我国现行民事立法并无未成年人因自己的过错而丧失权益保护的含义，更无未成年人因自己的过错而可以免除侵权人的民事责任的规定。否则，现实中就不会屡屡出现打伤小偷也要承担赔偿责任的事例了。本案中，谭某至所发选择翻窗下楼的错误方式以致发生不慎堕落受伤的后果，正是源于其智力和体力较弱，是其行为能力限制的表现。未成年人的身心健康受到国家法律的特殊保护，不因其过错而丧失对人身损害的救济权利。况且，本案中王克玉并非抽象地承担无过错型的雇主责任，其实际上是承担有过错型的雇主责任。姑且不论从行政法的视角，王克玉雇佣谭某违反了《劳动法》、《未成年人保护法》“任何组织和个人不得招用未满十六周岁的未成年人”的相关规定，其指使、介绍谭某卖淫违反了《治安管理处罚法》的规定，就是从民法的角度分析，其也存在“授权不当”和“选任不当”的过错。这意味着，王克玉在本案非法雇佣关系中，自身存在着不容置疑的严重违法，其被处于劳动教养一年，只承担了行政法上的责任，并未解决民事过错产生的相应法律后果。这正如检察机关的抗诉书所说，“公安机关对二被告劳动教养的行政处罚，不能免除对谭某造成损害的民事责任”。更不因其过错而免除加害人的过错责任。

      本案中的谭某，虽然也存在卖淫和越窗爬楼的过错，但与王克玉的过错相比，其性质和情节是有区别的。王克玉是完全行为能力人的违法，谭某是限制行为能力人的过错；王克玉居于雇主的主导地位，谭某处于雇员的被控制地位；谭某的过错行为源于王某的非法行为，存在间接的因果关系。我们对谭某过错情节的考量，首先应考虑其是一个未成年人，其过错是依法可减可免的。在这种情况下，如果对谭某受到的人身损害不予救济和赔偿，则相当于是让一个限制民事行为能力人在承担一个完全民事行为能力人的法律责任；无异于是让过错轻的一方替代过错重的一方承担共同违法的后果；无异于是让一个有宽恕、减免情节的人在承担一个无减免情节的人的民事责任。这显然与国家对未成人特殊保护的法律精神是背道而驰的。在审理涉及未成年人民事纠纷时，法官应当有这种倾斜保护的意识，不可以“居中”的姿态“一视同仁”。

      三、关于“违法行为不受法律保护“的法律思考？

      从社会角度讲，“违法行为不受法律保护”是深入人心的，它也是一条沿袭久远的司法原则。但从法律角度看，笔者认为应具体问题冷静分析。确切地讲，“违法行为不受法律保护”即使不属于伪命题，至少也是提法不严谨。如果换言成“违法利益不受法律保护”，也许增添几分理性，但仍然存在一定瑕疵。因为现代社会民事关系错综复杂，违法行为产生利益纠葛己不仅仅限于先前的出借赌资纠纷方面，许多严峻的纠纷现实不断在拷问法律的精密与严谨。如小偷在扒窃活动中受到伤害的赔偿，如解除婚姻关系过程中违章建筑的分割，又如违章建筑的租金收取纷争，法律不能再以客体或行为非法为由，简单地对权利主张者闭封大门。法律应为保障社会和谐而提供救济渠道。这种法律救济并非是在保护违法行为，对被扭曲的社会关系作出康复性地的调整。我们应当对“违法行为不受法律保护”、“违法利益不受法律保护”的传统审判思维反思，正确理解和辨析法律本义和适用范围。如违法的企业借贷，我们通常只保护出借人的本金，对利息不予保护，又如我们对出借赌资，出借人诉讼请求往往被驳回。其最终结果是让债务人渔利。如果论行为性质，双方当事人的行为都是违法的，但我们免除债务人的义务，其实质上是保护了违法用资人的非法利益。出资人在利益受损的同时，社会的诚信价值体系受到严重的侵蚀。法官应当更新审判思维，根据两权相衡，取之为重的原则，对纠纷作出公平合理的解决。笔者并非主张不分清红皂白地对违法行为都应救济，而是具体问题具体分析。假如本案谭某向王克玉主张的是卖淫费的分配，这自然不在保护之列。我们应看到，对违法行为后果的处理并不是对违法利益在进行分割。而是对违法行为产生的不良社会后果进行清洗和消除。如在违法借贷关系中，出借人的资金损失是客观存在的，我们不按双方的约定判决义务人支付利息，但比照金融机构的法定利息支付资金损失是合乎情理的。这实际上是对出借人损失的补救。具体到本案，谭某向王克玉不是主张非法盈利的分配，而是主张身体受到损害的损失。对种违法行为的结果进行处理，不属于严格意义上的保护违法利益。

      我们还应看到，人身权的价值高于财产权。对人身权的保护一般是对损害的补偿或赔偿，而不是经济上的收盈分配。即使我们确信“违法行为不受法律保护”、或“违法利益不受法律保护”是一条颠扑不破的真理，其也只宜适用于财产权益方面。对违法行为产生的人身伤害，法律仍有救助义务。本案谭某在从事非法活动中受到了人身伤害，法律应当给予救济。

      综上所述，未成年人谭某在非法雇佣活动中受到伤害，雇主王克玉应当承担赔偿责任，这既是雇佣法律关系归责原则决定的，也是国家法律对未成年人特殊保护的应有之义。