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| 上传时间:2009/1/7 |
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陈龙业：各位老师、同学们，大家早上好，今天我们在这里欢聚一堂，召开第六届明德民商法学博士论坛与民事请求权专题研讨会，同时我们将举行第三届佟柔民商法学优秀博士论文奖的颁奖仪式和第二届林诚二“尖角杯”民商法学硕士研究生优秀科研成果颁奖仪式。本次活动是中国人民大学民商事法律科学研究中心自01年举行的系列活动，已经举办了五届全国性的研讨会及十多次大小规模的相关研讨会，每次研讨会的会议记录和优秀论文我们都出版了相关丛书。历届博士论坛对调动博士、硕士研究生的研究积极性和质量有非常重要的意义。本次论坛继续由中国人民大学民商事法律科学研究中心主办，研习社承办，国联律师事务所协办。下面请杨立新教授致辞。
杨立新：首先祝贺第六届博士论坛举行。我们民商法的博士论坛到现在已经进行了第六届了。回想起来，走过这一段时间，我们就是想把这个博士论坛办成一个整合青年民商法学术人才的科研力量，推出新的科研成果的平台。这些年来，我们的初衷已经实现了。
前五届的讨论已经取得很丰硕的成果，已经出了三本书了，第四本马上就要出版。这些成果推出了民商法的研究事业，我们知道在民商法整个研究事业当中，最基本的骨干还是这些中老年的法学家在占领主要的舞台。我们现在这些青年的法学家也展露头角，但是话语权还不是特别厉害，都是我们这些人在霸占舞台。我和王利明商量，能不能我们支撑搭建一个平台，支持年轻的学者，特别是已经毕业、刚刚毕业、正在学习的博士和博士研究生能够有机会发表自己的意见，参与科研活动中，把青年的力量发挥起来，使我们民商法的研究有一股新的力量。
过去我们研究的时候，没有这么多的资料，也没有这么好的条件，但是在今天目前这种情况下，博士研究生都有丰富的资料来源，对问题的看法都很新颖都很独到，如果把这部分科研力量整合起来，就会在民商法理论研究当中形成一个新的力量，一个生力军。这样不仅仅让他们有机会发表意见，更大的意义在于我们把民商法科研的后备力量整合好，我们渐渐淡出舞台的时候，这些人就出来了。
我们把人大的几个青年团体整合到一起，就变成了现在的明德民商法研习社，把这个论坛一直坚持下来了。我们这次论坛是我们整个活动的继续。我们还可以看到，几次论坛都找到了一个专题来讨论，一个专题一个专题的进行研究，在这个问题上，把我们青年学者的意见反映得比较集中，使这方面的研究向前推进一步。这次专题讨论会研讨的请求权的问题，这也是一个非常重要的问题。研究请求权是民法一个基本的方法，但是我们新中国的民法在前几十年当中都没有去重视这个题目，我们最近这些年来才开始重视这个方法，写了很多文章，在这方面也有很多的成果，使我们在这方面的研究逐渐的接近世界水平，但是仍然存在很大的差距。我觉得我们在请求权的理论上，我们还没有达到最先进的程度。有些方面我们可以和世界的民法研究的先进成果相比，但是在这些方面我们仍然还有距离。开这样一个讨论会，上次定下来以后，经过大家建设提出了很多的看法，我想这次讨论会也一定非常成功。
还有一个想法，我们这个博士论坛越办越好，我们将来要办得更大。下一步的打算，我和台湾大学法学院的领导，还有台湾大学民法研究中心，那是一个学校的中心，和我们这个还不一样，我们这个是国字号的，他们是校字号的，但都是民法研究中心。我们和他们商量好了，明年开始我们就把论坛变成一年一次，两校合办。明年他们由老师带一批博士生、硕士生来参加我们的论坛，再下一年，我们再带博士生到台北去参加。我和翟春林是这样的想法，在人民大学和台湾的交流当中，民商法和东吴有一个交流，就是教授之间每年进行一次互访，就是海峡两岸民商法教研研讨会，明年又论到我们做东了。我和翟春林商量要办一个学生之间的互访，这样在交流两岸的民法学术问题，推进两岸的民法成果的发展，将会起到一个新的作用，如果没有问题，我们会一直坚持下去。可能会形成我们和台湾交流民商法的两个主要活动。这个活动明年初步定了，这个预告是初步的，还没有最终的确定下来，我的想法是不是专门研究侵权责任形态和分担这个题，他们在考虑怎么呼应这个题目，最后决定的时候再看这个公告。
明年6月我们会举行第一届海峡两岸民商法的博硕论坛和第七届民商法博士论坛。在后年，我们就要开第二届和第八届，这样的交流在两岸当中还是第一次。我们设想了一个方法，选择优秀的作者。比方说，我们今天选择这个题目，到提前一个月、两个月截稿，在论文当中选择最优秀的论文作者去参加交流，到那边去，或者到这边来。这样两岸最优秀的博士生、硕士生在一起讨论，就会把我们原来创办民商法博士论坛的想法做得更好，实现得更完满。我们有决心有信心，我们此次明德民商法研习社把学术工作搞得更好。
我还要特别提到，我们这次博士论坛是国联律师事务所特别给我们赞助。他们的主任许涛女士本来要参加会议，要做致辞还要颁奖，但是突然有紧急事务出差了。我也代表她来做致辞，预祝这次会议圆满成功。
为了这次会议，很多人都做了很大的贡献，特别是从外地来的博士、硕士、教授、专家，我们表示特别的欢迎和感谢。还有其他院校的博士、硕士来参加这次论坛，非常的感谢。我们这次会议还要举行一个颁奖仪式，一个是佟柔民商法优秀博士论文的颁奖，我们评出了五名博士生，现在都不是博士生而是博士了，他们的论文得到了奖励，钱不多，关键在于精神。还有林诚二“尖角杯”也评了两名。我们想通过这些活动来扩大影响，鼓励硕士研究生发表自己的作品，进行科研活动，能够出好的成果。但是有一点，我们硕士研究生的论文评比总是报名得很少，大概是我们条件设置得太高了，我们要求自己独立撰写，还要核心期刊，这个要求很高。现在不仅硕士研究生发表作品很难，博士研究生发表作品也很难，我们再稍微放宽一点，和老师一起署名发表的是不是也可以，获奖的其中有一位是和导师一起写的，但是以学生为主，写得很好。我们要鼓励博士生、硕士生更多的参加民商法活动，能够在中国民商法的理论研究当中发挥生力军的作用，能够为民商法的繁荣做出更大的贡献。今天的一切活动都是为了这样一个目标，希望大家做得更好，能够更早的发挥作用。
曾经我到剑桥大学访问的时候，几个中国留学生问我，能不能说一个秘诀，怎么才能更快的成名？我说我要想给你们出一个主意就是集中轰炸。集中一段时间，拼死拼活的写文章，把这些文章写好，你集中一段时间，把文章全在国内文章发表，差不多就出名了。总而言之要看自己的实力。我们要把自己的精力集中起来，好好的做学问，给大家提供条件，一定会成功，一定会成为我们民商法理论研究的强大的力量。将来早晚世界是你们的，谢谢！
陈龙业：谢谢杨老师，正如杨老师说的，我们这个活动得到国联律师事务所的大力支持，但是许涛女士因为有事未能到会，下面进行第三届佟柔民商法学优秀博士论文奖颁奖仪式及第二届林诚二“尖角杯”民商法学硕士研究生优秀科研成果奖颁奖仪式。
（颁奖）
下面由获奖代表进行发言，首先请湖南省高级人民法院法官梁清博士发言。
梁清：各位老师、各位同学，大家上午好。首先非常感谢评为老师给了我们五位这么好的机会，给了我们这么高的荣誉。我在这里的心情大概可以用三个词来形容：激动、紧张、感恩。激动和紧张都是来源于一个很重要的原因，就是佟柔先生是我们民法学界的一带宗师，是我们学术的重大座标，能够得到这个奖，无论是我，我也相信同时获奖的其他四位都是非常激动的，我此时此刻的心情是既激动又紧张。同时我也是以一颗感恩的心给大家做报告。回首三年的博士生涯，我从一个基础相对比较薄弱的常年在实务界从事审判工作的普通法官，成长到一位从人民大学走出去的博士生，对老师、对母校、对佟柔先生都充满感激之情。感谢人民大学给我的栽培，人大给我们提供了各种各样研究学习的便利条件，使我们一步一步成长起来。也要感谢佟柔老先生学术精神的滋养，才成就了一代又一代的法律人。要感谢王利明老师、杨立新老师、张新宝老师诸位老师对我们的栽培，正是他们的学术精神教导我们，勤勤恳恳学术，踏踏实实做人。我要感谢湖南省高级人民法院，正是湖南省高院对我开明的态度才能让我在这里脱产学习三年。我们几位都要戒骄戒躁，使此作为我们的学术生涯的起点，回报社会、回报母校、回报老师，谢谢大家。
高飞：各位老师、各位同学、各位朋友，大家好。佟柔先生是我国最著名的民法学家，能够获得以佟柔先生命名的民商法学优秀论文奖，既荣幸又郑重，请允许我以最郑重的方式向各位老师表示敬意。
带着一颗感恩的心，我是从江城武汉今天早上来到北国的。老师给了我鼓励，深含对我辈传承民法精神的期望，也深含把民法学发扬光大的期望。这个鼓励奖是我今后前行的动力，在这样的学术生涯中将不懈努力，以此来回报各位老师的抬爱。我们接触民法十多年了，关于民法的基本信念也深入我们的灵魂深处，虽然是一路风雨兼程，但是矢志不渝，我们都要献身于民法事业。在我的老师的教导和带领下，我参与了很多土地方面的课题，也参加了七省市的田野调查。通过这样探索的过程，力求结合多学科，以多视角研究的土地法律成果，能够贴近我们国家的国情，能够以这些成果为基础，来对我们国家农村社会相关制度的完善献言献策。我的博士论文也是初期成果和阶段性的不成熟的作品。但就是这样的过程本身已经让我感到，民法学的研究应该说是任重道艰，民法学家要共同努力，通过自己的努力使民法典能够早日制定成功。我们的共同努力也可以为民法学的发展做一点贡献，为“三农”问题的解决做一点贡献。在老师、前辈的带领下，我们自己的劳动能够做出贡献，这也是值得我们骄傲的事情，这是我们今后应该做的。谢谢大家。
陈龙业：博士论文奖的颁奖也让我感到非常激动和紧张。下面我们开始本次论坛的主题研讨，本次论坛的主题是民事请求权。根据各位作者提交的论文以及请求权本身的体系，我们将本次研讨会分五两个单元，一个是民事请求权的基础理论研讨，第二是民事请求权的具体制度探讨。下面将主持权交给第一单元的主持人吴春歧副教授。
吴春歧：谢谢。尊敬的各位老师、各位同学，根据会议的安排，由我来主持请求权基础理论第一阶段的研讨。说明一下，整个这一阶段的安排，首先有钟瑞栋和刘召成博士发言，还有15分钟的自由讨论，大家可以结合两位发言，谈一下自己的想法，最后我们非常荣幸的邀请了姚欢庆老师做评论。首先请厦门大学法学院讲师、法学博士钟瑞栋老师做主题发言，题目是《民法规范的功能定位，请求权规范与裁判规范》。
钟瑞栋：非常高兴，又有机会来人民大学学习，上次来这边学习，感觉收获非常大，作为厦门大学的老师，一年只有一次出差的机会，我一直留到这次研讨会。这次我提到的论文和这个题目稍微有点偏离，按照我的理解，民事请求权的专题研讨会，更多的是从内部挖掘一些理论的东西，但是我是从民法规范的角度来分析请求权，规范功能的定位，有点偏，也有点关系，真正探讨起来还是基础性的东西。这篇论文我想论证的观点是民法规范对于当事人来讲，是请求权规范而不是行为规范。从法官和裁判者的角度来讲，民法规范是裁判规范，这个结论又和主流的观点相差比较大。之所以会有这样的一个观点，其实是源于中国政法大学朱庆玉博士的论文中论述了民法规范不是行为规范，论证得十分严密，我是被他说服了。他只是说民法规范不是行为规范，但是没有说民法规范到底是什么，不是行为规范那是什么规范呢？我对这个问题展开了思索。最后得出的结论是，对当事人来讲，它是请求权规范，也就是说民法规范对当事人来讲，所起的作用是在纠纷发生之后，当事人依据什么可以向谁提出何种主张，对当事人来讲，这就是民法规范对当事人的意义。
我这篇文章主要的任务就在于否定行为规范与裁判规范划分方法，我认为这种划分方法是有缺陷的，无论是从理论还是实践上都不太合适个应该用请求权规范和裁判规范来划分。最后的结论发现，请求权规范和裁判规范对于民法规范不是划分方法而是视角的问题。虽然说划分的标准对象不同，但是请求权和裁判权规范的东西是一个，从请求者的角度是请求权规范，裁判者的角度是裁判规范。这是我的基本观点。
这个观点提出来，在座的各位有不同意见，我少说几句，多一点时间大家来讨论。论文的结构和内容不多说了，请各位多多提意见，把陈述的时间减下来，留给更多的讨论。谢谢大家。
吴春歧：谢谢，下面请中国人民大学博士研究生刘召成做《人格权请求权之定位》的发言。
刘召成：谢谢吴老师，我讲了几个问题，一个是人格权在请求权体系中的探讨，我主要是在杨立新老师源权请求权的框架内形成的。杨立新老师在05年确立了这个保护体系，科学严谨逻辑严密，对于人格权我认为属于原权请求权，是随着人格权的产生而产生，人格权的消灭而消灭。的二个问题是对第一个问题进一步的分析，既然确定了人格权请求权属于原权请求权，它与人格权的关系需要进一步研究。人格权请求权是人格权的一种权能，下面进行具体的分析。
我国学者有很多学者对于权利的认识仅仅局限于某一种权能，有人认为绝对权就是支配权。有人认为债权就是请求权。对于这样一种认识，我个人觉得还不是很完善。我从权利分析的角度入手，通过分析认为人格权不仅包括要素的有限支配权，还包括妨碍排除的请求权能。首先是根据权利的分配，学界对权利的概念有很多争论，但是通说认为权利是一种法律说，可以按照权利客体和作用方式来进行分配，以客体分配方法可以分成人格权、债权、物权等，由此可见，人格权、物权等权利等于支配权。债权与请求权不是一一对应的概念，是基于不同分类方法形成的，我们简单的认为物权就是支配权，人格权就是请求权可能存在一定的问题。我们知道，我们国家的民法体系是继受德国的体系，在这个体系构建过程中，是以权利为客体构建起来的。我们的民法分则是以物权、人格权、债权等权利为中心展开的，而不是以支配权、请求权、抗辩权展开的，以权利作为方式的分配方法处于附属地位，这也是符合人类认识事物方法的，人自我认识的意识之后，就认识到在人的意识之外的一些东西，包括我们的身体，我们的家庭和外部世界，外部世界又区分为物和人的行为，法律就是赋予权利主体对利益的享有而构建起来的。具体来说，权利客体决定了法律的权利作用方式，所以我认为单一的支配权能并非人格权和物权的效力，单一的请求权也并非债权的效力。
我国学界对物权概念的定义可以反映出来，对物权概念存在很多的争议，针对这些难题台湾学者提出，本质是将权利置于法律关系中来认识的，这种对法律关系的角度的认识是符合萨维尼所倡导的理论的。在现在的权利概念建立起来以前，德国法学家萨维尼的工具是法律关系理论。德国法学家Larenz也认为，学说对私权的阐释只有在权利中才能认识其真实面貌。权利客体为中心的特定法律关系都可以成为权利的权能。我们可以打一个比喻，法律关系是纵横交错的鱼网，环境客体是结点。鱼网网格的适当切分就是权利。人格权应该是以人格要素为中心的，完满的人格权不仅包括对人格要素的作用，还包括排除和妨碍的法律上的力量，也就是人格权请求权。个人认为人格权是以人格要素为中心的多种权能的复合，但是这种人格权请求权又与其他权能有区别。前提是出现了对人格权的妨碍。在人格权的各种权能中处于非常重要的地位，当受到损害的时候，权利人可以依这样的请求权进行排除妨碍。虽然作为一种权能，但是不妨碍我们认为人格权请求权是一种权利。
对于某种权利是否属于人格权请求权，产生了判断标准，这建立在人格权请求权和债权请求权的区分之上。按照上面的分析，这是属于人格权范畴还是债权范畴？应该以客体为标准。人格权请求权是人格权客体和要素为主体的力量，防止人格要素减损的效力或者权能我们都认为是人格权。对于人格要素的减损则不属于人格权请求权，而应该认为是债权请求权。我们知道债权请求权是包含了某种里的移转，该移转或者使请求权人获得财产的增加或者精神上的满足。如果某种请求权针对的对象是权利人的精神要素，那就是人格请求权，如果是要素的弥补，针对的减损而不是人格要素，在这种情况下就认为是债权请求权。借用杨老师经常用的比喻，我们认为人格权请求权相当于人体的免疫力，是人体本身包含的，人格权请求权是外在的保护方法。应该认为防止妨碍请求权和停止妨碍请求权是以人格要素为客体，是以维持为目的，应该属于人格权请求权。对于恢复原状、赔礼道歉、消除影响属于债权请求权而不是人格权请求权。
谢谢。
吴春歧：谢谢召成博士的精彩发言，下面大家讨论。
朱巍：钟师兄，您刚才提出的观点，民法通则实际上就是请求权的规范，是不是有点以偏概全的可能性？因为民法通则还有对原权利的宣示性的规范，就像两个人结婚，是因为有感情，这是原权利，后来到了婚姻法，这就是基础。请求权之前，是不是所有人都不许碰，这是一个绝对权利。民法通则所有都是手段性、技术性的权利，实在是忽视了民法通则中权利性的宣示，是不是以偏概全？
钟瑞栋：这个观点还是一个假说，我是一个大胆的设想，未必能成立，放到这边让大家一起来讨论，看我的观点能不能成立。关于权利宣示的问题，民法作为民事权利保护的基本法，权利的宣示是很重要的。从我的理解来讲，宪法上所保护的基本人权，有一大摊子无法保护的，我们的政治权利是无法取消的。涉及到民事领域，就没有必要给他提供完善的途径。权利宣示可以起到一个不仅是告诉公权利部门，我们私人有哪些权利，在弥补人权保障不足方面是有很大作用的。权利宣示不能是一个终点，权利宣示只能是一个过程甚至是起点，我们所有的权利一定要落实为怎么样为法律提供有效的保障和救济手段。权利宣示是第一步，这是必要的。但是仅仅宣示不仅不能完善民法的任务，甚至是一个需要警惕的现象。我发现民事立法当中，有很多规范和条文只讲了你有什么权利，有哪些内容，物权法就有不少这样的条文。从规范的角度来讲，我为什么说民法规范都叫请求权规范呢？权利宣示的规范奠定了权利的范围，但是没有为他提供保障手段，所以从完整角度来讲，我认为这是民法的规定，而不属于完整的民法规范，完整的民法规范一定要有法律后果，不仅要有请求权的行使的要件，更重要的是要有行使的效力。我认为没有法律后果的起着权利宣示作用的规范，只是辅助规范或者是部分。不具有独立的规范意义。
朱巍：两个人结婚只能靠婚姻法，有没有感情不重要吗？
杨立新：我说一句，钟老师说的那个问题，我看哪个论文说了，民法不是行为的规范，我又同意又不同意。为什么同意呢？从某一个角度上看，民法都是裁判。但是实际上，我们要真正准确的看的时候，其实民法中很大一部分是行为规范，一部分是裁判规范，并不全部是裁判规范。你觉得他的观点是对的，你的观点在他的观点中再发展起来，有一点要说的意思。是不是这样，在研究请求权的时候，是不是要把请求权看成一个很复杂的整体，不是一个很简单的事情。是不是把请求权起码分成两部分，一部分请求权就是一个权利。还有一部分，这个请求权是保护这个权利的方法。在请求权就是一个问题上，还可以分成两部分，第一相对权就是请求权，绝对权当中有一部分内容就是请求权。相对权都是请求权，一定是要让对方做什么事才能满足自己，所以相对就是请求权。这部分是行为规范还是裁判规范？肯定是行为规范。民法不仅仅规定你有一个相对权，同时还要规定你这个相对权实现的时候要通过什么方式实现呢？要向债务人做什么不做什么，自己权利就实现了，和绝对权完全不一样，绝对权一定是没有任何人干预就行了。
还有一点，绝对权当中，本来绝对权都是支配权。但是绝对权当中有一种权利是有差别的，当一个绝对权的权利主体有两个人以上的时候，他们之间会发生一个相对的关系，这相对的关系当中，有一部分内容是请求权。比如说夫妻的配偶权和身份权，他向全世界宣告我们是夫妻，但是主体是两个人，两个人一定要有相对的关系，就有请求权，老婆没钱你得给我钱，这是法律给他的请求权。如果我掉水里，你不救我就违反了你的义务，也是这个请求权。比如说像共有权人之间的请求权，都是行为上要求你怎么去做的问题。还有像相邻关系中的请求权说的都是，都是权利人互相之间发生请求权的问题，这都是这个内容。这些都是在讲行为，什么时候讲到方法和裁判的问题呢？有一个问题的时候，享有一个物权请求权和人格权请求权，还有一个侵权的请求权，在这种情况下，我作为一个权利人，我发生一个请求权，不是直接向对方请求人请求，而是通过法院向他请求。这个时候，其实变成了裁判权。
我的看法，权利本身的请求权是行为的问题，因为直接可以向对方请求，你欠我，还钱。如果你要钱我不给，向法院去起诉，这种情况下变成了裁判规范。我们在理解请求权的时候，不能用一个单一的思想理解他，而是用复杂的思想观察整个的体系，才能看清他，既有一个人可以让他请求的基本特征，对方要满足他，同时还要看他在不同的场合不同的范围里，性质又是不同的。所以我不同意你说前面的观点。
邓建中：我从理论和规范的层次提一点，刚才杨老师说的很好，从权利本身的救济层面，从行为规范中，市民社会和国家之间，他自己决定做什么东西，如果救济不力，还可以向法院起诉，从民法中，我们很清楚的看到，意思自治、司法自治、法律行为，这是一个什么东西？这是行为的责任，是自由自己的空间，这个范畴中，用行为规范和裁判规范发生解释空间，这有一个功能定位，请求权规范有一个基础，这个基础恰恰揭示了规范的性质。你这种观察不能说没有道理，非常刺激我的思考空间。还有一个，我们都在反思行为规范与产品规范的二分法，这基本上是一个不完全划分。但是尽管我们说，在民事立法中，分立的方法，科学性、合理性，在一些性质和属性中，还有民事的概括性，如果说有相当的概括性，这就有一定的意义。你的功能定位，民事规范的功能多种多样，作为你揭示的功能，也不能说完全认定在这里，某一方面的揭示是有道理的，但是不能以偏概全，这恰恰抹杀了另一种科学性和合理性。
陈洁：我不是学民法的，是学商法的，我有一个问题，我注意到专题研讨会的题目是民事请求权。但是在公司法中及责任的承担往往以侵权形式来实现的，比如说最高院关于虚假陈述的一个规定，题目就是因为虚假陈述引发的侵权案件的处理。所以往往在商事行为当中，一些责任的承担也是通过请求权来实现的。但是因为商事责任有它自己的特点，与民事行为有一些差异。我的问题是这样，在一些商事责任承担的请求权实践的过程中，怎么把商事行为与民事行为权衔接起来，因为侵权行为权毕竟是归纳到民事当中的，要考虑到它自身的特点，什么渠道来实现商事到民事的衔接。
许中缘：我还有两个问题，民法的规范是不是一种请求权规范，注入一些警示性的规范，杨老师的观点也可以得到一种解释。第二个问题民法的规范与公法的规范，区别在哪里。是在对规范的结构进行分类的时候，我们才考虑到规范的性质，还是先考虑规范的性质才考虑规范的结构？私法是要求行为人为或者不为一定行为，这种行为模式是不是与公法的行为模式，为或者不为一种行为，应该是有差异的。从规范的结构来看，规范的性质，要揭示民法、刑法自治，为或者不为一定行为，允许了行为人具有一定变通的可能性，但是公法可能不一样。我对论文中，如果把民法规范的逻辑结构划分为行为模式，这两个部分的观点，就可能得出民法具有强制性规范和民法是公法的逻辑结论，我对这个观点不是很赞同，有一点疑问。谢谢。
吴春歧：谢谢，许中源博士是研究强制性规范的。我们讨论了20分钟，下面请姚老师做5分钟的点评。
姚欢庆：谢谢主持人给我这个机会。刚才听了两位同仁的发言，我觉得都非常好，钟老师的文章是以全新的角度审视民法规范的不同分类和问题，刘召成博士谈到了人格权请求权的基本内容，我个人感觉钟老师的内容非常新，也提出了很多全新的观点，刘召成博士的文章，我个人理解写得非常清晰，阅读起来也好，听他讲的过程中，能够对人格权请求权有一个基本的了解和描述。包括人格权请求权部分，各位同学的发言和老师的发言主要是针对钟老师的内容，我的评论也主要针对钟老师的文章，把刘博士的评议，放在第二单元。
对钟老师的论文，我提出个人得理解。我们探讨这样一种分类的意义，在民法上探讨分类的意义是非常有必要的，我们怎么探讨一个分类？当我区分为请求权规范还是裁判性规范，还是行为性裁判性规范的时候，我要达到一个什么效果。很多情况下的分类，各个学科会从不同的角度来审视这个分类。上课的时候我们提到，我们会在探讨关于民事行为能力的时候，我区分为男的女的没有什么关系，在婚姻上的时候，就可能有区别。我可能会比关注，我们这样的一种区分会达到什么样的效果，会给我什么样规范的作用。我个人倾向区分为行为性规范和裁判性规范，立足点的不同，行为性规范会给我们图示清的作用，裁判性规范会有一个裁判的规范模式，这样的模式在实践中有没有作用？由于现在专业化的分工，这个作用在大大降低。哪怕降低了，是不是有必要，还是说完全丧失了他的功能，包括朱巍同学提到的很多的宣示性规范和倡导性规范的存在，对于这样的规范怎么对待，这是需要探讨的一点。这是非常重要的一点，我们来探讨这个分类的时候，要思考，把它分成请求权规范和人格权规范的时候，人格权中也提到，很多的既是请求权规范又是裁判权规范，我们做这个分类要实现什么样的意图？最好给我们一个清晰的界定，这样我们就可以认识到我有必要阅读这样的东西，来实现对这个东西的了解和掌握。
第二我个人的想象，可能有必要探讨，从司法自治的角度来看这样的问题和分类的意义，主要是探讨任意性规范的意义。我一直在思考这样的问题，在大陆法系中，会非常明显的看到，合同法分则部分会大量的进行图象功能，供当事人做参考，这可以用当事人意思自治来排除掉的，否则会进入到事情的范围内。双方意思自治来排除这个规范的时候，这是什么样的性质？在大陆法系规范，侵权法的部分相对比较弱，只是有一般性的条款和简单的条款。但是在英美法中，恰好是倒过来的，合同法部分的任意性规范相对比较少，对于合同的指导规范非常少，总是一本厚厚合同来解决双方当事人的纠纷。但是英美法的侵权法规范非常强，主要是界定权利的接线盒这方面的作用。所以意思自治的角度来讲，英美法和大陆法的区别代表什么样的精神，有什么样的参考价值，这一点也是可以结合这样的文章进一步的思考。这是我个人根据钟老师的文章引出来的想法，供参考。
谢谢大家。
吴春歧：谢谢姚老师的精彩评论，刚才杨老师讲的我非常受启发，包括钟老师的发言，是不是考察更全面，朱老师的观点杨老师也提出了质疑。我个人的认识，请求权是非常复杂的体系，按照分类，是权利的内容，比如说债权请求权是典型的债权里的一部分，其他的不是绝对权请求权，物权请求权这些权利，是在绝对权受到侵害之后的请求权。梅陇贤先生说，绝对权不受侵害时，请求权隐而不现，受到侵害时随时发动。我觉得这些基础是必须要考虑进去的。我对这个问题，我认为非常受启发，也提出了不同意见。我的阶段到此结束，交给下一阶段的主持人。
鲁晓明：感谢各位的发言，我相信我们这一阶段的发言也会迸发出激烈的思想火花。这个阶段的议题是物权保护中的请求权基础理论，我们请三位博士做精彩发言，每位10分钟。请北京航空航天大学附教授周友军教授做发言。
周友军：各位老师、各位同仁上午好。我的题目是我国物权法请求权制度的解释论。主要是想从解释论的角度探讨一下，我国物权法上规定的物权法请求权的制度。文章分六个部分，第一部分谈物权请求权制度确定了意义。物权法规定了原物返还、恢复原状和排除妨碍请求权，我认为这都是物权请求权的内容。物权请求权不以实际发生损害为前提，也不以财产存在为前提，而恢复原装都要求以这两者为前提。请求权的意义有如下几个方面，一个是强化对物权的保护，我个人理解物权请求权制度成立以后，返还原物、排除妨碍、消除危险不再作为侵权责任形式来适用，可以通过类推适用的方法使它适用人格权、身份权，从而形成实质意义上的请求权。从比较法的角度来讲，请求权不以过错为前提，而应该以违法性为要件，这为我国侵权责任法立法中，过错和违法性区分理论提供了旁证，我在这里特别希望为杨老师提出的违法性要件独立提过再论证。
物权法将请求权规定在总则中，按照立法构造，应该是可以适用各类物权的。但是同时我们要探讨如下几个问题，是否适用准物权，凡是不与他性质相矛盾的，都应该适用物权法的一般规则，准物权原则上可以适用。是否适用人格权，很多学者来看应该可以。在法律适用技术上应该采用类推适用的方法。是否适用债权？我国学者同说认为不可能。
原物返还请求权，应该满足如下要件，相对人是现在的占有人，物权占有，请求权的主体包括所有人和他物权人。在原物返还请求权中有若干疑难问题。是否可以适用货币，我认为原则上不可以适用，特殊情况下也可以。物权法107条遗失物所有人向第三买受人请求返还原物，我认为应该属于，但是应该受两年的诉讼时效的限制。违章建筑的建造人是否享有原物返还请求权？这取决于是否享有所有权。基于这个论证，应该享有原物返还请求权。
所有人将所有物出租，是否享原物返还请求权。我个人认为所有人可以请求行使，但是返还的对象是他物权人或者承租人。
排出妨碍请求权，构成要件是相对人以侵夺占有以外的方式，这包括事实上的和法律上的妨害，妨害应该构成违法。主要是通过比较法和权利不可侵害性，物权权利和社会一般人的权利自由角度论证，包括违法性要件。请求权的主体是物权人。考虑到物权请求权不以过错为要件而以违法行为要件，应该采取不法说。第二特殊疑难的问题是是否考虑特定区域的风俗，以我的家乡为例，如果有人盖了一间厕所，正对着邻居家的客厅，当地人认为这会对邻居产生重大妨碍。这种情况下，邻居是否可以请求排出？这考虑到特定风俗习惯，我认为如果不被考虑，不符合法律常情的判断。这里妨碍是包括对物权人的影响还是只对物权的影响？建了很高的围墙妨碍了邻居的采光权，是对人的影响造成妨害还是物的影响造成妨碍？我认为这个区分就在于对于邻居的影响如果不以物的影响相关联，应该是人格权请求权的范围而不是物权法请求权的范围。
第四个问题是排出妨碍和恢复原状的区分。甲的树倒在乙的房屋上，是仅仅把大树移开，还是修好呢？我个人认为，物权请求权仅仅是以消除圆满状态为目的，就不要求它修复房屋。
排除妨碍请求权和登记更正请求权。我认为应该理解为排除妨碍请求权的特殊类型。
消除危险请求权，包括物权有可能受到妨碍，可能的妨碍具有违法性，请求权主体是物权人。这里唯一的问题是妨碍的可能性是否与妨碍同步发生为前提。妨碍可能发生，必须以一度发生为前提。我国物权法没有以此为前提，从解释论上不要求一度发生。
物权请求权行使中诉讼时效和费用负担的问题。费用时效，在我国物权立法中已经有了比较详细的探讨，但是从解释论的角度来看，民法通则的相关规定是否适用物权法的相关规定呢？这成为了一个疑难问题。我个人认为不应该适用。
最后一个问题，物权请求权的费用分担，包括公平分担说等，我认为只有相对人有过错才能要求其负担，如果没有过错，应该由权利人自己负担。
谢谢大家。
鲁晓明：谢谢，友军这篇文章市在论文集的109页。下面请北京大学法学院博士研究生杨会做演讲。
杨会：大家好，今天我要报告的内容是物权请求权中的返还原物是否适用诉讼时效。一种观点是可以，一种观点是不可以，还有一种是选择性的。我个人的观点是肯定说。
我的报告分成两个部分。返还原物为什么适用诉讼时效？第二是反过来正面。
我认为返还原物请求权适用诉讼时效有四个理由，第一是我认为诉讼时效的知道原因是维持现有机定的新的秩序。如果权利长期不行使，就会给不特定第三人造成权利不存在的状态了，就会为一种行为产生新的关系和秩序。从这个角度来说，诉讼时效是一个合理制度。返还原物请求权是否应当适用诉讼时效？应当。物权法权利受到侵害之后，长期不行使返还原物请求权，也会给人造成一种假象。
我认为返还原物请求权应该适用诉讼时效的第二个理由是权利性质角度来看。关于这个性质到底是什么，很多人有观点。现在总结了七个观点，我的基本态度是物权请求权是一个债权。又有人说，即使是债权，也不应当适用诉讼时效。债权请求权和物权请求权是两回事，我不太赞同这个观点。我认为物权请求权在返还原物上同样适用债权的问题。在他不行使返还原物很长时间之后，占有人就认为这是他的一般财产，从而为一定行为。我认为物权请求权中的返还原物应该从效力的角度来看，很明显，物权人的权利受到侵害之后，长期不行使这个权利，占有人行使这个权利，更有利与物的权利的实现。
我认为返还原物实用诉讼时效还有一个理由，如果很长时间不行使之后再行使会违反诚实信用权利，长时间不行使表明对这个权利不在乎，但是过一段时间又行使表明他在乎。
我对反对意见进行商榷。反对的意见有七个，一个是物权请求权消灭，这怎么能消灭呢？第二如果返还原物请求权适用诉讼时效会导致物权人享有所有权是一个空虚的所有权，因为东西在别人那里，我觉得这个空虚变态也没有什么可怕的，任何权利只要适用诉讼时效都会导致这个结果。比如说一般债权，适用诉讼时效变成一个裸体权利。有人说变态空虚并不可怕，可怕的是产生一种弊端，这会产生一系列的问题。我个人对几个问题提出了解决方案。第三个反对意见占有人侵犯别人的物权之后，占有这个东西，通过取得时效，取得所有权，使得原权利消灭，我觉得这个观点不是很赞同，取得时效或者说诉讼时效的主要功能不在于监督和惩罚，主要是维护现有的秩序和新的法律关系，就是从监督角度来说，两个也不一样。取得诉讼时效是让占有人取得所有权，间接的消灭原权利的所有权。这不太合适。
第四取得时效和诉讼时效并存，如果取得时效是五年，诉讼时效是六年，取得时效先届满了，诉讼时效一点意义都没有了。我觉得这个观点可能也不太妥当。因为即使取得时效五年比六年短，但是时间也未必遭遇他现世现，可能法律上也还有意义。
其他反对意见由于时间原因没有办法展开，大家可以通过我的论文对我的观点进行批评指正，谢谢大家。
鲁晓明：谢谢杨博士的发言，下面请中国人民大学法学院博士研究生王雷做主题发言。
王雷：谢谢，我的文章写得时间比较早，最近一直在思考这个问题，做了一个补充，有些观点做了修改，在这里主要讨论在文章中体现出自己不太确定的地方。另外向大家交代一下做的补充和改动的部分。我主要分为三个部分：第一是物权法规定的物权保护制度在解释结论上做三个完善；第二相关制度在体系效应上有哪些结论；第三对物权保护模式的思考。
第一对物权保护有一个重要的视角是公法对物权的限制，民法学者注意到了这个问题，但是讨论得比较少，我个人在观察思考过程中，也觉得宪法的第一、二、三款做了规定，对物权有一个假定前提的，有人要进行限制必须要有公共利益的问题。物权法第39、42、44条，最近出现了一些案例使我反思对所谓的征用、征收是不是要有一些解释。我认为机动车限行的问题要有一些限制的问题。它又不能严格意义上归类与征收和征用，这种情况下应该对44条进行扩张，包括机动车限行只是对使用权进行分担的情况。讨论公共利益和征收征用的问题可以探讨公法上的比例原则的问题。我觉得采用几多车限行，直接目的是解决交通用度，间接目的是解决尾气污染的问题，我们采取的手段是否有助于达成公共利益的目的？这种手段和其他手段相比是否是最优的手段？这里有两个讨论方法，一个是应该借鉴社会实证分析的结论，通过调查研究对一些手段的后果进行论证。我发现机动车限行规则的出台，没有程序上的完善。
第二个问题，对物权法216条和193条，126条是物权法在质押问题上的规定，它对于动产质押保全和对抵押财产保全采取了同样的措施，但是抵押权是不一般占有，但是质押是一般占有，这是不是妥当？这是有疑问的。物权法35条规定有一个漏洞，没有规定民法通则规定的停止侵害的方式，我们可以通过扩大解释，损害排除，停止侵害，但是如果我们仔细观察，物权法第83条对于业主大会相关措施的情况下，是规定了停止侵害的，民法通则也规定了停止侵害，应该把停止侵害包含其中。
体系关联，物权法规定的这个制度在体系关联中可能得出哪些结论。物权法第33条规定了确认之诉的问题，这对于28条的法院判决有什么样的关系？我认为物权法第28条规定的法院判断一种是积极的确认之诉的胜诉判决，还有一个是形成之诉的判决。
我个人也主张违章建筑所有人取得所有权，我觉得行政管理性法规的限制仅仅是管理性禁止性规范，不影响违章建筑人对其建筑本身享有所有权，可以排除民事主体对违章建筑的侵害，行政机关不按照法律的权限的破坏。
我觉得在越界建筑的问题上，土地使用权人在建筑人建设的过程中，已经知悉这个事实，但是没有提出相应的权利主张，我个人觉得有必要借鉴民法上所采取的权利失权的措施，来限制土地使用权人事后主张妨碍排除。
我想和大家讨论两个案件，一个是物权法第一案件，对我印象比较深的是对诉讼时效的问题，我个人认为是有缺陷的，侵犯物权的时间是04年1月，起诉的时间是07年6月，判决的时间是07年10月，诉讼时效混同了所有物的返还请求权和损害赔偿请求权，他们之间的诉讼时效都不是诉讼时效，我个人认为值得商榷。
还有一个是九江大桥坍塌案，包括两种侵害物权，一个是对大桥的实体做了侵害，第二大桥由此产生的收费权和功能用途受到侵害，一种未来预期效益得到的减损，两种侵害都包括在这个案件中，如果不考虑赔偿责任限额的情况下，第二部分的赔偿是不是应该一起包括？我个人认为这是有待进一步思考的结论。
最后是物权保护的立法选择，这个问题太宏大了，我认为我还是倾向于侵权责任保护方式来保护物权。我觉得有个问题，如何界定民事法律关系的内容到底是仅限于权利义务，还是在权利义务之外还包括责任。民事法律关系的内容如果进行扩张的情况下，他们之间是如何兼顾的，我个人认为在物权问题上，权利义务本身是分配的问题，责任本身属于矫正的问题。物权人的物权本身有一个要求多数人不特定妨碍的权利。如果物权本身也有一个原权的救济权，这可能就是一个落实到侵权责任方式问题，而且这种责任也是救济权方面对应权利人的请求权，另外也是对应义务人责任方式的问题。
这是我不太成熟的结论，希望大家指教。谢谢。
鲁晓明：谢谢，下面是自由讨论时间，我们预定的是20分钟，因为前面每位都有很多的思想，我们要适当的进行压缩，请各位尽量浓缩自己的观点，谢谢。
杨立新：我先对杨会的发言发表一点意见，你现在这么宽容，散会之后都去你那里拿东西怎么办？我建议大家都去拿，超过两年你都不能往回要。
杨会：我认为这个诉讼时效还是和债权的诉讼时效有区别？比如长一点。
吴春歧：我给杨会博士提一个问题，你提到诉讼时效第一个理由，你提到如何保护善意第三人交易安全的问题。我认为我们的法律，动产和不动产的善意取得，我们的物权法规定了不动产的善意取得，这两个制度已经把你的担心解决了。从这个意义上讲，这个理由不存在了，凭什么再来剥夺一个所有人返还原物的请求权，这个理由是不充分的。
杨立新：所有人都得骂了（笑）。
陈龙业：我也提一点，我写了一篇文章，谈交错。后来我在写文章的过程中，发现返还原物请求权和排除妨碍请求权和妨碍预防会存在一些不同。我刚才听师兄说妨害排除请求权有一个违法性的问题，返还原物请求权会存在违法性判断的问题，但是这个关键是在费用负担方面有法律意义。我想到费用负担的问题上，一个人的帽子吹到另一个头上去了，这是一个是返还原物，一个是排除妨碍。如果涉及到费用负担，双方都没有过错，但是费用负担，我个人认为应该由所有人来承担费用。返还原物的构成要考虑到违法性问题，但是排除妨碍请求权不应该要求帽子的主人有过错。还有一点，对于不可抗力，涉及到排出妨碍请求权的时候，是否免责也是要考虑的。对这个问题我的结论是，物权请求权可能不会存在有责性的判断问题。还有我在考虑这个问题的时候，想到物权法的第174条，我们物权法规定是涉及到对于赔偿金、保险金的代位，而不是权利的代位。也会有一个对质权的说法，主流说法认为是一种债权的请求权。我认为这里基于担保物权的担保实现。如果定位为债权的权利质权的时候，很有可能导致担保的落空。我认为这个时候，其实该赔偿金应该设立一种物权请求权，这也是一个物权请求权。该物权请求权其实是一种权利质权的标的物。
下面还有一个想法，返还原物请求权可能与排除妨碍请求权不同，但是都作为物权请求权，可能都作为一个贡献。我本人也是比较支持不适用诉讼时效的。刚才杨会博士提出其他权利都会变态，我感觉，债权有时候可以变态，可能会有相应的保护措施，但是物权不能变态，根本原因在于无前有对恃性还是绝对性，最基本的功能价值是确定标的物的归属，这个时候交易的安全便捷都无法开展。我们在法律适用的时候要尽量的简单化，不仅存在取得时效的空间问题，如果物权又适用取得时效又适用诉讼时效，会使法律关系更复杂，意义不会很大。谢谢。
许中缘：周友军师兄的恢复原状请求权，我是赞同这个观点。我给学生讲修理、更换、重做，对返还原物请求权阐述得不是很充分，王雷博士讲立法的解约性，没有完全阐述清楚，有一点疑问。
钟瑞栋：诉讼时效是恶的制度，通过一种权利把合法人的权利剥夺了，让不法的人获得利益，这是法律上的技术处理。我觉得主要是说，用新的秩序来淘汰旧的秩序。更重要的一点，主要是为了司法上的方便，对于超过诉讼时效的裁判可以一刀切，为保护，判处原告败诉。既然是这样的制度，它是有利于法官和裁判者的，从立法论的角度来看，尽量不要增加诉讼时效实现的范围，我的思想是这样。在未履行债务超过诉讼时效过程中，本身就是双方都有过错。义务人为什么不积极履行债务呢？双方都有问题。现在我们的法律是做出不利于权利人的处理，这是一个蛮横的制度。应该尽量缩小它的范围而不是扩大。
结合物权请求权返还原物请求权，我觉得最根本的功能还是恢复对物的圆满的支配状态，还是解决物的归属问题。没有特别正当的理由，没有必要把物扩大到物权请求上。
王丽莎：周老师在文章中说，物权法34、35条您说结束了物权的混乱局面，在侵权行为法出来之后，物权法无论是新法还是旧法，特别法优于普通法，结束了这个局面。前两天，我们听杨老师讲课说，侵权法基本上还是沿袭了民法规则的规定。如果以后侵权责任法出台之后，还是这样的规定，它就是新法了。还有一个小的问题，您提到在排除妨碍请求权里，说妨害是不是仅限于物权的圆满状态，我想了半天，您说他的影响只要和物权存在有观点性就可以理解为物权受到了影响，我没有想到哪些是没有侵害到物权的圆满状态而又与物权一些关联性，这种情况下的物权人受到的影响。我开始说，是不是可以说是自己院子里的花、草、阳光受到影响而影响到这个人的心情，我觉得这还是职务本身受到影响，是不是强是像弗克斯总结的还是物权的圆满状态受到了侵害。是不是不用考虑物权人？
邓建中：在论文113页中提到，所有人受到影响，同时应该理解为物权受到影响。我的问题是，能不能反过来看，给物权人造成影响，同时物权也受到影响。这个是逆向考虑。如果仅仅是对物权人，比如说隔壁噪音太大，对物权可能没有造成影响，不知道思考过没有。
周友军：问题确实很难，我应该是多说多错，少写点可能好点。这几个问题确实我写的时候也是比较困惑的问题。物权法34、35条出来之后对民法通则134条的影响，我个人认为排除妨碍、消除危险、返还原物，应该使得民法通则相关的规范冻结，从而划清物权请求权和侵权责任之间的关系。现在这个争议再次浮出水面。魏教授提出以改造后的大的侵权责任来代替物权请求权，而且对于排除妨碍消除危险，配以无过错责任。这个思路应该说具有一些创造性，而且某种程度上贯穿了民法通则的想法。我个人是比较反对这种做法的。第一个理由，它使得无过错责任可能被不恰当的扩张，从而妨碍人的自由。侵权法的二元价值是保障受害人的权利和人的自由。如果我们光保障受害人的权利，可能会有很大的缺失。第二个主要的问题使得归责原则被扩大化，我们的这样一套归责体系已经形成，现在通过侵权责任形式的变化，使归责原则再次形成新的因素，通过形式的不同再次划分归责原则，使得既有的体系受到严重冲击，使得法官在司法实践中无所适从，这已经没有了判断标准。这会导致比较大的混乱。
第三是比较法的问题，这样一个所谓的中国特色侵权责任形式创造，会使我们的法律适用没有比较法上任何资料可以借鉴。不仅是不利于国际交流，而且会造成难以估量的困难。我个人认为还是采取物权请求权和侵权责任划分清楚的方式，可能会使我们的法律更加清楚的明白，也使我们的法律适用减少很多不必要的困惑。
第二是物权和排除妨碍里物权人本身受到妨碍的物权的问题。我在写这个问题的时候，是基于对实践中案例的思考，可能这还不是很全面。有一个案件，邻居安装摄象头，我可不可以基于我对房屋的所有权行使来进行说明。这个摄像头对于所有权没有妨碍，但是对于所有权人的隐私有妨碍，应该根据人格权请求权来维护权利，而不是物权请求权。
鲁晓明：谢谢各位的发言，下面请姚教授做点评。
姚欢庆：我从我自己的专业上探讨一些各位论文的发言意见。第一是关于周友军的论文，在各个方面写得非常详细，对很多问题进行了非常详细和仔细的探讨，非常值得肯定。这里谈到关于费用负担的问题，关于妨碍行为中的不法性的认定问题，对于我们将来的理解非常有帮助，我想引申出自己的观点。
王雷同学提到物权法体系架构的问题，结合现实中的案例来探讨，这对于将来的制度完善非常有帮助。
杨会同学关于物权请求权的诉讼时效的问题，我简单说一点，我们在讨论这样问题的时候，我觉得还是应该结合立法实践的发展。最高法院关于诉讼时效的司法解释中，在第一条里就已经明确了，越来越倾向把诉讼时效的适用范围集中在债权中，我觉得我们的探讨最好还是结合立法论的结合上对立法做一个评判。诉讼时效制度未来做什么方法这属于另外一个问题。刚才钟老师也提到了关于诉讼时效制度设计是一个恶的制度的设计，也有人在反思，这个到底是保护债务人的角度来思考还是其他人？要做这样一个区分对待，还是考虑保护我已经完成了清偿义务，时间的过去导致我无法形成这样的举证，这变成了保护真正意义上的权利人，避免作为道德上的否定性评价，和宪法上的财产刑冲突的可能性。为什么要区分债权的请求权和物权的请求权？还有一个考虑。在周友军的文章中提到，这里考虑公示性还是很有必要的，诉讼时效制度仅仅在相对人之间发生关系。在物权的请求权里，权利的减损可能会对所有的社会公众产生很大的影响，债权的减损是可以容忍的，但是物权的减损是不能被容忍的，要考虑时机的问题。
最后回到我只有的一点看法，我觉得在整个立法的过程中，我始终在考虑我们怎么尊重前人智慧的问题，所有的学者都应该有这种思想。王雷的论文中，我也看到他引用科恩的理论，非常明确的提到，尤其是在社会科学领域里，它往往具有多样化的理论体系，我们怎么站在前人的智慧上发展是负责重要的。完全一个制度可以在另外的体系中形成新的制度设计，要尊重立法的成本、前人的意识，如果不完成就会有很大的问题。之前的问题是我们现在不停的来探讨权利的架构。我个人认为，当年民法通则的制定是好的制度设计，在当时给我们的社会提供了很大的积极作用，当我们学者在不断的发展，认识到这里有问题的时候，这个时候人为的增加交易成本，立法成本也好，实际上客观会产生很大的负面成本，这一点我感受非常深刻。我原来是搞知识产权研究的，有非常长的阶段中就是不停的在探讨侵权行为的请求权，是适用无过错规则还是过错规则的问题，你仔细研究，无非就是物上请求权中是一个不考虑物权人过错的问题，侵害是考虑过错的问题。王雷提出他混淆了请求权，哪怕学者我们自己能够解决这个问题，能不能让所有的学生和法官解决这个问题，恐怕不是这么容易。
这个时候，怎么样尊重前人的智慧，站在他们的肩膀上往前发展，这是一个问题。避免每个人有不同的观点，不停的来探讨，到底损害赔偿请求权放在什么地方。所以说，这一点我还是尊重周友军。成文法制度设计中非常重要的一点体系化的问题，如果没有对体系化的认识，在实践中是非常容易犯错误的，我拿合同法来举例，在合同法191条第2款关于赠与合同的规定，关于瑕疵担保请求权的问题，如果赠与人不是故意告知无瑕疵，不承担责任，在负义务的情况下，负与出卖人相同的责任。由于出卖人的责任，在德国的表述中，和大陆完全不同。 德国民法和台湾民法都有保留的物的瑕疵担保请求权，但是在我国，由于采取了严格责任的原则，已经全部转化为违约的请求权。同样的表述，德国民法里的赋予出卖人相同责任的含义，实际上指的是物的瑕疵担保请求权，但是在我们国家就是一个违约的请求权。这里充分认识到了牵一发动全局，甚至可以看到分则中的制度设计。如果我们整个民法典的总则里涉及到大规模的改造，如果没有仔细去考虑由此产生的一系列后果，非常容易产生颠覆性甚至毁灭性的理论体系的架构。
这是我个人的体会，谢谢大家。
鲁晓明：谢谢姚老师的精彩点评，下面休息5分钟。
丁海俊：非常荣幸来到人民大学参加这次会议，请下面发言同仁严格控制时间，下面请中国人民大学邓建中博士后就法人人格权请求权发言。
邓建中：首先感谢杨老师和主持人给我这个发言机会，根据上面的经验，我觉得发言短点，讨论多一点，精彩多在碰撞中来。
我谈的问题是集中在民法体系来思考，物权法体系、人格权的子体系是在民法中的大体系这样一个宏观性的以微观形象结合来看问题。我想就几个部分进行介绍。首先要探讨法人人格权的属性。我说这是一个论证的前提，如果往前推一点，我的观点是在肯定的基础上，这作为一个整体文章，可能有更多的权利，但是这篇文章是以此为论证的前提。
我有引用了一些资料，一个是国内的，一是个国外的。法学方法论上，把权利作为绝对权和相对权，从报混的手段上说也是不同的。保护的构成要件上也是不同的。另外来说，在整个文章的购置方法上，我们用类推的方法。我们检索的资料，整个人格权方面，它的研究还是非常少的，包括德国的资料，我们借用了已有的法律资源、思想和思维，用物权请求权的角度做一些类推性的研究。这个概念杨老师有一个很大的贡献。这个思想我从语言学上，从英文和德文两个层面来考证，发现他们都有区分。下面一个层次，在一个属性和概念中，我们探讨法人人格权本身的性质，从方法论上讲，我还是用类推的方法。我的一个贡献是借用安先生的研究，非独立请求权和中心请求权比较细的论证，分几个层次去探讨他们为什么是非独立请求权，文章里有细的东西。
回应一个问题，物权法出来以后，对民法某种程度的请求权保护和侵害债权和物权，我们这里人格权侵害请求权，从这样的关系上做了几个方面的论证。在目的上有几个层次和方面。借用一个德国研究人格权非常权威的霍格曼的意见，他说如果仅仅在人格受到损害时提供请求权，那么法律就难以发挥作用。我觉得这是提高到了一个很高的高度，我觉得法律的科学性就是在于层次性当中。中国刑法里就是流氓罪打包似的，到了现在，我觉得资源很多了，不能用打包似的方法，一捆钱捆在一起，权利本身的内容救济层次的划分，这个要反思一下。
我做一个整理，除了排除妨碍请求权和停止妨碍请求权，作为人格权请求权还有一些发展的东西，妨害的方式必然会在保护的方式上进行梳理。这里还有一些对抗描述请求权。我记得我们在社科院论坛的时候，有一个博士有一篇文章，写得很好。我的论文就介绍到这里，有更多的时间和大家共同来探讨。
丁海俊：感谢邓博士，下面请大成律师事务所主任钱卫清教授发言。
钱卫清：本来让我做点评，我看了一下今天发言的内容，我觉得没有能力来点评，所以请求做一个发言。我觉得今天的话题非常有价值。从我们实务角度来说，我觉得民事请求权实际上是民事诉讼中的核心问题。为什么？因为民事权利的保护是通过诉讼的解决，这有一个起点，首先要确定一个什么样的权利，当事人要受到保护，要有什么样的请求权。以主张为依据的实体法、程序法、证据体系，这样才形成整个的主张，能够得到法院的支持。从这个意义上说是起点。我们在办理案件的时候，为当事人谋划一个保护和战略的时候，首先要确定你所依据的权利是什么。法院解决什么样的问题，权利基础是什么。所以从这个意义上说，我们做律师，在帮助当事人解决纠纷，而不是单纯的化解纠纷。过去在司法实践中，有一个不成文的观点和做法，把左右的法律关系和民事纷争简化成纠纷，只要法院把纠纷解决了什么都解决了。这种纠纷的思维模式是有害的，这应该是一个请求权、抗辩权，围绕整个请求的依据。法官的思维方式、律师的主张、包括原告的主张、被告的抗辩都围绕请求权来进行。刚才钟瑞栋博士德观点我觉得很有意思，他认为请求权从当事人角度来说，是一种民法规范，这是全部的请求权或者是法官的裁判，民事裁判规范请求权也是法官的裁判规范。实际上，我们感觉到很多问题，都是离开了请求权，从一般的民事权利角度来主张。在具体的诉讼过程中，为什么会败诉，为什么原告的主张没有得到法院支持，或者说被告的抗辩没有针对原告的请求权来进行，我们通常在法庭上会发现有这么一种现象，鸡和鸭说，原告说了一大通，被告不是针对原告的请求进行抗辩，他提出的抗辩主张南辕北辙，法官也没有按照双方请求权的主张和抗辩来进行审理，脱离了这种核心，使得整个审理活动最终得出了一个错误的裁判。所以我说的第二种观点，实践中往往很多错误的裁决就是基于请求权的认定错误。我们知道一般的案件错误是事实认定错误和适用法律错误，就是没有按照请求权的轴心来认定事实和证据，这里的因果关系，被告的抗辩事由是不是对原告主张的有效抗辩，这就会引起一个裁判的错误。所以我曾经代理了三起案件，就是由于请求权错误的认定而导致错误的裁判。其中有一个案子是天一公司的债权转办案子，天一公司欠了银行的钱，实际上天一公司在和银行借贷关系的同时，他还有一个合作关系，双方共同建构了一个房子。银行把建筑物转卖给资产管理公司了，资产管理公司又把它转卖给了另一个公司。本来是物权，但是他主张的是债权。法院认为是一种债权，判决了成立。这就是受让主张的基础实际上是一个建筑物的受让权，是一种物权。但是向法院主张的时候是一种债权，法官在认定的时候，没有区分开物权和债权的请求权的关系，造成了错误的裁判。
还有一个案子是没有请求权的，法院认定为请求权。有一家公司，这是在政府的招商引资前提下，转让了股份。政府和受让方又签订了股权转让协议，政府在这里扮演了整个协调管理服务的职能。他主导这次行为，并不是本身享有股权。它实际上是想获得什么样的权利呢？政府在协调过程中应该给我一个报酬，收购公司的收购方承诺给公司报酬。承诺给政府报酬。但是政府本身没有股权，没有资产权利，但是签订的协议是股权转让协议。到法院起诉以后，镇政府作为原告，要求受让人支付转让款。法院稀里糊涂就判了，你承诺给转让款，我就认你是股权转让。对于镇政府来说，对公司转让的行为，本身是没有任何权利的，既没有股东权，也没有资产转让权，如果说承诺给他补偿，补偿合同本身也是不合法的。是提供公共服务职能，不是有偿的，不是说给你提供服务了，再给你一个补偿。所以从镇政府来说，他的行为既不是股权的请求权，也不是资产转让的请求权，也不是作为服务的请求权。法院一审二审都判了镇政府可以获得赔偿，认为他是一个股权转让权益。他的错误在什么地方呢？就在于法官对协议做一个简单的判断，你既然承诺要给人家钱，也是意思表示真实的，但是没有分清楚镇政府在整个商事交易活动中扮演什么角色，请求权的基础是什么，所以就导致错误的裁判。
还有一个案子是程序请求权和实体请求权在实践中也是容易分不清的，导致裁判错误。最近我们代理一个案子，合资纠纷。双方对公司的对外行为有一个特殊约定。法定代理人如果代表公司盖章，双方通过董事会开会研究以后，双方对公章双管双签，另外派一个人专门对公章进行管理。只有在董事会做出决议以后，法定代表人、董事长才能拿着这个公章去盖章。双方发生纠纷以后，董事让强行的把公章盗取了，把保险柜撬开，起诉大股东。董事长的行为是不是有效？他的起诉行为，他能不能代表公司去行使请求权？从公司法的角度来说，法定代表人不是当然的代表公司行使这个权利，公司的章程对法定代表人的行为是可以约束的。一审法院的错误裁判就在于把实体请求权和程序请求权混淆了。公司认定有实体请求权，简单的认为法定代表人当然的代表公司，这里就涉及到第三个问题。商事请求权的问题应该引起我们的关注。
今天我看了大家的发言，主要围绕着民事请求权，实际上商事请求权更加复杂，我觉得应该对商事请求权做深度的研究。相对来说，商事请求权有针对性，包括需要的一些惯例以及商事交易过程中对效益的要求，当事人本身主体的复杂性、法律关系的复杂性，主体身份的多元，公司纠纷等。这里就有非常复杂的请求权。在整个公司运作里，包括公司设立的过程中，包括公司设立不能，设立失败了，当事人之间是一种什么样的请求权，对于公司内部整个治理结构来说，股东之间、董事之间，股东和债权人之间，这里所有它包含的合同关系、契约关系，管理关系，投资关系。这些关系之间是一个多层面的请求权，这个请求权有一些特殊性，比如说股东代表诉讼，如果股东认为公司得高管损害了公司利益，股东要求公司的高管或者其他的高管来追究董事长个人得侵权责任，如果这种请求权没有得到支持，就可以提起股东代表诉讼来替代公司诉讼。这里就涉及到商事请求权对于公司请求权里非常复杂的形态做一个深度的研究。这对于我们解决以请求权为基础构建诉讼体系，解决法官的思维、裁判，解决律师，维护当事人的权益是非常重要的。这种请求权的研究，实际上是民事整个诉讼活动中的重要核心，这个问题解决好了，可以更加有效的维护当事人的权利。谢谢。
丁海俊：感谢钱卫清律师给我们从实务角度对我们研究和讨论提出的问题，下面请明德民商法研习社副社长朱巍博士就论知情权请求权进行发言。
朱巍：谢谢，任何一个原权利要保护它都是两种手段，我写的这个题目是论消费者知情权的请求权，知情权太庞杂了，我集中一个点来写。前一段时间我们开了三鹿门的研讨会，当时大家提出了很多的观点。我回去一找资料，其实三鹿门的警示早就有了，在美国狗都不能吃的东西，中国人还可以吃。之后三鹿还得了创新奖。作为一个理性人，我能不能吃它？我会不会孩子去吃呢？消费者知情权肯定是一个母权利，如果说不把母权利界定清楚，在上面产生请求权也很难界定清楚。但是消费者知情权不是开始就有的权利，是一个逐步发展起来的权利。我大概分成几个阶段，第一个阶段应该是萌芽阶段，从古罗马法到市场经济蓬勃发展之前，这是第一个阶段，主要是以瑕疵担保为代表的，并不是绝对意义上的知情权。第二阶段我定义成确立阶段，从美国的总统发表消费者四大权利，知情权明确被确立为基本权利。在这个阶段发展得比较快，变成真正的权利，发生了一些案例。第三个阶段是发展扩张阶段，主要的特征是主体发生了相对变化，政府作为知情权的相对主体加入了进来。产品质量法曾经规定，政府有责任检验商家的产品质量，并且有责任定期公布检验的标准和成果。这个阶段可以分为两部分，一个是政府加入进来，是不是还有后续阶段，是不是可以把公司社会责任加在里面。比如说抽烟的时候，上面会写吸烟有害健康，这也是消费者知情权，买烟的时候知道这个对身体不好。这是基于公司的社会责任，这是我们理想中的道德更高标准的要求。这是一个发展轨迹。
第二部分我写消费者知情权内涵的界定。刚才很多老师都已经写得很清楚了，我们为什么要用原权利的请求权，其实就是一种博弈。是不是未雨绸缪和亡羊补牢？唐僧经常被抓走，如果他是原权利，孙悟空作为权利人，先和妖怪要师傅，之后才是去找菩萨，师傅如果被吃了，他就完了。
消费者知情权有一种特殊性，这和物权请求权和人格权请求权有不一样的地方。是不是挑几个重点的地方讲。消费者知情权本身是一个辅助性的权利，如何侵害，如何能发觉他被侵害，侵害到什么程度，无损害无赔偿，如果用次生的请求权来保护，损害在哪里。如果权利主体不好界定，如果以前瑕疵担保阶段有相对性，现在广告铺天盖地，很多人都是消费者的潜在主体，怎么可能就把绝对权很容易的界定为相对权，这很模糊。
还有一个，消费者知情权请求权的基础是不是消费者权益保护法第8条和产品质量保护法24条，这类似权利宣示，侧重于原权利回复性的保护。在这里，我倾向还是未雨绸缪为主，亡羊补牢为辅。
既然是一种权利，基本权利是不是有两个，一个是排出妨碍，一个是不是停止侵害。肯定会产生一些抗辩，这和原权利请求权产生抗辩不太一样。可口可乐公司，很多知情权，包括产品、食品怎么做的，有什么原料，有什么危害性。但是有一些商业机密，比如说可口可乐公司，它的配方可以公开吗？虽然我们有知情权，但是他有一个商业秘密可以抗辩。前一段时间网上有消息说可口可乐中有一部分是蟑螂扎的汁，如果是真的，基于公共利益他就必须要加以说明了。
还有一个是轻微伤害，理性角度中不会受蒙蔽。如果100个人不会受蒙蔽，只有1个人受蒙蔽了，告到法院也不会成立，因为他违背理性人的原则。
还有局限性抗辩，有的产品为了鼓励他，到市场上，恐怕连商家自己都不知道，如果这种限制，对科技发展和经济振兴是很不利的。还有就是正当性阻碍。举个简单的例子，比如说北区食堂喝汤的时候，发现了一只虫子，实际不是虫子是冬虫夏草，所以人大BBS就发了，报纸上就写了，说人大北区食堂发现虫子若干，说太过分了，再也不去北区食堂了，我们到东区去吃。但是后来经过调查，不是虫子是冬虫夏草。这个时候到外面吃饭花很多钱的人说你的报纸瞎报道呢？报纸说这是系列报告，要看杨老师的22个关键词，看完之后很容易就明白。
有一些符合交易习惯不需要提前说明，这需要一些成形的交易习惯，更重要的是法官的一些规则。说完这些之后，我后面有一个简单的，如果用原权请求权不能保护，肯定用次生请求权来保护消费者知情请求权。主要分为一个是单独责任，一个是共同责任。分为共同侵权责任和共同危险责任，视为共同侵权。视为共同侵权，老师的观点是没有共同过错就不可能是共同侵权，我进行了对比。我举一个简单的例子，在北区食堂吃到虫子了，北区食堂不说，一查是锅里总掉虫子，他不说，这是商家的责任。第二是发现楼不行，往上进行汇报，上面说这会有利益损失，不能说，这是地方政府的责任。第三学校的质检部门检查，确实有虫子，但这个是有益健康的，这不是胡说吗？人大法律评论开始写了，其实没有虫子，别人都是瞎说，这是媒体责任。单独责任的前提都是商家之间没有通谋，如果有过错，有通谋这是共同责任，如果非要讲间接结合和直接结合有什么区别，一句话两句话说不清楚，司法解释都没有搞明白，等侵权法出来之后，我们再说说清楚。
丁海俊：感谢朱巍冬虫夏草的期望，下面请福建师范大学法学院郑仁荣讲师进行发言。
郑仁荣：谢谢，我的论文是结合博士论文做的，现在网络诽谤比较多，一般都是向网络服务商要求赔偿的问题。我的论文首先是对比一下，各国之间对这方面的规定。美国主要出台了一个传播法，把网络服务商分成两类，一个是提供内容的，这是按照诽谤的构成来承担责任，第二份为计算机交互服务商，就是我们理解的提供服务平台的，这种情况下，在230条里规定了把网络服务商不能看成是诽谤的责任人。他并没有明确的告诉大家把网络服务商看成什么角色。97年美国出现了一个案例，奠定了基本规则。美国法院豁免了网络服务商的责任。我们讲到了受害人向网络服务商请求的时候，就无法请求的问题。为什么？它豁免了它的责任，如果要请求，只能向法院请求停止侵害的问题。网络服务商没有办法判断诽谤的问题。
接下来是英国的立法模式，这和美国有很大的区别，是从1996年的诽谤法第一条对网络服务商进行规定。英国诽谤法把诽谤者分成两类，一个是作者、出版者、编辑，把网络服务商界定为其他人员。他们要尽到合理的义务，英国也出现一个判例，也为我们澄清了英国法院对网络诽谤受害者是否能够向网络服务商提出请求权的问题。当受害者通知网络服务商，马上就要屏蔽掉信息。这里出现了一个原则问题。为什么英美这两个国家对网络服务的诽谤出现了不同的要求？英国认为，如果出现诽谤，受害者可以向网络服务商提起停止侵害的请求权，如果不停止侵害，就可以提起另外的请求权。美国认为，网络服务商即使接到通知，也没有义务。就是一个名誉权保护和言论自由的问题。主要是看网络服务商能否碰到诽谤的问题。我们国家和德国一些相近的地方，我们国家主要是从网络服务商……97年到06年有5部法律，对网络服务商的责任是递减的，97年非常严格，到了06年是在接到权利人通知之后断开或者逐渐承担责任问题。97年的法律是第一阶段，2000年及05年第二阶段，06年是第三阶段。在第一阶段，明显我国网络服务商的义务非常重要，受害人可以提出停止侵害和损害赔偿；第二阶段明显属于诽谤才承担责任，这个明显如何判断，不明显怎么处理？这是没有规定。第三阶段是06年，第一是接到通知，有点像英国的处理关系，第二是明知，要承担侵权责任。主要是你接到通知后马上卸下的问题，这有一个言论自由和网络服务商判断的问题，他不是法律专业人员，如果判断不好就要承担责任，他接到通知马上就要屏蔽，这个言论自由无法普及。比如说三鹿门，如果在网上出现了三鹿奶粉有问题，如果三鹿公司马上打电话给网络公司，说你侵犯我的名誉权了，这个网站马上要卸掉，如果这个消息是真实的，这个内容让网络服务商来判断，他做不到，我们是否要考虑这个规则问题。
我提出的设想是两个，如果受害人发现有可能进行诽谤，能否提出审查的问题，提出一个快速通道的问题。谢谢。
丁海俊：感谢郑博士的精彩发言，这让我们回到了一年前我们在这里讨论“艳照门”的问题，非常有意义。下面请青海民族学院法学院教授王立明教授发言。
王立明：大家好，这是我上个月16日中国社科院召开第二次社会法律论坛我递交的文章，后来我进行了修改，递交到人大。为什么写这个文章呢？劳动报酬大家知道，这几年对这个问题讨论很多。各个部门都采取了各种措施，学者的论证都是从政府职责的脚色来进行论证。北京市建设局和劳动社会保障局又出台政策，受金融危机的影响，很多的企业都倒闭，很多的工人拿不到钱。北京市建设局和劳动社会保障局做出规定，建筑企业不支付农民工的工资，对楼要采取措施，将其拍卖。劳动报酬怎么样给劳动者？这个问题在我们国家一直是政府层面来讨论这个问题，没有回归到法律层面。我们找了很多的资料看，后来发现，劳动报酬的问题，台湾学者王力清已经定性了，就是债权债务的契约关系。从这里考虑，我看了一下德国、法国、瑞士的债权法，发现民法当中对劳动报酬请求权规范得还是比较好的。我了一下德国的劳动法，台湾地区、香港地区、澳门地区一些劳动方面的法律，使我产生了一个想法，劳动报捉请求权的法规范是不是从三个角度看待比较好，一个是民法规范，一个是社会法规范，还有一个是责任规范。上午，用著名学者杨老师来讲，有他的分法，让师弟说有他的分法。劳动报酬涉及到三个特性，司法行、社会法性、责任法性，我就写了用这三个规范来分析。
民法的分析，我觉得我国有两个问题，劳动权没有立法根据，雇员提供劳务或者诚实劳务，或者先提供劳务。这在德国、瑞士的法律中都有规定。我们国家的法律中，关于这两点，劳动报酬请求权的一般规范没有这个条款。这两个问题都清楚，你先干活我再给钱，这是约定俗成的。但是在德国民法典中，在瑞士的债权法中，还有一些条款。比如说德国民法典323条，瑞士的324条，对这个都是有规定的。
还有就是劳动报酬的民法规范有几个问题，我们国家根本没有考虑。给付不能的情况下，能不能有请求权？这有一个认识。因为我生病，没有干活，为什么？我生病了，或者说见义勇为。我没有干活，肯定不能拿报酬。但是在瑞士的债权法当中，如果由于给付不能，具备哪些情况的，还是能够拿到劳动报酬。也就是说，劳动报酬的请求权，你没有劳动，不可能有报酬。但是你看德国、瑞士的很多法律规定，没有劳动，照样可以获得一定的报酬。这是一种情况。
还有一种情况是瑕疵给付，我劳动了，但是质量有一定的问题。德国队这个问题非常肯定，还是有报酬的。
第三种情况，如果劳动合同无效呢？有没有报酬？在德国的债权法中这个问题非常明确，劳动合同无效，你还是有报酬请求权的。
基于这个考虑，我觉得将来我国民法典是不是要考虑劳动报酬请求权的一般规范和特别规范是不是还要写？我看的资料，我们国家这一块没有写。我们国家颁布的劳动合同法没有写，合同法也没有写。劳动报酬请求权有一个社会法规范，因为工资这个问题决定了一个人不仅是生存，还象征了社会的稳定，这两个非常重要。你没有工资怎么生存？而且我认为，即及时发放比足额发放还要重要。按照李建飞教授讲，干完活你就要给我钱，不能干完50天才给钱，这对我的影响很大的。劳动报酬的胜法规范要考虑这两个，一个生存，第二社会稳定问题。基于次有很多的问题，雇主受领迟延，雇主拒绝工人进入工厂干活，你也要承担责任。还有就是经营风险，原料不到位停工，缺水缺电停工，这个问题在德国的法律中都有明确规定的，经营风险谁承担？雇主承担，是要发工资的，但是我国很多劳动者的权利意识达不到，我给你干活才享受工资，没有给你干活怎么享受工资？在德国和瑞士，没有干活，但是具备法定情况的还是有工资，这就体现了社会法的规范。
最后是今天大家谈得更激烈的问题，我研究劳动法，可能将来博士论文写就是写责任，法律生命力就是责任，最后的落脚点就是责任上。咱们国家的责任立法比不上1640年蒙古人搞的伊拉特法，一个法官判一个错案，要罚骆驼5只，羊40只。我觉得我们国家法学界的责任太乱，包括证券法的虚假陈述，也是一个责任问题，劳动法也是一个责任问题。我考虑到这个问题，我觉得责任法规范怎么去界定和解释，法律研究的路径有三个，地域经验，规范标准，解释框架，正因为存在这个重要的问题，怎么解释，承担责任是没有问题的。我参照一个学者的观点，把这个看成两个，一个是基础性的规范，你欠我的钱就要给，第二是救济性请求权，他不给怎么办？我要进行救济。
关于劳动报酬的诉讼时效只有一年，日本可以达到5年，德国是3年，我觉得我们延长，很多老百姓的权利意识不强，都过了，他你能要到钱吗？我的发言就到这里，谢谢大家。
丁海俊：感谢王教授，我听了感受非常好，其中有两句话，不干活可以拿钱，这是好事情。还有一句话，法律的生命在于责任，我是一直建设民事责任的，我有同感。下面进入自由讨论阶段，请大家把发言控制一下时间。
邓建中：法的威严也在于责任。
鲁晓明：你说不干活可以拿钱，作为劳动者很高兴，但是作为一个法律，毕竟是不同利益的衡量，我们说弱者的保护，这是一种理想，超脱了这个社会现实，合适吗？
王立明：这是最低的底线问题，不干活就拿钱，这有一个最低的道德底线，是什么呢？德国民法典293条的规定，如果债权人不受领向其提供的给付的限制迟延，如果雇主不接受劳动者的给付，我劳动了但是你不接受。这个情况下，你还是要承担给钱的，我已经提供劳动了。还有一种情况，工厂来讲，由于原材料短缺导致停工，或者这个工厂发生了爆炸，消防部门正在清理，耽误了两天没有上班，你给不给我报酬？按照德国的法律也是要给的，这是经营风险，谁去承担？雇主承担，不是我导致的。还有德国民法典616条来讲，患病、婚礼等都包括在内，我亲戚结婚了，我参加婚礼，中国老板不同意我给你矿工处理，但是在德国，婚礼和照顾看病的孩子，也是要给付劳务的，这体现了人文关怀，道德体现这样规定也是比较好的。劳动报酬怎么给？干活才能给。我看到德国的民法典不是这个道理，谁家没有父母？没有兄弟姐妹？他结婚是一生的大事，这里还有一个道德底线问题，我不干活就给劳动报酬，这不可能的，道德风险太大了。
丁海俊：这个问题我故意挑出来了，王老师说是有前提的，不干活只有在特殊的情况下才能拿钱。利用主持人的身份我做一个简短的发言。我写了一篇论文《救济请求权与民事责任的同一性》，我认为两者是同一个问题，就像一枚硬币一样，一个是文字面，一个是图案面，这是一个东西。这是在杨老师的请求权体系中有直接的依据，刚才也和杨老师讨论了。原权利阶段也有请求权的问题，这是一个权利本身的东西，对应的是义务。而到了救济请求权阶段，在法律关系非正常发展阶段，肯定是用民事责任对应的，只是我们站的角度不一样，我们起了不同的名字，德国人都是站在权利人一边看问题，把所有的问题都规定为权利，从理论上来讲没有问题，但是性质弄混了。我们很多情况下是站在义务人的角度考虑。
不是说所有的救济请求权必须找到原权利，这是不一样的。对于利益的保护模式有两类，一个是我说你有某种权利，别人侵犯了你的权利，我进行保护，这是一种典型的模式，也是德国人最喜欢的模式。我不说你有什么样的权利，我只说对方有什么样的义务，当对方侵害你的利益的时候，这也是一个模式。我们并没有充分考虑到，我们有时候不是把你的利益一定给你一个权利的名字，不一定，不给你权利的名字，也可以，但是给你有一个好处，你可以行使，有一定的保障。但是我们很明显，不能把所有的利益都类型化为权利。
下面请杨老师做最后的点评。
杨立新：说得太多了，说了好几次了，占用大家时间太多。我想说说我们整个的讨论。
请求权的问题应该是一个民法当中非常重要的题目，这个题目我们研究是落后的，尽管最后这些年来我们研究的请求权问题已经有了很大的发展和进步，但是我们仍然看到请求权研究仍然还不够。包括我们今天的讨论，大家也可以说是站在学术研究的前沿，但是我们也仍然看到讨论还是有很多缺点的，尽管大家有很多的努力，但也优缺点。这也反映了我们对请求权的研究处在同样的水平上。
对于请求权的研究我们应该从两个方面来考虑，一个是宏观上来加强研究，另外一个方面是加强微观的研究。我看到今天的讨论中，无论是发言，还是论文当中，大家得比较侧重对微观请求权的研究，这方面是必要的，特别是从民法的理论研究上，应该更侧重讨论更宏观的请求权的问题。如果宏观的请求权的问题没有研究清楚，还没有搞明白，很可能在微观请求权的时候会做得不够好，起码定位就不会定位得很好。对他的研究就会有一些差错。我想我们在请求权的研究上，一个方面是在宏观上要特别的去考虑他的方法到底是什么样的方法。在民法当中的地位到底是什么样，体系是怎么样构造的，各个部分的功能是什么，总体的问题我们搞得很清楚，我们再研究微观的请求权，返还原物请求权、劳动报酬请求权，在整体的请求权体系中，每一个都能够找到准确的位子，再去看的时候，有什么难的呢？好像没有什么太难的问题。
我很赞成丁海俊刚才的意见，我们在看请求权体系的时候，其实作为权利本身请求权的时候，对应的应该是一个义务，等到它作为一种救济权的时候，这时候所对应的应该是责任，在这样的情况下，我们就应该把这个对象看得清清楚楚，我们在研究每一个具体的请求权的时候，会发现每一个具体的请求权其实是清楚的，无论哪一个具体的请求权，按照我们的把握，说出的每一句话都是准确的。如果宏观的问题没有解决，在微观的问题上，我们有时候可能会走错路。我想关于请求权的问题是民法研究中的弱项，特别是在大陆民法学者当中。在这一点上，是不是还要更多的看看德国人的书，看王泽鉴的书，把宏观问题、微观问题搞得更好的时候，能够大大的推进理论研究。大家特别要注意钱卫清教授说的内容，尽管有的观点不一定准确，但是思路是对的，请求权最有价值的是在裁判中，我们把请求权研究得更好，会大大的推进司法的进步，那个时候会使法官在裁判上非常自觉的研究这个问题，裁判每个纠纷。我们排除那些混蛋法官的因素，包括黄松有之类的，我们中国的司法一定会进步。谢谢。
陈龙业：下面由朱巍博士做本年度明德民商法研习社的工作报告。
朱巍：谢谢大家，按照惯例，我们在这个时候会开一个论坛，做年终总结。分为三个部分：第一部分是总结；第二部分未来一年还有几年的展望；第三部分是一些感谢，你们没有支持真的不能做到今天这么好。
07年到08年是研习社发展极为飞跃的一年，我们这一年举办的博士沙龙和研讨会的次数超过了历届数量的总和×2。我们下面网刊的编辑突破了30人，昨天我还收到申请加入网刊的申请。我们网刊不是普通的刊物可以反复刊登的，我们要初稿，有这么多人支持我们工作，发了36期。离杨老师规定的争取做到全国青年学术非常重要非常有影响力的学术组织，我们又前进了一步。这一年的工作，有几项值得突出讲的地方：1、我们在理论研究的基础上更加注重实践结合。劳动合同法刚颁布的时候，我们连续举办了三次关于劳动合同法的讨论，各位专家学者都参加了，使同学迅速的参与了讨论，收获很大。在建筑区分所有权司法解释出来前夕，杨教授邀请了万科的法律总经理真正从房地产开发商的角度怎么来理解这个司法解释。我们真的受益匪浅。还有一个我们在今年四个重大法律事件中，研习社都是站在了法律研讨的前沿，很多人都参与过。第一是“艳照门”事件，第二是512地震研讨，许霆案研讨，最后是三鹿门。我们为大家奉献饕餮盛筵知识大餐的基础上，我们真的用自己的眼睛来研究这个问题，用法律的理性来探讨这个问题。我们也真正用法律理性和学术自由来搭建一个“我的舞台我做主”的平台。在许霆案中，许霆的律师和父亲都来到了现场，在三鹿案件的探讨中，最高法院的法官也来到了现场，512地震的时候，相关的法官也来到了现场，探讨艳照门的时候，陈冠希不在，在美国。
明年有一个北京十大社团的评比，我们希望能够参与这个评比。在民商法律网有一个研习社的频道，我们想建立自己的频道，直接参加会议不到2000人，怎么扩大自己的影响？就是通过网络，使没有来参会的人来参会。还有一个构想，在对面坐的很多是来自兄弟院校的同学，我们相互交流的环境和气氛非常好，就像上几次我到北航、中央财经交流的时候，每次都是受益匪浅。
我们国联的网刊要继续做好，原来是每个月一期，现在是想扩大稿源，想增加一点，还需要招收一些网络编辑，吸收一些新鲜的血液来投稿。
最后想说一些由衷的感谢，首先感谢基地主任杨立新教授和姚辉教授，他们使研习社的活动程序化、正规化，今年把研习社作为博士沙龙，变成课时了，每个星期基本上都组织，其他院校的同学如果想来，可以在我们的网上看到公告，提前打个招呼就可以来参与了。
第二要感谢参加我们论坛的教授，感谢人民大学法学院、民商事法律科学研究中心、法学院团委、法学院研究生会、民商法前沿、各兄弟院校研究生会对我社的支持；感谢王利明院长、杨立新主任、关怀、黎建飞、姚辉、张新宝、林嘉、叶琳、董安生、王轶、朱岩、郑艾青、石佳友、姚欢庆对我们学生社团的支持，同时感谢陈现杰法官、万科颜雪明总经理、谢望原教授、周孝正教授、钱卫清教授、对外经贸王军教授、陈华彬教授、青年政治学院周泽老师、中科院力学研究所朱如曾教授、李开发研究员多次出席我们研讨会、同时感谢尹飞、周友军、马特、许中缘、丁海隽、徐旭辉师兄对我们学弟学妹的顶力支持。最后我们要感谢国联律师事务所主任许涛师姐，她为我们学术活动提供稳定的赞助、再次感谢大成律师事务所主任钱卫清教授，感谢他一直以来对我们身体力行的支持。我昨天晚上写这个东西的时候，我发现这一年走的每一步都是大家一起走过的，没有大家的支持真的不能走得这么好。希望大家今后继续支持研习社。谢谢大家。
陈龙业：感谢朱巍，今天的发言分三个单元，杨立新老师和姚欢庆老师做了精彩的点评，对请求权的问题和物权的问题进行了激烈的讨论，形成了一些争鸣，引发了大家很多的思考。在这里我想说一下，杨老师想说了我们在2009年举行第七届明德民商法学博士论坛和第一届海峡两岸博士论坛，主题是侵权责任的分担，下面有四个主题，希望大家积极参与到论坛当中。
本次研讨会非常成功，非常圆满，我在这里感谢各位代表和兄弟院校同学们的参与，因为时间关系，今天的研讨会到此结束，谢谢大家的参与。 |
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