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| 论无权处分合同的效力（下） |
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刘骁男 北京市东城区人民法院
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| 上传时间:2008/8/8 |
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第3章、善意取得制度对无权处分制度适用的影响
善意取得制度的主要目的是保护善意的交易相对人，使善意的相对人在符合法定条件时，可以取得交易标的物的物权。它虽然也解决权利人没有处分权而处置财产所引发的交易纠纷，但它明显侧重于对善意相对人施以物权法上的保护。该制度最初起源于日尔曼法的“以手护手”规则，虽然它着眼于限制追夺范围使权利丧失，但这一规则修正了自罗马法以来所有权绝对追及的原则，开始向交易安全倾斜。在法国，资产阶级为了贯彻自由、平等精神，一方面在《法国民法典》中强调私有财产的神圣不可侵犯性；另一方面又为了保护交易安全，延续了罗马法中关于善意占有可在符合一定条件时取得所有权的做法，并且于判例中确立了“公开市场原则”，要求权利人只有按照公开市场价格补偿通过市场购买的买受人之后，才能主张返还原物。《德国民法典》第923条正式确立了善意取得制度，开启了善意取得制度作为成文法规范的先河。
我国《物权法》颁布之前，学界对我国民法中是否存在善意取得存在不同认识。一方面这种认许无权处分的制度表面上有悖于对权利人的保护，另一方面对赃物、遗失物等标的物的善意取得也存在公共道德方面的争议。尽管如此，司法实践中还是在一定范围内承认了善意取得。最终，《物权法》在第106条规定了善意取得制度，并且在某些方面上相对于传统民法有了较大创新。
3.1善意取得制度在无权处分中的适用
按照我国《物权法》第106条的规定，善意取得应满足以下要件：
3.1.1善意取得首先以无权处分为前提条件
无权处分是善意取得制度得以适用的基础。只有发生无权处分的情形下，才会对占有和登记的公信力产生强烈的需求，进而基于物权的公信原则产生保护善意相对人信赖的必要性。从善意取得的起源过程中也可以看出，该制度的存在目的就是为了解决无权处分问题，它可以视为无权处分人处分财产行为的特别规定。尽管《物权法》第106条没有将无权处分明确列为善意取得的构成要件，但这并不能从体系解释的角度将其排除。无权处分行为一方面造成处分合同效力不完整，另一方面导致物权变动不能正常完成。善意取得制度正是通过对物权变动规则的设计，最终在交易结果上给予无权处分行为中的善意相对人以法律上的保护。
3.1.2受让人在受让动产或者不动产时主观上应为善意
受让人的主观上的善意是善意取得制度最为核心的要件。“善意”要求受让人不知道或者不应当知道处分人没有处分财产的权限。在善意的判断上，应当坚持主观标准并附以客观标准，综合各种因素考虑相对人的主观状态，比如交易价格、场所等等；同时应当注意对动产和不动产的权利信赖依据应当加以区分。当然，这种善意的判断应当是在交易发生过程中，即动产交付之前或者不动产登记之前；因为一旦财产完成了交付或者登记，物权变动就已结束，善意取得解决物权归属的作用已经发挥完毕，无须再对当事人的主观状态做出要求了。
对善意状态的证明，应由欲保卫自己权利的原所有人承担。因为善意是基于对占有和登记的信赖而形成的主观状态，法律设置善意取得制度，在一定程度上也就是对当事人进行善意推定。那么证明善意不存在的责任，自然就落在了权利人身上。不过，本着私法自治的原则，相对人也可以自己选择适用无权处分效力待定规则，也即放弃善意取得制度对自己的保护。因此，可以说对善意的举证实际上关乎着物权的最后归属，善意取得制度更多地是依赖诉讼程序保护相对人的。
3.1.3以合理价格转让，转让的财产已经依法登记或者交付
适用善意取得制度，还要求转让是有偿的且价格合理，并完成法定公示手段。这两个条件，前者是交易等价有偿原则的体现，后者是对公示、安全原则的反映。
在首先确立善意取得制度的德国，虽然善意取得要求通过交易实现，但并不需要有偿，当事人间的利益公平是依靠不当得利来实现的。在台湾，虽然“法律”并没有明确善意取得人应返还不当得利，但学界一致认为有此必要。其他国家如瑞士、意大利等也有类似规定。而在我国，一方面，中国习惯法认为，无偿取得财产者其利益较之于物的真正所有人的利益并不值得保护，牺牲所有人的利益有失公平；另一方面，无偿转让财产本身就表明财产的来源可能是不正当的。[78]善意取得使相对人获得了物权，但这并不意味着相对人可以基于该制度获得利益，他仍然要支付合理的对价。支付合理对价的行为还是对善意的一种证明。也只有在支付对价之后，善意相对人才更能获得法律公平理念的青睐。[79]
善意取得制度还要求完成法定公示方式，这也是公示公信原则的要求。无论对于动产还是不动产，在交付或者登记之前，相对人所享有的只不过是请求对方履行的债权。在物权上，相对人还不享有任何权利。在完成公示手段之后，物权变动结束，相对人获得了具有公信力效果的完整物权，这时他才能按照自己的意思支配标的物。
值得一提的是，在《物权法》第106条中，上述两个要件是分列开来的。在此将其合一论述，是因为本文认为，从这两个条件可以得出法律对善意取得时的无权处分合同效力所持的态度，即合同应当符合一般有效要件，除了处分权瑕疵以外，无权处分合同应当是初步有效的合同。理解这一要求，对正确区分不同原因导致的合同无效具有积极意义，下文将做深入地分析。
3.2善意取得制度对无权处分合同效力规则的影响
当相对人是善意且构成善意取得时，便涉及到无权处分和善意取得的衔接问题。其实，最初几次的合同法草案稿中都将善意取得写入无权处分条款，后来之所以删除，是因为立法者意识到善意取得是物权变动的方式，应当归由物权法来调整。然而，单纯以法律手段维护交易效果的归属状态，并不能完全救济处于弱势地位的善意相对人，交易安全更应当体现在对合同效力的法律保护之上。善意取得是为了保护交易安全而产生的制度，它不能仅仅保护交易的结果，还应当注重对交易本身的保护。
3.2.1“善意”对处分权瑕疵的补正功能
在适用善意取得制度的情况下，合同是否有效取决于对善意取得性质的认识：若为原始取得，则合同效力状态跟该制度的适用无关，合同仍旧是效力待定的合同，善意只能弥补权利取得的瑕疵，而不能弥补合同效力的瑕疵；若为继受取得，则合同应该为有效合同，如此才能保证法律逻辑的周延。通说认为，善意取得是一种原始取得。[80]
其实，善意取得中合同的效力跟物权变动模式有关：在物权形式主义模式下，因物权行为的无因性，债权合同效力与物权变动结果分离，物权合同可因受让人的善意获得补正，将善意取得归于原始取得，符合上述制度安排；在债权意思主义和债权形式主义模式下，物权变动和处分合同紧密相连，尤其是当事人的善意补正的不是整个合同行为而是处分权，只有没有其他无效、可撤销因素时，受让人才能顺利取得物权（参见下文关于两种无效情形的讨论）。显然，此时继受取得能圆满解释这一逻辑。而且，原始取得说并不能充分保证取得所有权的终局性，与善意取得制度的根本宗旨有相左之嫌。[81]即使在采物权形式主义模式的德国，善意取得仍旧要求发生在存有物权合意的场合下，它是法律行为的一种，是法律特别规定的基于非权利人处取得物权的物权行为。[82]鉴于此，本文倾向采继受取得说。
对于善意取得制度的理论基础，归纳起来主要有如下几种[83]：
1、取得时效说，认为善意取得系即时取得或瞬间时效，是特别时效之一种；
2、权利外像说认为依据公示公信原则，占有人应推定为所有权人；
3、法律赋权说，此说认为善意受让人自无权利人处取得权利，是法律赋予占有人处分他人权利之权能的结果，故而无权处分发生有权处分的效力；
4、占有效力说认为善意取得乃受让人受让占有后，占有之效力使然；
5、法律特别规定说，此说认为善意取得乃基于法律特别规定之结果。
上述各说中，取得时效说以期间的经过为必要，显然与一般交易常情不符，除法国、日本外采这种观点的立法较少。法律赋权说篡改了无权处分的事实，既然占有人有权处分，那么善意取得制度成为多余。占有效力说注意到对权利人追及的限制，但并没有从权利取得上解释善意取得存在的正当性。至于法律特别规定说，则只是对善意取得制度进行了规范性描述，根本未揭示出该制度的理论基础。只有权利外像说较为合理地给出了善意取得的制度根基。
善意取得关注的是交易安全与便利，它与物权公信力原则密切相关。善意取得是公信力的体现，二者有着共同的理论基础[84]。交易安全和公信力原理在诠释善意取得制度时逻辑上是连贯的，并且具有宏观和具体的层次性。[85]公示方式是物权信息的传递途径，它与事实上的权利状态是两个不同的问题。公示原则使物权的对世效力获得正当性根据，而公示的结果之一就是使物权状态产生公信力。公示将真实权利表彰于外部；而公信既是公示的结果，又是建立在公示基础上的法律效果强制（拟制）[86]，是法律为保障物权表征方式的表征功能而做出的认证[87]。
在法律规则的外观上，除了在处分权和当事人主观善意上的差别外，一般交易行为与善意取得并无不同，“善意”成为处分权的替代。从善意取得制度的起源可以发现，造成这种权利变动要件替代现象的根本原因在于法律对表见事实的屈从[88]，是法律为维护交易安全而对占有、登记公信力的尊重。公信效力同物权变动模式并无十分密切的关系，[89]它重点是保障第三人依交易行为取得权利，“本质是以第三人取得权利时的善意的主观心态为必要条件”[90]。因此，从权利取得上看，从真权利人处取得权利与基于善意地信赖公信力而取得权利，他们之间并无区别。另一方面，自权利人处取得是对私法自治的肯定，而善意取得同样考虑了原所有权人的意思，毕竟出让人的占有是符合权利人的意愿的，这也可以解释为何对赃物、遗失物不适用善意取得。所以说，“善意取得保护善意，是以尊重处分权人意思为前提之下进行的利益衡量：既考虑意思自治，又考虑交易安全。”[91]
3.2.2善意取得中的合同效力
本文认为，在善意取得制度适用的情况下，无权处分合同应该是有效合同。
首先，物权法调整的是因财产的归属和利用而产生的民事关系。虽然它对物的归属关系的调整侧重于结果层面，但在我国债权形式主义的物权变动模式下，交易结果与交易原因密切联系。肯定交易结果，通常就要相应地肯定交易的原因。这也是维护法律前后逻辑一致的需要。
其次，如果不赋予善意相对人主张合同责任的权利，那么即使他获得了物权，也难以保障其完整性。合同权利中的一项重要权能，即请求保护债权的权利。[92]一旦无权处分人不适当履行债务，比如加害履行等，如果不承认合同的效力，则受害的当事人只能依据侵权法要求赔偿，这在举证责任、赔偿范围等方面都可能不利于对相对人的保护，也就使善意取得制度保护善意相对人的功效大为缩减。
再次，否定合同效力有可能减轻无权处分人的责任。善意相对人取得了物权并支付对价给处分人，此时在处分人一方发生侵权责任、违约责任或者不当得利返还责任的竞合，具体应负何种责任应由权利人选择或者依他们间的关系来决定。但在处分人和受让人之间，由于善意受让人几乎没有损失，他只能在是否接受履行之间作出选择，而不能通过拒绝接受标的物进而寻求合同上的保护，这实际上就是通过肯定物权变动结果放任了处分人在处分权上的欺诈行为。
从《物权法》第106条的表述也可以得出结论，在善意取得制度适用的情况下，无权处分合同应该是有效合同。[93]法律如此安排，究其根本原因就是基于对权利外观公信力的保护，是对善意的保护、对交易安全的保护。当然，善意取得制度的条件规定只是法律划定保护对象的选择标准，是在特定认识阶段的技术性工具。
3.3关于两种无效情形的比较
如果无权处分行为不符合善意取得的构成要件，那么在现行法律体制下，它将是一个单纯的效力待定合同。有时候，这种效力未决的状态并不单单取决于对于无处分权而导致合同的无效，还应当注意区分其无效的原因。
无权处分合同的无效，一方面可能因为权利人拒绝追认或者处分人事后未取得处分权，使本来效力待定的合同确定地自始无效；另一方面也可能因为无权处分合同自身具有《合同法》第52条中列举的法定无效事由而无效。这就是善意取得的适用应以合同初步有效为要件的原因。否则，即使其他条件满足，如果存在法定无效情形，同样不能适用善意取得制度。
比如，甲将其手表交由乙维修，乙未经甲同意，故意隐瞒手表的隐蔽瑕疵，擅自将手表以欺诈手段转让给丙。[94]乙丙间的合同存在欺诈情形，是可撤销的合同，如果丙主张撤销，那么合同自始就没有法律约束力。同时，合同也可能因甲拒绝追认，转变成无效合同。尽管同为无效合同，但这两种无效的性质是不一样的。
首先，因合同效力待定而导致的无效，是合同效力规则的结果之一。效力待定合同本身就存在一个由待定到确定的发展过程，不会永久地表现为不确定状态。相反，因合同存在无效或者可撤销事由而导致的合同失去约束力，这种效力状态自始就是确定的；即使是可撤销的合同，在撤销前也是有效的合同，只不过撤销行为可以溯及地改变其效力而已。
其次，这两种无效存在“效力上”的先后之分，也就是说，如果两种无效情形发生竞合时，它们对合同最终效力的影响力是不同的。在合同存在可撤销情形下，当事人行使撤销权以前，合同是有效的，而最终能够决定合同效力的应当是由效力待定转化的无效；只有无权处分问题得到解决之后，才能再考虑处分合同自身的效力问题。在合同存在无效情形下，还应当进一步区分是相对无效还是绝对无效。[95]如果是相对无效，那么情形跟可撤销的合同类似，在权利人主张无效之前，合同外观上是有效的；如果是绝对无效，那么处分行为就不能再受真权利人意愿的左右，合同无效是当然的无效。[96]
再次，无效的后果也存在差异。如果合同因权利人拒绝追认或处分人未获得处分权而无效，当事人的责任因标的物交付与否而不同：在标的物交付或登记前，标的物仍然在无权处分人控制下，在真权利人和处分人之间存在违约或者侵权关系，在处分人和相对人之间存在返还合同价款的义务；在标的物交付之后，除了双方当事人间相互返还之外，真权利人还可以基于所有权的追及效力追回标的物，并向处分人追究赔偿责任。如果合同因法定原因而无效，此时处分权的瑕疵已无关紧要，合同无效主要发生在处分人和受让人之间，只要标的物占有未移转，一般就不会涉及到真权利人。
第4章、无权处分合同效力和权利瑕疵担保责任的关系
善意取得制度给善意的相对人提供了交易结果层面上的保障，并进一步保护整个交易行为，使无权处分的合同有效，排除了效力待定规则的适用。当然，由于相对人的主观状态主要是诉讼上的举证问题，对事实上虽然善意但无法满足善意取得适用条件的相对人，效力待定规则仍可适用。不过，法律并没有轻易放弃对交易安全的关注，这就是以买卖合同中的制度安排为代表的权利瑕疵担保责任。
4.1权利瑕疵担保责任的适用条件
瑕疵担保是指在有偿合同中，债务人对其所提出的给付应担保其权利完整和标的物质量合格，如果债务人违反了这一项担保义务，则应承担瑕疵担保责任。[97]在有偿合同中，债权人接受的给付是其支付对价的结果，所以不论债权人是否有过错，都应有权利取得无瑕疵之物，否则将有失公平，也不利于交易的安全与稳定。有时候，瑕疵担保责任也可以存在于无偿合同中。[98]
瑕疵担保可以分为两类，一是物的瑕疵担保，主要要求义务人交付的标的物应当符合法律以及合同关于质量方面的要求，或者具备通常要求的品质；二是权利瑕疵担保，即保证标的物不侵害他人权利，不被第三人追及或主张权利。虽然对瑕疵担保责任的地位存在诸多争论，但通说认为，我国目前并没有独立的瑕疵担保责任制度。[99]物的瑕疵担保主要是简单的违约责任问题；而权利瑕疵担保则还涉及到无权处分，待合同效力确定后，当事人的责任也可通过重大误解、欺诈、违约责任等制度来解决。
我国《合同法》第150条至第152条规定了买卖合同中权利瑕疵担保责任，同时在第228条、第349条规定了租赁合同和技术合同中的权利瑕疵担保责任。按照这些规定，权利瑕疵担保责任的成立应具备以下要件：
第一，买卖合同应当是有效成立的合同，且标的物的权利瑕疵自交付之前就已存在。在罗马法上有法谚云：“不能履行的债务不是债务”。这个规则被德国法继受，《德国民法典》第306条规定以不能的给付为标的的契约无效。后来，学者认为该规则未区分契约无效的原因，不利于保护无过错的当事人，遂于司法实践中提出“客观不能”和“主观不能”的概念，主观不能履行的合同仍然有效，当事人应承担合同责任。[100]然而这种区分并不严谨，其标准缺乏明确性，容易造成混乱。[101]事实上，只要出卖人没有处分权能，并且这种状态持续到标的物交付之时，那么他在买卖合同中就应当承担瑕疵担保义务，对无过错方负违约责任。这也是权利瑕疵担保责任的内涵之一。否则，如果合同无效，或者权利瑕疵于合同生效以后消除，当事人自无理由要求对方承担合同上的保证义务，只需依照缔约过失责任要求赔偿损失即可。
第二，买受人对权利瑕疵的事实是善意的，即他不知或不应当知道标的物存在权利瑕疵。《合同法》第151条对买受人的主观状态作出限定，即权利瑕疵担保只是保护那些善意的交易相对人，对知道标的物真实权利状况的相对人，要么是与处分人恶意通谋共同损害真权利人的利益，要么就因其恶意而丧失了对其进行法律上保护的必要。
第三，没有法律特殊规定或者当事人的特别约定。第151条后半段的“但书”规定，如果法律另有规定，则出卖人不负保证标的物免受追及的义务，一般认为这是针对《合同法》第51条做出的法律衔接。[102]同时，法律对于瑕疵担保的规定也并非强制性规定，法律完全允许当事人通过约定加以排除。当然，如果出卖人故意不告知权利瑕疵，则特约是无效的。[103]
通过对权利瑕疵担保责任适用条件的分析可以看到，如果出卖人因违反该担保义务而承担违约责任时，必定存在第三人对标的物主张权利的情形，而这恰是出卖人无权处分的结果。虽然我国的瑕疵担保责任已纳入违约责任体系之中，但权利瑕疵担保无疑仍然是主要的合同义务之一。尤其是在无权处分的情形下，权利瑕疵担保责任与无权处分合同规则具有直接的相关性。
4.2权利瑕疵担保责任对无权处分合同规则的影响
无权处分制度与权利瑕疵担保责任应当是相互配合的两套制度。一方面，无权处分合同的效力决定权利瑕疵担保责任的适用，权利瑕疵担保责任以合同有效为前提，如果使处分人负担保证责任，必须使合同有效，从这个角度看，《合同法》第150条的但书正是合同有效和效力待定的分水岭；另一方面，有效的无权处分合同未必就存在瑕疵担保义务：权利瑕疵担保责任主要适用于物权化债权及其他非物权法领域中的合同有效、但受让人无法取得完整权利的情形，而在关涉到物权变动时，如果适用善意取得制度，则由于善意使得受让人获得了净化后的物权，也就不再需要援引权利瑕疵担保来维护受让人的利益。当然，可以赋予善意的交易相对人是否适用瑕疵担保责任的选择权。
我国立法和司法实践中也采纳了与本文主张相同的处理办法。[104]具体来说：
第一，“一物二卖”的行为并非一定是无权处分行为，对之应该分别情况做不同处理。依照我国以债权形式为主、以债权意思主义为附的物权变动模式，不同种类标的物的物权变动规则不同[105]。那么，对第二次出卖行为的效力认定，就应该与第一次出卖行为结合起来，不可简单否认后买卖合同的效力。如果前合同已履行完毕，物权已发生移转，那么对后合同可以认定为无权处分行为[106]；如果前合同并没有导致物权变动，那么订立后合同时，出卖人仍然是标的物的所有人。此时后合同若已经履行，取得标的物所有权的应该是后买受人，前买受人只能追究出卖人的违约责任。[107]
第二，关于处分担保财产的行为。《担保法》第49条规定抵押人擅自处分抵押物的，抵押人应该通知抵押权人或者告知受让人，否则转让行为无效。《物权法》改变了这种做法，只在第191条第二款规定了“抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，并未严格约束转让行为的效力。抵押权是担保物权，其目的在于确保债权实现，限制担保物的流转只是服务于该目的的手段。而这一目的同样可以由受让人代为清偿债务来实现。况且，法律特别规定受让人代为清偿时合同有效，这也就能够照顾到受让人的利益，同时也没有过分制约抵押物所有人的处分权。虽然在规定可以抵押的财产范围、可以出质的权利时，《物权法》第180条和第223条都使用了“有权处分”一词，但这只是基于对权利支配状况的静态尊重。
此外，《物权法》在第214条规定了质权人不得擅自使用、处分质物的义务，第217条规定了责任转质，如果给出质人造成损失，将承担赔偿责任。在第226条、第227条和第228条中，还对出质权利的处分行为做出了限制。
《物权法》关于担保财产无权处分的规则是强制性规范[108]，但它不应是对处分合同效力的直接规定。正如《合同法》第132条主要是倡导当事人依照该规定实践行为一样，《物权法》里面的这种强制性规定更多地是对担保物权人权利的宣示，它不能成为否定处分合同效力的依据。如果将其理解为效力性规定，那么按照体系解释的原则，这些规定相对于《物权法》第九章“所有权取得的特别规定”来说，就属于特别规范，也就当然不适用善意取得。这是不利于保护善意相对人、不利于保障交易安全的。比如关于责任转质的规定，其实责任转质只要不给出质人造成损害，通常是物尽其用、提高质物效能的途径之一，允许责任转质也能鼓励担保，进而促进交易、繁荣市场。[109]
如此以来，擅自出卖担保财产的行为就存在适用《合同法》第150条的余地。当然，对于擅自处分出质权利的，由于《合同法》第150条主要针对有体物的买卖合同[110]，直观看来，无法引入权利瑕疵担保义务。虽然 “权利”隶属于广义财产的范畴[111]，擅自处分权利可以构成无权处分，但基金份额、股权、知识产权等权利往往本身具有特定公示方法，相对人必须进行查询才能获知交易标的权利的真正情况。因此，对这些权利的无权处分，相对人一般都是恶意的，至少存在主观过错，也就没有予以特殊保护的需要。处分合同也就应当是无效合同。[112]当然，不记名的汇票、本票、支票、债券等单据，本质上已经物化，可以类推适用《合同法》和《物权法》对有体财产转让的规定。
第三，对租赁物的无权处分。在承租人未经出租人同意转租时，若出租人向次承租人主张权利，按照《合同法》第228条规定，次承租人可以要求减少租金或者不支付租金，这里暗含了法律承认转租合同继续有效的意思。另外，第224条第二款规定“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”，那么原出租合同解除之前，转租合同就是有效的。租赁合同实质上转让的是标的物的使用、收益权，转租并没有改变原出租合同的目的，它仅使债的主体发生变更，因而转租合同本来就应有效成立。[113]出租人可解除合同来维护自己的财产权，次承租人可请求承租人承担瑕疵担保责任，所以没有必要让合同效力处于待定状态。
第四，在技术转让合同中让与人违反权利有效性保证。《合同法》第349条规定让与人应当保证自己是所提供技术的合法拥有者，并保证所提供的技术完整、无误、有效。这种合同与擅自转租的情形类似，也不能把合同认定为效力待定合同。《合同法》第353条规定，“受让人按照约定实施专利、使用技术秘密侵害他人合法权益的，由让与人承担责任，但当事人另有约定的除外。”从该条的立法本意来看，所谓由“受让人承担责任”，显然应理解为如果转让人所转让的技术导致对第三人侵权时，这种侵权状况并不会影响到合同本身的效力。也就是说，转让人转让的技术侵害了他人的权益，表明转让人违反了其向受让人所承担的保证转让的技术不侵害他人的权益的义务，转让人因违反此种义务，应当向受让人承担违约责任。
对于技术转让合同，还存在一般规定与特殊规定的协调问题。《合同法》在技术合同一章的第一节“一般规定”第329条中，明确规定侵害他人技术成果的技术合同无效。而在适用第349条、第353条的时候，合同显然是有效的。即使适用第329条导致合同无效，也不会完全发生合同无效的后果。专利技术、技术秘密不同于一般的有体财产，它更多地是一种智力成果，对其享有的权利只能通过法律手段加以禁止，不存在对其进行直接支配的物理上的可能。尤其是技术秘密的范围相对于专利权、著作权、商标权而言更具有模糊性，它本身的不公开性使得普通相对人很难判断其是否侵害他人权利，因此也就产生了对善意相对人进行保护的必要。[114]本文认为，《合同法》第329条可以同第132条以及《物权法》中类似的强制性规定做同样的理解[115]，它们主要是对权利的宣示；只不过技术合同因其标的的特殊性，使对技术权利的无权处分行为更容易辨识，相对人善意的认定标准更为苛刻。
4.3《合同法》第51条和150条、151条的关系之辨
无权处分行为与《合同法》第150条、151条的关系争议最多。这两条规定：“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。”“买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第一百五十条规定的义务。”如果第三人主张所有权，那么合同的效力如何？其实，《合同法》关于无权处分行为和权利瑕疵担保义务的规定的确存在逻辑衔接上的缺陷。
相对人的主客观情况可以分为三种情形：1、相对人善意，且符合善意取得的条件；2、相对人善意，但不构成善意取得；3、相对人恶意。首先来看处分行为符合善意取得的情形：前面已经分析，无权处分合同的效力待定不得对抗符合善意取得条件下的相对人。而按照第151条规定，权利瑕疵担保义务的存在也要求相对人主观上为善意。也就是说，在善意取得可以适用的情况下，买卖合同是有效的，此时能够适用150条权利瑕疵担保条款，不过受让人的权利是完整的，没有援引瑕疵担保义务的必要。其次，如果相对人是恶意的，此时要么因双方串通损害权利人利益而使合同无效，要么就不存在150条权利瑕疵担保义务的适用条件，这时仅适用第51条即可。
最为复杂的还是第二种情形。一方面，相对人不能援引善意取得制度保护自己，此时按照第51条的规定，合同效力待定；另一方面，相对人符合第150条的规定，可以主张对方承担权利瑕疵担保责任，而这应以合同有效为前提。有学者将无权处分他人财产分为四类，并认为除了出卖他人之物以外，其他三类要么不属于无权处分，要么处分行为是有效合同，因而得出第51条和第150条并无矛盾的结论。[116]
显然，将处分共有物排除于无权处分的行列，理由并不充分。在共有人以自己名义私卖共有物的情形中，虽然行为人也有处分共有财产的权利，但该权利并不能及于共有财产全部，共有人的处分权受到了限制，他并不享有完整的处分权能。对其他共有人来讲，行为人的行为当然构成了无权处分。这种情形类似于纯粹的无权处分行为。如此依靠限制“无权处分”的概念来构造法条之间的和谐，似乎并不妥当。《合同法》立法建议稿中对擅自处分共有物的态度嬗变也支持了本文的主张。另一方面，第150条权利瑕疵担保责任的初衷即保护善意相对人基于合同而获得的履行利益，使之不至于因第三人主张权利而受到损失。租赁合同、技术转让合同中的瑕疵担保义务原理与此相同。那么究竟如何把握第51条和第150条的适用呢？
事实上，通过前文对善意取得制度和权利瑕疵担保责任对无权处分合同效力影响的分析可以看出，无权处分合同效力待定规则在处分有体物的交易中适用范围十分有限；即使在无权处分权利等无体财产的交易中，合同要么因标的的特殊属性而无效，要么因标的已经物化而有效。《合同法》第51条近乎被各种例外所架空。[117]坚守无权处分合同效力待定的一般原则，是否还有意义呢？
第5章、无权处分合同效力规则的改进
无疑，上文的讨论已经使《合同法》第51条无权处分合同效力待定的一般规则之根基发生动摇。改变当下的法律规定，消除法律适用中的冲突，构造法政策上和法律逻辑上的整齐划一与灵活性的适度搭配，这成为我们考虑新规则的宏观目标。在这个过程中，如何衡量权利人的固有权利及第三人的继受权利，应该是我们理解第51条并认定合同效力所应始终持有的问题意识。“无权处分制度的立法目的在于既要保护真正的权利人,又要保护善意的相对人，如果在保护真正的权利人与善意相对人之间发生冲突时,应当侧重于保护善意的相对人。”[118]
5.1对合同法和物权法的联动作用——再析无权处分合同规则的功能
所有权等物权是绝对权，其支配性具有对世效力。尽管随着社会的发展、科技的进步及对物利用手段的发达，物权的用益权能日益突显，但最能体现出物权绝对支配力的仍然是物权的处分权能。与之相对，债权的效力却主要局限于双方当事人之间，这种负担承受所需的最基本条件即是当事人间的意思自治，并不要求他们额外具备对外部资源的支配能力。物权和债权的这种区分，导致债权发生的任意性和物权变动的法定性。
然而，由于法律对物权变动模式设计上的差异，静态权利的类型化并不一定能够解决各种权利在动态中的功能耦合，这也就产生了对债权和物权变动时的效力进行协调规制的必要。对无权处分行为的法律调整就是此中的典型。[119]
从无权处分合同规则与善意取得制度和权利瑕疵担保责任的关系中得出：一方面，无权处分合同效力规则要照顾物权变动效果的协调性，物权变动是合同效力的结果，能否发生物权移转完全取决于物权变动规则和合同的效力；另一方面，它还要维系合同法内部的逻辑一致，即使在物权变动失败的情况下，通过对合同效力的态度来调整各方当事人的权利义务关系。
无权处分合同规则是以合同效力为调整工具，通过合同行为对物权移转的统摄效力，借助物权变动规则，整合合同法和物权法的双重力量，共同对交易双方的利益状态加以调整，体现合同法和物权法中共通的、维护交易安全的法律价值取向。可以说，无权处分合同的效力规则，不仅仅能反映出立法理性的精湛和逻辑周延，更从深层次上表达了法律对特定利益、尤其是相互冲突的利益之间的取舍态度。[120]
5.2民法对无权处分行为态度的演变趋势
在古罗马的初民社会中，对财产的支配是氏族家庭的基础，是家父权的象征。“家长对财产的超然支配使财产权早期表现的是一种权力而非权利”。[121]这个时期的所有权是绝对的、永久的和总括性的。然而，这种富有政治色彩的财产权并不是民法意义上的财产权利，[122]罗马法时代的财产权不过是基于公法而产生的附庸物，真正的市民社会并未在罗马早期出现。其后，伴随着法律对自然人人格的确认和家庭的解体，财产权获得了净化，越来越多的纯经济内容添加到其中，而其公法内涵也被剥离出去，民法财产权逐步确立起来。这一时期的所有权仍旧神圣且绝对，“在观念和制度上摈弃任何限制”，[123]只不过在所有权行使中的具体问题上发展出若干例外。[124]也因此，所有权超然于物理支配之上，权利与占有可以分开，单纯的占有并不能表征任何权利。这个时期，处分他人财产的行为是受到法律谴责的。不过，在罗马法后期，买卖合意从崇尚形式主义的要式买卖中分离出来后，纯粹合意行为并没有变动所有权的效力，出卖人仅因此负追夺担保责任，出卖他人之物的合同当然是有效合同。[125]
随后的以日耳曼法为主流的中世纪封建时代中，一方面因为日耳曼部落的团体本位思想和重视财产利用的传统[126]，另一方面也由于封建领主的分级统治以及神权教义对世俗权利的排挤，所有权开始受多方限制，较为典型的就是对所有权追及效力的修正。同时，日尔曼时代的农业经济兴盛，导致并不需要发达的法律规则，此时的所有权理论并不完善，占有与权利重合，成为“权利的外衣”[127]，但这正好为保护交易信赖提供了法律逻辑上的前提。基于此而产生的“以手护手”原则被后世认为是善意取得制度的渊源。没有所有权而处分他人之物的行为不再被简单废止，法律在考虑合同效力的时候，会更多地考虑相对人方面的因素。
法国大革命前后，罗马法再次受到资产阶级的宠幸。新兴统治者出于阶级利益的需要，大肆鼓吹天赋人权，在《法国民法典》中，人的自由价值被提升和夸大，自由意志支配下的所有权也摆脱了封建束缚，并呈现出新的绝对化趋向。“大革命使所有权神圣化。”[128]这一时期自由的精神极度扩张，契约被视为当事人自我立法的主要手段，是自然人建立自己社会关系的正当性依据。[129]由于当时将财产视作人格的组成部分，人格自由与平等自然就要求处分财产行为的专属性质。无权处分被认为是绝对无效的行为。不过，法典第2279条规定“对于动产，占有具有与权利证书同等的效力”。这是对即时取得的规定，可以看作是对权利人和善意相对人利益的调和。
《德国民法典》制定时，恰处在资本主义发展周期的转型时代，垄断资本主义已经抬头，所有权的绝对性也开始引起理论界怀疑。终于在立法过程中，民法设置权利不得滥用的一般规则，将个人利益和社会利益统一起来，所有权被明确界定为有限权利，财产权的静态安全开始走下神坛。同时，法律明确规定了善意取得制度作为动产物权取得方式的地位，将善意相对人的利益放在真权利人利益之上，体现出法律对动态交易安全的政策性倾斜。
从20世纪开始，资本主义社会绝对自由观念的弊端开始暴露，自然法理念衰落，社会主义思潮涌起。[130]新兴起的所有权社会功能理论反对所有权的绝对性，主张协调个人利益和社会总体利益，防止个人财产权利的行使对社会整体利益可能导致的损害。其核心是让所有权符合社会整体利益。随着个人本位向社会本位的发展，日耳曼法的团体所有权思想开始崛起。所有权被附加上社会义务，行使所有权不应仅为了个人私利，还要照顾到与社会利益间的和谐均衡。一方面，“所有权的社会义务理论”在二战以后被判例确立起来，公法也开始介入对不动产所有权的限制，用来保护日益短缺的自然资源。[131]另一方面，所有权“由归属到利用”的中心转移，也使财产使用权日益发达。所有权面临来自外部赋予的社会功能和内部解构的双重限制，越来越变的颓弱不堪，以至于出现了20世纪以来的“所有权的衰落”。[132]
在这一趋势的推动下，包括静态财产安全和动态交易安全的法律价值观念发生了显著的变化，并对各国司法实践产生了深刻影响：原本主张无权处分行为无效的法国已经作出变通，即使是“创设”合同（非处分行为）效力待定规则的我国，《合同法》第51条的适用范围也日趋狭窄。为了避免对中间商和零售商的打击，鼓励处分人融通资金、减少风险，商法对无权处分中交易安全的重视也日益提高。[133]在国际公约方面，2004年国际私法统一协会制定的《国际商事合同通则》（Principles of International Commercial Contracts，简称PICC）第3.3条（2）规定：合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身不影响合同的效力。其解释为：“合同当事人经常在合同订立之后才获得合同所涉及财产的合法所权利和处分权。如果合同当事人事后没有取得这些权利（所有权或处分权），则适用不履行的规定。”[134]1995年《欧洲合同法通则》(Principles European Contract Law，简称PECL)第4：102条“自始履行不能”也做了相同的规定。[135]在英国法律中，也存在合同有效但物权变动不生效的制度。[136]另外，《美国统一商法典》在“所有权不受妨碍和侵害的保证”中也规定，出卖（租）人负有义务保证标的不被第三人主张权利的义务，该规则同样蕴涵了合同有效的前提。[137]
可见，无论是国内立法还是国际条约，无权处分合同有效业已成为新的趋向，至少较效力待定规则有着更为广泛的适用。
5.3无权处分合同效力规则的应然状态
无权处分合同规则的联动作用使得立法者在设计无权处分合同效力规则的时候，不能考虑财产真正权利人的单方面利益，更要在交易效果上考虑交易安全性。交易安全[138]是物权、知识产权等财产权利通过处分合同的有效性而反映出的动态市场评价，是近现代民法继平等、自由之后追求的又一法律价值，也是当代社会文明发展的需要之一。它不应当局限在物权法领域，而应该在所有涉及到财产动态安全的领域中均有体现，从而维持法律规则自身的一致性。从这个意义上说，无权处分制度对交易安全的侧重正是法律促进财产流转、追求物尽其用目标的表现。
在无权处分合同规则中，先前体现私人自治的处分权有效原则，逐步让位于对善意交易关系人的保护原则。相对人的善意有充足的理由成为处分权的替代品，而善意正是一部鼓励交易、兴利除弊的现代法律对其规制主体的基本推定。
第一，相对人的善意可以满足善意取得或者权利瑕疵担保义务的适用条件。未来法律应当扩大保护对象，将“善意”的判断标准尽量放宽，在客观事实方面，严格按外观主义解释当事人的行为状态；在主观方面，将那些非因重大过失而不知情的当事人都纳入交易安全的保护范围。因为出于交易成本的考量，不宜给相对人施加过重的审查义务而让他承担对方交易人主体资格、权利状态有瑕疵的风险。尤其是当善意相对人已经基于信赖做出了履行准备或已经部分履行合同[139]、承认合同效力对真权利人实际利益影响也并不太大的情况下，就应该使权利人拒绝追认和行为人未取得权利的事实对合同效力的影响仅具有相对性，使之不能对抗善意的相对人。这样才能形成健康良好的法律、经济环境。
第二，相对人明知处分人无权处分并与之通谋的情况下，如果权利人利益受损，他完全可以主张合同因恶意串通损害第三人利益而无效，没有必要再使合同效力待定。虽然这种无效只是相对无效，其实质同可撤销的合同以及效力待定的合同类似，但我们无须为了贯彻效力待定规则而将原本属于无效的情形无故剥离。更何况，如果具有法定无效因素，合同当然无效，当事人的约定对第三人的物权并不会直接发生作用，对权利人几无干系，往往也就谈不上受有损失。将合同效力裁度权交给无利益方显然有欠妥当。[140]
第三，如果相对人知道处分人无处分权，却未与他串通，此时相对人真正目的是为了获取财产权利，双方当事人均愿意受自己意思表示的拘束，故不能认定为恶意通谋。同时，由于相对人的恶意，在此也无法适用瑕疵担保责任。但这种行为从另一个角度看也可以是因为当事人双方间的虚伪表示、错误、重大误解等意思不真实，合同效力有多种立法选择，并不能绝对是效力待定。
第四，对于著作权、商标权、技术秘密等知识产权以及债权甚至债务而言，因其客体存在性质、权利变动规则以及利用方式方面的特殊性，同时法律为保护真权利人、便利国家管理等，无权处分的合同要么依据特别规定绝对无效，只有在没有特别规定的情况下，才可依据《合同法》的一般规则确定其效力，此时仍然可以适用上述原则。
结 论
基于以上论述，我国未来《合同法》应该在有体财产法律领域，采无权处分合同有效为一般原则，以合同效力待定为例外；在知识产权、债权等其他法律领域，无权处分合同通常因法律特别规定而无效，在没有特别规定时，也应参照有体财产的规则，并且不应简单忽略善意相对人的正当权益。
要实现这一转变，应当做好配套合同法规则的制定，比如完善违约责任、强化权利瑕疵担保义务，并且将效力待定规则下作为对权利人、相对人救济手段的追认权、催告权做相应的改进，同时还需要解决好效力待定下的合同主体问题、溯及力问题等等。以期在保障各方利益均衡的前提下，妥善处理法律规则与意思自治的关系。虽然采用这种规则可能暂时造成民众一般法律情感上的困惑，但正如善意取得制度的社会经济效应一样，它带给我们的将是具体交易当事人间的公平以及潜在市场主体的稳定预期，这也从根本上符合合同法鼓励经济发展、节省交易成本的立法精神。
参 考 文 献
史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年1月版，
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黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年1月版。
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孔祥俊：《合同法疑难案例评析与法理研究》，人民法院出版社1999年12月版。
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[德]弗朗茨·维亚克尔，陈爱娥、黄建辉译：《近代私法史》 (上、下册)，上海三联书店2006年10月版。
后 记
转眼间，在人民大学的两年学业即将结束。两年来，承蒙法学院诸位老师的谆谆教诲，我受益匪浅。只感慨光阴荏冉，在这所神圣殿堂里研习时间尚短，还未触及民商法学的精髓就将离去。每每想到以这篇论文作为自己一个阶段的答卷，顿感芒刺在背、如履薄冰。
在毕业论文写作过程中，我的导师姚欢庆老师给予我悉心指导。从论文的选题、提纲、初稿、修改稿到最后定稿，姚老师都倾注了大量时间和精力。借助老师的指导、修正，我又一次加深了对专业知识的理解。而姚老师广博的知识、严谨的治学态度，使自己的收获远不是一篇论文所能涵盖。老师在人生、事业、生活方面给自己的帮助、建议和启迪，学生将铭记在心。衷心感谢姚老师一直以来对我的关心和督促，我会在未来的工作和学习当中进一步努力，绝不辜负老师的期望。
感谢授业恩师王利明老师、龙翼飞老师、杨立新老师、张新宝老师、刘春田老师、姚辉老师、董安生老师、叶林老师、林嘉老师、黎建飞老师、王轶老师、邢海宝老师、贾林青老师等，各位老师传道授业，不吝赐教，尽心尽责，正是他们在不同领域的言传身教，使自己受益良多。对各位师长的真心勉励，学生将会永远铭记。感谢论文评审委员会的各位老师，你们的辛苦劳动给了我一次审视自己学业的机会。
感谢同窗学友两年来带给自己的真情和帮助，使自己愉快地度过了学生时代的最后两年，他们将是我一生的挚友。
恩重如山而又须道谢的，是我亲爱的家人。他们的鼎立支持使自己能够心无旁鹜地追寻自己的梦想，他们的关爱总能使我感觉到生活的美好。
刘骁男
2008年5月5日
（编辑：周晓晨） |
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注释:
参见王利明：《物权法论》（修订版），中国政法大学2003年7月，第206-207页。
《法国民法典》第2279条规定：“对于动产，占有具有与权利证书相等的效力。但占有物如系遗失物或盗窃物时，遗失人或受害人自遗失或被盗之日起三年内，得向占有人要求返还其物，但占有人得向其所由取得该物之人行使求偿权。”
比如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条对共有人擅自处分共有财产的规定。《拍卖法》第58条规定，委托人委托拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的，应当依法承担责任。
《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”
我国的善意取得制度包括动产和不动产的善意取得，且适用相同的要件。此外，按照《物权法》第107条、第114条规定，遗失物、埋藏物、隐藏物等特殊的物是不能适用善意取得的。参见王利明：《物权法研究》（修订版·上卷），中国人民大学出版社2007年8月版，第433-434页。
第106条第一款列举的三个分项并非完全列举，其本身就是被限定在无处分权人实施转让行为的大情形之下。体系解释只能从立法形式上得出一般性结论，但有时也存在局限性。参见梁彗星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年7月版，第214-215页。
[76]参见孙鹏：《物权公示论：以物权变动为中心》，法律出版社2004年5月版，第94-98页。
[77] 参见张俊浩主编：《民法学原理》（第3版），中国政法大学出版社2000年10月版，第434页。
[78] 参见王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》中国法制出版社2001年4月版，第235-236页。
[79] 善意取得制度产生的本质即在于调和真权利人和善意交易相对人的利害冲突，解决在何种情形下、多大范围内牺牲真权利人利益的问题。如果善意取得不以有偿为要件，则善意取得人可能并不会有经济上的损失。如此以来，自无再对各方当事人进行利益调整的必要，善意取得制度也丧失了存在的理由。参见孙鹏：《物权公示论：以物权变动为中心》，法律出版社2004年5月版，第359-361页。
[80] 参见王利明主编：《民法》，中国人民大学2007年7月版，第247页。
[81] 参见王轶、关淑芬：《试论动产善意取得制度的适用条件》，载《法律与社会发展》2000年第3期。该文认为善意取得的功能仅在于初步解决物权归属问题，其价值不在于“服务于权利终局的、永久的取得”。笔者不赞成这种观点。国外的善意取得制度并不要求有偿性要件，因此从公平理念出发，善意取得的权利存在“得而复失”的可能性；而我国以有偿作为善意取得的必备条件，如此以来否定交易结果的归属无异于剥夺了法律原本给予善意相对人的利益。
[82] 《德国民法典》第829条、第929条、第932条。参见田士永：《物权行为理论研究——以中国法和德国法中所有权变动的比较研究为中心》，中国政法大学出版社2002年12月版，第247-248页，第261-265页。
[83] 参见谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年1月版，第220页；梁彗星主编：《中国物权法研究》（上），法律出版社1998年6月版，第487-488页。
[84] 通过经济学分析和社会学分析可以观察到，善意取得和公信力原则都是为了节约成本、维护社会生存发展所需的最低信赖。尽管随着社会的发展，所有权的支配性强化，占有与所有呈现分离态势，但这并不能消减占有的公信力。参见叶金强：《公信力的法律构造》，北京大学出版社2004年8月版，第88页以下，第184页。
[85] 参见孙鹏：《物权公示论：以物权变动为中心》，法律出版社2004年5月版，第367页。该书作者认为，以物权的公信力直接解释善意取得逻辑跨越太大，因此主张以交易行为的效力作为衔接点，这种思路较为精妙。但作者仅主张合同效力待定不得对抗善意第三人，显然其思考仍然局限在善意取得制度业已建立的框架之下，没有发掘出交易安全精神所蕴涵的、超出善意取得制度的应有价值。
[86] 法律为了保护交易的安全性，对经过公示的权利推定其正确性，这种权利推定效力是强制性的，也带有明显的拟制性。
[87] 参见叶金强：《公信力的法律构造》，北京大学出版社2004年8月版，第182页。
[88] 参见[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博著，陈鹏、张丽娟等译：《法国民法总论》，法律出版社2004年5月版，第775页。
[89] 对公信力与物权变动登记对抗模式的讨论，参见马栩生：《登记公信力研究》，人民法院出版社2006年8月版，第58-69页。该书作者认为，登记要件主义与公信力并不直接联系，二者在制度产生时间、宗旨、功能上存在差别。公信力来自于法律对物权支配、排他效力的认可，从这个角度上讲，登记要件主义和登记对抗主义都存在物权的公信力问题。
[90] 王卓：《浅析不动产的善意取得》，载《当代法学》2002年第11期，第72页。
[91] 参见田士永：《物权行为理论研究——以中国法和德国法中所有权变动的比较研究为中心》，中国政法大学出版社2002年12月版，第263-264页。
[92] 参见王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年11月版，第361页。
[93] 参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年3月版，第241页。
[94] 当然，本文的假想案例可能较为极端，但这种事实的发生可能性是存在的。此外，乙与丙之间的无权处分合同也可能因当然无效的理由而无效，比如恶意串通或未满足登记要件等等。本文的假设情形与合同基于法定无效事由而无效的情形相类似。故此，本文对其合并讨论。
[95] 广义上的相对无效合同包括可撤销的合同以及仅针对特定人的无效合同，狭义上的相对无效合同只包括后者，比如恶意串通损害第三人利益。参见王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年11月版，第635页。在无权处分中，真权利人要想主张处分人和受让人恶意串通往往存在困难，毕竟主张双方的恶意本身就是对主观状态的举证，而要证明“串通”，存在的困难更大。所以真权利人选择通过拒绝追认实现对处分行为的否定，从诉讼角度来讲是较为便宜的。
[96] 有学者主张通过限制权利人的追认权来解决这一问题，此种见解事实上就是对合同效力进行了先后顺序的划分，与本文的理解在实质效果上是统一的。参见邢玉霞：《无权处分的法律后果》，中国政法大学硕士学位论文，2006年8月。
[97] 参见崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年5月版，第269页。
[98] 如《合同法》第191条对附义务的赠与之赠与人课以与出卖人相同的担保责任。
[99] 参见王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年11月版，第403页；又见韩世远：《出卖人的物的瑕疵担保责任与我国合同法》，载《中国法学》2007年3月。
[100] 参见王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年11月版，第537-539页。
[101] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年1月版，第48页。
[102] 参见梁彗星：《物权变动与无权处分》，载《民法理论争议问题——无权处分》，中国人民大学出版社2003年3月版，第49-50页。对这一但书的逻辑合理性，下文将详细讨论。
[103] 参见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年1月版，第10页。
[104] 如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条。
[105] 比如《物权法》第24条规定，船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。对这些动产，采登记对抗要件，只要合同生效，物权即完成移转。
[106] 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任： （一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明； （二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实； （三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”应注意者有二：其一，本条使用了“合同无效或者被撤销、解除”的表述，可见这种无权处分的行为并非一定是效力待定，司法中也留有一定的余地，使合同有效。其二，本条所列三种情形，均强调出卖人的“故意隐瞒”而不太重视相对人的善意程度，即出卖人存有恶意欺诈行为时，相对人更存在受到保护的理由。而这种“故意隐瞒”却通常是无权处分行为得以成功完成的重要因素之一，出卖人正是借助隐瞒真实权利状况引诱相对人与之交易。从这种实践操作取向可以推断，无权处分合同的效力越来越注重于对相对人善意利益的维护，即使不构成善意取得，法律也应当对其提供合同法保护。
[107] 比如《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定，商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人将房屋抵押给第三人或者又将房屋出卖给第三人，导致合同目的不能实现的，买受人可以请求解除合同、要求对方返还本息并承担赔偿责任。
[108] 参见王利明：《物权法研究》（修订版·下卷），中国人民大学出版社2007年12月版，第467页。王利明老师认为《物权法》第191条第二款属于效力性规范，其目的是“通过禁止转让使第三人不能获得财产的权利，从而保障抵押权人的利益”。
[109] 参见王利明：《物权法研究》（修订版·下卷），中国人民大学出版社2007年12月版，第577-578页。
[110] 《合同法》第130条规定买卖合同是“移转标的物的所有权”的合同，按照一物一权原则，所有权只能针对特定的物，不能针对权利。因此按照文义理解，此处所指的买卖不包括处分债权、股权、知识产权等权利的合同。但这种排斥的理论根据有待商讨。
[111] 参见前文对“财产”含义的探讨。
[112] 参见王利明：《物权法研究》（修订版·下卷），中国人民大学出版社2007年12月版，第578页。类似的情况也发生在针对债务的“无权处分”之中。债务关系具有相对性，一般而言，债权人明确知悉债务人的身份状况。对第三人履行的情形，效力待定规则还是可以适用的：如果各方当事人均无恶意，不妨承认履行发生效力；如果出于不良目的，就不能承认履行的效力，以维护债务人的利益。但否认其效力应当谨慎处理，毕竟第三人代为履行有利于债权人利益，于债务人也通常是有利的。
[113] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第5册），中国政法大学出版社2005年1月版，第75-85页。
[114] 类似的还有商业秘密，根据《反不正当竞争法》第10条的规定，第三人侵犯商业秘密应以对他人违法行为的“明知或者应知”为前提，也就是说，如果第三人获取、使用他人商业秘密的行为是出于善意，那么他的行为可以受到法律保护，至少是免除违法责任。这可以看作是对商业秘密的“善意取得”。在市场领域，技术秘密有时也可作为商业秘密的子概念。
[115] 《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第12条第一款规定，“根据合同法第三百二十九条的规定，侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。”另外，《合同法》第341条规定，委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，当事人没有约定或者约定不明确的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。而《解释》第20条中，将“当事人均有使用和转让的权利”的范围加以限缩，仅包括当事人不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密、并独占由此所获利益的权利。如果当事人一方将技术秘密成果的转让权让与他人，或者以独占或者排他使用许可的方式许可他人使用技术秘密，未经对方当事人同意或者追认的，该让与或者许可行为无效。在此，让与或许可合同是效力待定合同，显然与《合同法》第329条相左。可见实践中以及对无权处分的技术合同绝对无效规则做出了修正。
[116] 即出卖他人之物、擅自出卖共有物、出卖抵押物、出卖租赁物。参见梁彗星：《物权变动与无权处分》，载《民法理论争议问题——无权处分》，中国人民大学出版社2003年3月版，第49-50页。
[117] 尤其应当注意《合同法》第十四章融资租赁合同。融资租赁合同是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。在融资租赁合同成立时，买卖合同尚未签订，双方当事人对标的物的融资租赁约定就属于无权处分的行为。这时，融资租赁合同在前，买卖合同在后，如果将融资租赁合同的效力附加在后来的买卖合同效力上，对出租人将十分不利，也不符合法律设立融资租赁制度的立法本意。
[118] 王利明：《论无权处分》，《中国法学》2001年第3期。
[119] 与此原理类似的还有侵权责任和违约责任竞合的情形。因侵害他人权益而造成的侵权责任有时同违反合同约定并发，如何协调二者的关系，恰当地配置好侵权法与合同法的制度资源，实现权利救济与法律公正的目标，这也是值得深入研究的。
[120] 按照利益法学派的观点，法律应当是有目的的，即平衡各种利益之间的冲突，在此基础上，法的解释不能局限在僵硬的文本中，而应该探究法的本意，以更好地平衡利益。参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年1月版，第108-110页。
[121] 王利明主编：《物权法专题研究》（上），吉林人民出版社2002年1月版，第187页。
[122] 参见王利明主编：《物权法专题研究》（上），吉林人民出版社2002年1月版，第187页。
[123] [意]彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社2005年9月版，第182页。
[124] 罗马法时期所谓的对所有权“限制”多是出于社会共处的需要，比如容忍他人行使权利或避免自己不当行使权利等。后来的役权等他物权并不是基于所有权的逻辑而产生，而是独立于所有权而存在的。它更多的强调对物的利用，其反射效力可以看作对所有权的限制。
[125] 参见刘家安：《论出卖他人之物合同的效力》，载《民商法纵论：江平教授七十华诞祝贺文集》，中国法制出版社2000年12月版，第426-428页。
[126] 参见王利明主编：《物权法专题研究》（上），吉林人民出版社2002年1月版，第211页。
[127] 李宜琛：《日尔曼法概论》，商务印书馆1944年版，第38页。转引自王利明：《物权法论》（修订版），中国政法大学2003年7月，第790页。
[128] 尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年2月版，第118页。
[129] 参见[德]K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译：《比较法总论》，法律出版社2003年1月版，第144页。
[130] 参见程萍：《财产所有权的保护与限制》，中国人民公安大学出版社2006年1月版，第120-122页。
[131] 参见关涛：《我国不动产法律问题专论》，人民法院出版社1999年4月版，第14页。
[132] 肖厚国：《所有权的兴起与衰落》，山东人民出版社2003年3月版，第194页以下。
[133] 商事活动要求交易规则的效益性，商法应当保障交易简便、快捷，但同时不能忽视对交易安全的维护，否则将根本违背追逐利润的商业本质。参见范健、王建文：《商法基础理论专题研究》，高等教育出版社2005年7月版，第74-76页。
对交易安全的保护也贯穿于各个商事单行法中，如《票据法》第12条关于票据权利善意取得的规定，《合伙企业法》第21条关于合伙人擅自处分合同财产的规定，以及《公司法》关于公司股东会、董事会决议效力的规定，《破产法》第16条关于个别清偿无效的规定等等。以《公司法》第22条为例，该条规定了公司决议的无效和撤销制度。虽然我国没有明确无效判决的溯及力问题以及效力补正制度，但外国立法和相关理论均认为，决议无效和撤销不得对善意相信公司决议而做出交易、决策行为的相对人产生不利影响。同时，第22条第二款关于撤销权60日除斥期间的规定，也反映了立法者欲快速决定公司违法决议的效力，通过这种方式来维护后续行为（比如对外投资、提供担保等）的效力。参见施天涛：《公司法论》（第二版），法律出版社2006年7月版，第367-377页。
[134] Article 3.3(2) of PICC (Initial Impossibility): The mere fact that at the time of the conclusion of the contract a party was not entitled to dispose of the assets to which the contract relates does not affect the validity of the contract. 见张玉卿主编：《国际商事合同通则UNIDROIT国际商事合同通则2004》，中国商务出版社2005年1月版，第255-257页。
[135] Article 4:102 of PECL (Initial Impossibility): A contract is not invalid merely because at the time it was concluded performance of the obligation assumed was impossible, or because a party was not entitled to dispose of the assets to which the contract relates.
[136] 参见葛云松：《论无权处分》，《民商法论丛》（第21卷），金桥文化出版（香港）有限公司，2001年12月版，第197-198页；英国的权利瑕疵担保于1864年由Erle C.J.法官在Eicholz v. Bannister案中确立，至1893年《商品买卖法》（Sale of Goods Act）中明确规定了“被告负有物之瑕疵担保及权利之瑕疵担保责任，但以双方并无相反之意思表示为限”。参见杨桢：《英美契约法论》（第三版），北京大学出版社2003年2月版，第217-218页。
[137] UCC, §2-312(1), §2A-211.参见（美）John M.Stockton, Frederick H.Miller: Sales and Leases of Goods(Third Edition), West Group, p225-227. 汤树梅注校，中国人民大学出版社2003年8月影印版。
[138] 对“交易安全”的理解存有争议，通常将其等同于动态安全。事实上，动态安全还包括因继承、赠与等非交易行为而发生的财产权利变动，也就是说，交易安全是动态安全的下位概念。对交易安全的保护，实际上就是对具体法律关系中善意一方的保护，是对权利外观信赖的保护。因为善意当事人基于自己合理的判断，对交易结果产生确信，由此形成交易环境的可预期性。否定此种合理预期，就会破坏原有的市场秩序，对善意一方也毫无公正可言。参见孙鹏：《交易安全及其民商法保护略论》，载《法律科学》1995年第5期；丁南：《权利表见理论及其法哲学基础》，载《深圳大学学报（人文社会科学版）》2004年7月。
[139] 比如说相对人订立合同时是善意，并且已经支付价款。参见王利明：《论无权处分》，《中国法学》2001年第3期。
[140] 参见马特：《民法体系化的个案考察——以无权处分问题为中心》，载《私法研究》（第4卷），中国政法大学出版社2004年11月版，第41-44页。 |
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