| 一、引论
迈克尔·格尔森曾是美国总统布什发言稿的主要撰稿人，与肯尼迪总统“御用”作者西奥多·索任森齐名，是美国最知名的总统演讲捉刀人之一，甚至被誉为“布什任期内最关键的思想塑造家之一”。然而，《华盛顿邮报》11日爆出，格尔森的昔日同事指责他的“名言”出自他人笔下，并称格尔森是爱慕虚荣的“无耻小人”。指责格尔森的正是当年与他并肩工作的副手马修·斯库利。两人曾共事5年，自2000年布什首次竞选总统以来，格尔森、斯库利和另一名撰稿人麦康奈尔就组成 “三人捉刀小组”，为布什撰写演讲稿。
斯库利在一份长达10页的“罪状”中，指责格尔森把他人之作归入自己名下。比如，美国媒体把布什在“9·11”恐怖袭击发生后发表的经典演讲归为格尔森的“杰作”。但斯库利揭露说，事实上这些言论没有一句出自格尔森笔下。斯库利还称，“邪恶轴心”这一布什的“标签式”概念也非出自格尔森之手，是他的同事戴维·弗鲁姆首先提出“仇恨轴心”的概念，而后斯库利建议把“仇恨”换为“邪恶”，“邪恶轴心”概念由此产生。
格尔森对斯库利的指责感到震惊，他在接受《华盛顿邮报》电话采访时语气激动，否认把他人作品归到自己名下。
美国采取民主党和共和党两党竞选执政的模式，政府由在本届总统竞选中胜出的总统候选人所在的政党组成，因此为了本党派能够执政，通常会有一大批的人和物资为竞选者服务，集中各方力量帮助竞选者在公众面前塑造出最完美的形象，这其中就包括了一批专门给竞选者写发言稿的“刀手”，如材料中的西奥多·索任森、迈克尔·格尔森、马修·斯库利等人。
就本材料而言，布什身边的“刀手”们为其写创作的发言稿等一般都会以布什自己的名义对外发表，而公众也会想当然地把他发言稿中的重要内容，如“邪恶轴心”等概念，与“布什”联系在一起，不会深究这篇稿件究竟是由布什“刀手小组”中的哪一位创作的。
那么，倘若马修·斯库利想要起诉迈克尔·格尔森侵犯其著作权的话，法院会不会受理？如果受理，他该如何举证？法院应依据什么判决？
由于该材料中的“发言稿”等是属于“美国政府的作品”的， 因此不属于美国版权法的保护范围， 那么就不存在以上所假设的问题。
但是，中国著作权法中并没有单独地对“政府作品”作出区分和规定，虽然《著作权法》第五条中列举了一些不适用著作权法保护的作品， 但它只是排除了法律文件、时事新闻、历法公式等，“发言稿”不在此列。那么，我们就可以推定，中国政府官员的“发言稿”像其它文学作品一样，是可以受到著作权法保护的。
当然，“发言稿”并不只有政府官员所使用的这一种，为了分析问题的便利，在此把“发言稿”简单分为“因职务上的隶属关系而写作的发言稿”与“非因职务上的隶属关系而写作的发言稿”两类。
建国以来，关于“发言稿”著作权归属的争议并不多，1988年的“金文明诉罗竹风案”是一个比较有代表性的案例。金文明等四人是《汉语大词典》编纂处的工作人员，他们为主编罗竹风起草了在中国语言学会成立大会上关于介绍《汉语大词典》编纂工作进展情况的发言稿，随后，罗竹风在其他刊物上以自己的名义刊载了发言稿全文，由此引发了金文明对罗竹风的侵权之诉。最高人民法院在对上海市高级人民法院的批复中认为著作权应归罗竹风个人所有， 这是中国司法界第一次对“发言稿”的著作权归属问题作出的认定。2002年10月12日，最高人民法院公布的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 的第十三条解释延续了其1988年的观点，并对“发言稿”的著作权归属明确做出了规定：“除 著作权法第 十一条第三款规定的情形外，由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，著作权归报告人或者讲话人享有。著作权人可以支付执笔人适当的报酬。”
学术界一致认为，这条解释基本上解决了写稿人和发言人并非一人的情况下著作权的归属问题。但笔者认为，这条解释规定的太过简单，没有考虑到“发言稿”诞生过程的复杂性，规定的不够全面，而且解释只对“发言稿”的著作权归属做出了规定，并没有明确指出其性质，因此尚需作进一步探讨分析。
二、发言稿的性质及其著作权归属
现实生活中“发言稿”的诞生，一般需要经过三步：1．发言人告知写稿人发言的场合及重点等内容；2．写稿人以发言人的口吻和身份写出初稿；3．发言人对初稿进行确认，倘若不满意，则要发回写稿人修改，再由发言人确认，但也有些发言人并不修改发言稿，而只是照本宣科。
（一）发言稿与合作作品
在“金文明诉罗竹风案”中，金文明起诉的理由是他认为他们为罗竹风起草发言稿的行为是共同创作，因此该发言稿应属于合作作品，但最高人民法院认为：“虽然是由《汉语大词典》编纂处工作人员金文明等四人分头执笔起草，但他们在起草时应明确是为罗竹风个人发言作准备的；罗竹风也是以主编身份组织、主持拟定发言提纲，并自行修改定稿，嗣后以其个人名义在大会上作发言。因此，罗竹风的发言稿不属于共同创作，其著作权（版权）应归罗竹风个人所有。”
《著作权法》第十三条规定，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。该条第二款又规定，合作作品可以分割使用的，作者对自己各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品的整体的著作权。由此可总结出合作作品的定义：合作作品是指两人以上合作创作的作品。该定义只是简单地根据创作主体的人数而定，即包括可以分割使用的作品和不可以分割使用的作品两类。在人民法院审理的著作权纠纷案件中，涉及合作作品的约占70%， 但是《著作权法》中对合作作品的规定十分简单，因此如何区分合作作品与其他合作行为，合作作品与其他作品，是司法界和理论界研究中的一大课题。
笔者认为，合作作品的构成要件应包括以下四种：
1．主体是两个人以上，如果创作主体少于两人，也就不存在合作作者问题；
2．有共同的创作意图，即在创作者和其他参与人之间有主观合意，在此笔者认为，此种合意可以是创作一开始就产生的，也可以是在创作过程中彼此达成的合意；
3．有共同的合创行为，即合作人为完成共同的作品各自付出了创造性的劳动, 做出了直接的、实质性的贡献。
4．合作创作的作品，应当达到著作权法要求的作品的标准。
据此，可将合作作品重新定义为：合作作品是指两个或两个以上的人基于合作创作的意思表示，共同创作，共同完成的同一作品。这种合作创作关系体现在作品上可以是横向上的你中有我，我中有你，密不可分的关系（即不可分割的合作作品），也可以是在纵向上相互关联、前后照应却又独立成章的关系（即可分割的合作作品）。
可以很明显地看出，“发言稿”具备以上第一和第四个要件。
那么，对“因职务上有隶属关系而做出的发言稿”而言，笔者认为，它具备第三个要件但不具备第二个要件。虽然这种情况下，发言人（即通常情况下的领导）只是对稿件的内容和要点做出一些指示，并没有直接参与写作，但是这些指示确定且限制了发言稿的内容和形态，写稿人（即通常情况下的文秘）要完全以发言人的意志为基调，因此可以说发言人对该“发言稿”做出了“直接的、实质性的贡献”；但是，二者之间并没有合作创作的意图，写作人写作只是为了完成任务，发言人分配任务时也不会有想要和写作人共同创作的主观意图。因此，尽管二人有合作创作的行为，但并没有合作创作的意图，所以不属于合作作品。“金文明诉罗竹风案”即属于这种情况。
对“非因职务上的隶属关系而做出的发言稿”而言，笔者认为，它既不具备第二个要件也不具备第三个要件。在这种情况下，写稿人虽然也要按照发言人的要求写作，但是由于写作人和发言人没有职务上的隶属关系，发言人给写稿人的限制要弱于前一种情况，因此写稿人可以有较多表现自己独特创作能力的空间；而基于与前一种情况相类似的理由，这种情况下的创作过程中发言人与写作人也不会有共同创作的主观意愿。
因此，不管是哪种“发言稿”都不属于合作作品的范畴。
（二）发言稿与委托作品
《著作权法》中没有直接给委托作品下定义，而是规定了其著作权的归属。 根据理论界的普遍认识，可将委托作品总结为：委托作品是指委托人根据自己的需要向受托人提出创作要求，受托人按照委托人的要求进行创作并领取报酬而产生的作品。
1．写作者是受人之托，按照委托人的思想与要求进行创作的，作品不一定反映写作者的思想，而往往主要表现写作者的创作才能和写作技巧；
2．委托者与受托者间是平等的民事主体关系，不存在上下级领导关系或职务关系，二者之间只存在一种临时性的经济关系；
3．作品的原件所有权一般归委托人。
根据第二个特点，可以将“因职务上的隶属关系而写作的发言稿”这一类型排除在委托作品的范围之外。
而对“非因职务上的隶属关系而写作的发言稿”而言，笔者认为，可以归为委托作品。首先，写作人和发言人之间没有职务上的隶属关系，因而是平等的民事主体关系；其次，发言人一般情况下只会对发言稿的重点和重要内容作出规定，其他诸如具体内容、写作风格，材料安排的顺序等则由写作人自己决定，虽然写作人要以发言人的身份和口吻写作，但发言稿还是更多地体现了写稿人独特的创作能力，发言人的创作意志在此较少体现；最后，因为发言人和写作人在这种情况下一般会形成“委托写作合同”，因此，作品的原件所有权通常情况下会归委托人所有，而发言人则会给付写稿人一定的报酬。
那么，在这种情况下，“发言稿”的著作权应该归谁所有？
根据中国《著作权法》的规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”笔者认为，这项规定有自相矛盾的嫌疑，没有订立委托合同，怎么能产生委托作品？即使立法者的本意是想强调没有订立“书面”合同，但这也讲不通，因为我国《著作权法》并未限定委托合同必须以书面为形式，所以口头委托创作合同即可被认为也是能有效约定著作权归属问题的；此外，这条规定中并未区分著作人身权和著作财产权，那么，是否可以认为这条规定认为所有的著作权都可以因委托合同而转让？如果回答“是”，就会与我国《著作权法》的基本原则相冲突，因为我国《著作权法》认为，人身权在一般情况下是不能转让的，双方通过委托合同只能约定著作权中经济权利的归属。
关于著作人身权的问题，目前世界各国的规定都不尽相同，《保护文学艺术作品伯尔尼公约》将著作人身权定义为：“不受作者经济权利的影响，甚至在经济权利转让之后，作者仍保留其作品的作者身份的权利，并有权反对对其作品的任何有损其声誉的歪曲、割裂或者其他更改，或其他损害的行为。” 这条公约赋予了作者不可转让的精神权利，其中包括：一是署名权；二是保护作品完整权。鉴于国际社会大多数国家都已加入了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，我们可以推定，目前大多数国家普遍认可作者享有不可转让的著作精神权。
有学者认为，英美法系国家中存在着允许通过合同约定“放弃”著作人身权利的规定，即作者与受让人就作品达成协议，受让人在取得著作财产权后，作者将不主张相关的人身权利，即放弃对有关人身权利的行使，这表明英美法系国家承认著作人身权的可转让性。笔者认为，这种说法实为“断章取义”，英美法系中的“放弃”（Waive）概念与大陆法系中的“放弃”（Abandon）概念有着根本上的不同。英美法系中的“放弃”主要是根据合同所产生的债法上的行为，它仅限于合同规定的范围之内且只针对合同的当事人，在合同之外，作者仍享有著作人身权；而大陆法系中的“放弃”却往往是基于所有权所产生的物权行为，因而具有绝对性，即对世性，在这种前提下的“放弃”的法律后果就是权利人完全丧失对权力客体的支配权，包括丧失排除任意第三人对客体进行侵害的权利。 因此，英美法系中对著名权的“放弃”，其效力实质上相当于大陆法系国家中的消极性行使权，譬如不署名，所不同的是，这种“放弃”是以合同为基础的，因此作者不能无条件地任意地主张重新行使这一项权利。而美国联邦版权法第106条第（e）款第（1）项也明确规定：“(a)款所赋予的权利（署名权及保护作品完整权）不得转让”。 这最终表明，不管是在大陆法系还是英美法系，各国都普遍认为著作人身权应归作者所有，非因特殊原因不得转让。
回到中国《著作权法》第十七条的规定，经过以上分析，可以看出它的不完善之处，按照该条文的字面意思，倘若委托人委托受托人写作，且双方签订了转移著作权的委托写作合同，那么，委托人就能享有全部的著作权，且全无“剽窃”的风险，这无疑是在支持有违社会公共道德的行为。所以，笔者认为，作品的署名权应自始至终归作者所有，不得因任何方式而转移，此处署名权包括了署名的权力和不署名时排除他人署名的权力，因为“不署姓名是署名权的行使方式之一”。 至于其他精神权利，由于其“定分止争”的效力不大，则可以由双方商定。因此如果把第十七条改成“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作财产权和除署名权以外的著作精神权归委托人所有，受托人有取得报酬的权力。”会比较合理。
那么，“非因职务上的隶属关系而写作的发言稿”的著作权归属就可以根据以上原则作出分配：双方有约定的，著作权的归属从约定；没有约定的，写作人享有署名权，发言人享有除署名权外的全部著作权，署名权不得随合同转让。
（三）发言稿与职务作品
职务作品是公民为完成法人或其他组织工作任务所创作的作品，有些国家把职务作品称之为“雇用作品”。 在台湾著作法中职务作品被称为：“法人之受雇人，在法人之企划下，完成其职务上之著作。”据此，可以将职务作品的构成要件归纳为以下五点：
1．作品的创作者是该法人或者其他组织的工作人员，这里的“工作人员”不仅包括单位的在编人员，还包括借调人员、临时招聘人员等各类为该单位工作或服务的人员，即创作者与单位签有劳动合同或存在事实上的劳动关系；
2．创作者创作该作品是属于完成“工作任务”的范畴；
3． 该作品与创作者单位的业务范围有关，即作品的使用属于单位的正常业务所需；
4． 作品是体现作者个人意志进行创作的结果，即作品的结构安排、情节处理、材料取舍、思想表达等创作活动都是由作者自己意志所决定的，单位不能在作品中随意加入集体或领导者个人的意志。
5．一般的职务作品由创作者个人承担责任；特殊的职务作品由单位承担责任，如科学技术作品，此时，也只有单位才能承担得起责任。
根据第一个要件，可以把“非因职务上的隶属关系而写作的发言稿”排除在职务作品之外。
对于“因职务上的隶属关系而写作的发言稿”，虽然它满足了职务作品的前三个构成要件，但它不符合第四个，它体现的是发言人（即通常情况下的领导）的意志，而非写稿人自己独立的意志。
因此，可以断定，不管是哪种“发言稿”都不属于职务作品的范围。
（四）发言稿与单位作品
我国著作权法中并没有明确给出单位作品的概念，它只是学术界归纳出的一个概念。《著作权法》第十一条第三款规定：“由法人或其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或其他组织承担责任的作品，法人或其他组织视为作者。”有学者认为，这是我国著作权法对单位作品作出的规定。 根据学术界的普遍认识，可将单位作品的构成要件归纳为以下四点：
1．创作者是该单位的工作人员。这是单位作品与职务作品的相同之处；
2．在单位主持下创作。国家版权局出版的《著作权法》英文译本将“主持”译为“Supervision”，这个单词包含了“监督”、“管理”和“指导”的意思，笔者认为，这种译法是符合中国的著作权法的立法意图的，因为单位作品的创作者和单位（即主持者）之间没有平等的法律地位，单位的地位要高于创作者，同时，单位处于积极的、下达命令的地位，而创作者则处于被动的、接受与服从指令的地位，且在执行命令进行具体创作的过程中，单位有权随时进行检查、指导、监督和控制。从另一个方面来说，“主持”则意味着单位要向创作者提供创作所需的一切客观条件，包括素材、资料、手段、工具及其他创作所需的物质条件。
3．创作者的创作行为及作品要代表单位的意志。这里分为两个方面：一是动态的创作行为要体现单位的意志，包括：（1）创作作品的提出者是单位；（2）作品的形式和内容由单位确定；（3）作品的功能和目的由单位限定；（4）创作作品的素材和资料要由单位提供；二是静态的创作成果（即作品）要体现单位的意志，这是对创作者动态的创作行为是否体现单位意志的确认，而非判断它是否为单位作品的证据。
4．单位承担因该作品所产生的责任。这里的责任是指对外的责任，如侵犯他人知识产权的责任，如果这种责任是由于创作人的过错所造成的，单位对外承担责任之后，仍可依法从自然人作者处得到补偿。这实际上是一种特殊的民事代理，除非代理人有过错，否则，代理的法律效果归于被代理人，即单位。
根据第一个要件，可以把“非因职务上的隶属关系而写作的发言稿”排除在单位作品之外。
对于“因职务上的隶属关系而写作的发言稿”，笔者认为，它是符合单位作品的所有构成要件的。虽然此处的单位作品的双方当事人是创作人和单位，而“因职务上的隶属关系而写作的发言稿”的双方当事人是写作人和发言人（在这种情况下，“发言人”即可被理解为单位里发言的领导），看起来貌似不符合单位作品双方的主体资格，但考虑到中国行政管理属于首长负责制， 其他法人或非法人组织也一般实行领导负责制，于是，在此即可将“领导”看作是“单位”的代表。那么，在这种前提下分析：首先，写稿人与发言人有职务上的隶属关系，属于发言人单位的工作人员；其次，写稿人创作发言稿是发言人下达的工作任务，发言人限定了发言稿的内容、格式和要点，并且对发言稿有最后审核的权力；再次，发言稿完全以发言人的身份和口吻为基调，完全体现发言人的意志，或许发言人还对它作了实质性的修改；最后，发言人对这篇发言稿付全部的对外法律责任。因此可以看出，“因职务上的隶属关系而写作的发言稿”是属于单位作品的。
那么，这种“发言稿”的著作权归谁所有？
对于单位作品的著作权归属问题，焦点在于判断单位能否享有著作权中的精神权力。大陆法系国家普遍认为创作是自然人智力活动的结果，必须以人脑为物质基础，主张法人或其他组织不能够成为作品的作者，因此不存在单位能否享有著作精神权的问题。英美法系国家以及日本则不排除法人和其他组织在特殊情况下有成为作者的可能， 但对作者的精神权利并没有放在著作权法中进行保护，而是纳入侵权行为中进行救济，因此也不存在这样的问题。我国著作权法中不仅承认法人或者其他组织的作者地位，而且还规定了著作精神权，因此这个问题就显得十分棘手。
有学者认为，中国《著作权法》第十一条第三款的规定明确了单位是单位作品的“作者”，且无论是“人身权”还是“财产权”，都应归属于单位。 而郑成思教授则明确反对单位享有精神权利，其理由有以下三点： 一是作品不可能反映法人的“个性”，在经常出现的法人代表而法人代表依旧的情况下，不仅不可能有个性，其“法人精神”之体现于作品中，也不可能有一贯性，故难以长久行使精神权利中包含的一切；二是在“集体”中真正动手从事创作的自然人，即使依法获得精神与经济权利的保护，在许多情况下也不享有经济权利，其部分精神权利受到限制，部分精神权利可能法定由“集体”的代表（有时即是法人）行使。所以不将精神权利授予法人，并不会使法人一无所有；而不授予自然人，他们就真的一无所有了。这只会不利于促进精神产品的生产。作者的精神权利是其创作活动结束而自然产生的天赋人权，而不像经济权利那样是法律授予的；三是绝大多数国家采用“职务作品”的权力归属方式，而不承认法人为作者，进而不承认法人享有精神权利，正是看到了“作品”之不同于一般“产品”，作者权之不同于一般有形财产权的特点。
由于郑成思教授不赞成单位可以成为作者，因此他采用了大陆法系国家对“职务作品”的著作权归属方式来做比照，但笔者认为，单位可以享有除署名权之外的著作精神权。首先，从法律规定上来讲，《著作权法》第十六条第二款规定，特殊的职务作品，“作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，”对于职务作品，单位不是作者都可以享有精神权利，为什么在单位是作者的单位作品中，单位就不能享有精神权利呢？其次，单位在该作品中融入了单位的意志，并承担了所有对外的法律责任，那么，根据权利义务相一致原则，赋予单位精神权利是合理的。但对于“署名权”，笔者认为不应由单位享有，虽然单位作品体现的全是单位的意志，责任也由单位承担，但是单位毕竟不是该作品的自然作者（即事实上动手写作的人），自然作者不明确也会引起纠纷，如文初所引用的材料中“马修·斯库利指责迈克尔·格尔森”之类的事件，且不赋予单位署名权并不会给单位使用作品带来不便，所以，让作品的创作者保留署名权是比较合理的分配。
由于单位作品的创作人是单位的工作人员，甚至可能是专职写作的人员，其创作作品的报酬将通过工资、奖金等形式给付，因此不需要创作者与单位再另行商定。至此，可以确定，单位作品的署名权由创作人享有，其他精神权利及财产权利归单位享有。
那么，“因职务上的隶属关系而写作的发言稿”的著作权归属就可以根据以上理论确定，即：写作人享有署名权，发言人（即单位领导）代表单位享有除署名权之外的其他著作权。
三、结语
“发言稿”，虽然在现实生活中大量存在，也存在着与其相关的各种法律行为，如结集出版发言稿等，但是目前直接与“发言稿”有关的争议并不多，这或许是人们对它的认识不够，相信随着人们知识产权知识的丰富与维权意识的提高，与“发言稿”有关或相似的争议会慢慢浮现。本文以明确两类“发言稿”各自的性质为目的，用大量笔墨分析了合作作品、委托作品、职务作品和单位作品各自的构成要件，及委托作品和单位作品的著作权归属问题，最后立足于社会现实，得出“发言稿”的写作人应享有不可剥夺的“署名权”，发言人享有这一结论，这也是符合我国《著作权法》的精神的。
参考文献：
李颖怡主编：《知识产权法》，中山大学出版社2005年版。
刘春田著：《知识产权法原理》，中国人民大学出版社，2000年版。
郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社，1990年版。
（编辑：刘佳 熊琦）
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