王竹（主持人）：

 

谢谢孙老师富有社会责任感的发言，关于捐助的问题肯定是这次地震中特别是后续法律问题中需要特别关注和特别吸引社会关注力，甚至涉及到社会公信力的问题，刚才下半场开场有点仓促，我补充一下。前面丁海俊博士已经对捐助所有权归属问题做了一个阐述。给我印象深刻的是他谈到我国红十字会有合法的扣留费用权利，这确实值得我们进一步关注，下面由中国医学科学院卫生政策管理研究中心的曹艳林老师关于重大自然灾害后的医疗救治的法律应对的作发言。

 

曹艳林（中国医学科学院卫生政策管理研究中心研究员）：

 

首先非常感谢北航法学院的老师给我这样一次机会跟大家一起学习交流，我是中国医学科学院卫生政策管理研究中心的一名研究人员，我今天给发言的题目是汶川地震卫生法律应对思考。我的发言分为四个方面，首先是我国卫生防疫法律现状，第二部分是我国灾害事故医疗救治的法律现状，第三部分将简单介绍一下国外灾害医疗救助法律情况，最后是对我国的灾害事故医疗救治立法提一个简单的建议。卫生防疫法律实际上就是传染病防治方面的法律。地震发生以后，跟卫生相关的工作主要有两个方面，一个是卫生防疫，另一个就是医疗救治，所以我从这两个方面展开。在传染病防治方面，我也从四个方面展开，首先是法律概况；接着介绍一个重要的条例和一个重要的法律，《突发公共卫生事件应急条例》与《传染病的防治法》；最后介绍一下汶川地震后卫生部做出的应对措施。汶川地震发生已经有十多天了，灾区没有发生传染病流行和重大公共卫生事件，除因为我们国家经过了非典的考验之后，我国的疾病预防应对体系和卫生应急能力取得了重大的突破，还有一个重要的原因就是我国传染病防治方面的法律法规已经比较完善。我国在卫生防疫方面的法律法规主要有《突发公共卫生事件应急条例》、03年卫生部还出台了一个《传染病疫情监测信息报告管理办法》，04年全国人大常委会对《传染病防治办法》进行了修订，05年卫生部又出台了《传染病病人或疑似传染病人尸体解剖检查规定》，后来关于汶川地震尸体处置的公安部、民政部和卫生部的规定就是在它的基础上制定，卫生部还颁布了一系列的传染病会诊、信息报告方面的规范。我国已经从法律、行政法规、部门规章和技术规范，这四个层面建立起了比较完善的传染病防治法律体系。《应急条例》是在非典之后紧急制定的，它从预防与应急准备包括报告、信息发布、应急处理、法律责任等方面就我国政府和社会如何应对和预防可能发生的传染病疫情进行了明确的规定，可以看出，2007年出台的《突发卫生事件应急法》的一些立法技术和原则就源于该条例。下面是《突发公共卫生事件应急条例》的一些重要规定，比如规定要有应急预案，社会各机构要采取什么样的措施等等。2004年后修订后的《传染病防治法》一个比较突出的特征就是加强了政策的责任，要求国家建立传染病监视机制，增加很多重要的内容，要求建立疫情的报告制度，隐瞒缓报的将会受到处罚，还增加了强制治疗的规定。因为有了上面一些法律和法规的指引，卫生部在汶川地震以后很快就出台了一系列的方案和指南，包括《抗震救灾卫生防疫工作方案》、《地震灾区重点传染病疫情霍乱等应急预案》、《抗震救灾卫生防疫工作职责》、《紧急心理危机干预指导原则》、《汶川地震灾区医院感染防控指南》……这些方案和指南的出台对于卫生部门能够快速、高效地开展卫生防疫方面的工作起到了重要的作用。接下来我介绍一下灾害事故医疗救助方面的法律现状。我国《突发公共卫生事件应急条例》和《传染病防治法》中对突发公共卫生事件的医疗救助有明确的规定之外，其他的自然灾害、事故灾害和社会安全事件的医疗救助法律法规零散的分布在其他法律法规中的，《突发事件应对法》、《防震减灾法》还有《破坏性地震应急条例》等。在部门规章层面上，95年卫生部颁布的《灾害事故医疗救援工作管理办法》是卫生部开展灾害事故医疗救援工作的主要依据，但《突发事件应对法》对于医疗救助方面的规定简单的一笔带过，就是人民政府可以实施医疗救助、卫生防疫以及其他的法律措施，《防震减灾法》里面也只有一条，地震灾区县级以上地方人民政府应当组织卫生、医药和其他有关部门和单位做好相应的医疗救助和卫生防疫工作。《破坏性地震应急条例》里面规定的相对多一点，规定卫生部门应当组织急救队伍和一系列的措施，卫生部颁布的《灾害事故医疗救援工作管理办法》是95年的，它从总则、组织灾情报告、现场救助、伤员护送、部门协调、培训等方面对灾害事故的医疗救助做出了规定。简单介绍一下该办法里面的两个条款，一个是第五条规定的卫生部成立伤害事故医疗救援领导小组，由卫生部部长任组长，主管副部长、医政司司长任副组长，其他部分的部门负责人为成员。第二十五条规定的是关于卫生部以外的协调问题，它用的两个措辞是“可以”提请地方政府协调xx部门，“协商”解决医疗救援方面的规定。从上面的两个条文可以看出，这个规章是卫生部内部的管理办法，它的指引作用和强制力都不强。下面我介绍一下国际上关于伤害事故医疗救助的法律规定，这可能跟今天龙教授讲的社会法立法很有关系。可能发达国家的社会法立法已经比较完善了，我国在这个方面不够完善，发达国家灾害事故医疗救助的法律是包含在社会救助、社会法里面。我简单的举三个例子，一个是美国的加利福尼亚州的《应急法服务法》，它规定州长可以根据《健康和安全法》对灾害事故中的救助问题给予豁免；日本有比较完善的国民健康计划；我国台湾也有相应的规定（相关内容在发言的PPT中列出）。最后我再谈三点建议，增加《突发事件应对法》关于医疗救助方面的内容，可以在第二章增加医疗救助应急预备的内容，在第四章增加医疗救治的内容。第二个是根据《突发事件应对法》制定相关的医疗救治条例。第三是将灾害事故医疗救治纳入基本医疗保险或免费医疗。谢谢各位！

 

王竹（主持人）：

 

谢谢曹艳林老师的发言，相信很多人都和我感觉一样，没有想到有这么多应急的规定已有现成的放在那，确实是我们当时也没有涉及到的内容，下面我们请韦祎对中国慈善捐助法制化论纲做一个发言。

 

 

谢谢各位老师，之所以产生这个提纲或这个想法是因为慈善方面发现的问题跟我的博士论文有一定的关系。可以说灾难当中的善款的使用在每一次灾难发生之后都会形成很大的争论和争吵，但是我们会发现，随着这个灾害的记忆的衰退，这个争吵很容易不了了之，后来大家就觉得没事了，太平了就不管这个事情了，所以5.12这个灾害这么严重，我就担心会不会重蹈覆辙，还是说这次对我国慈善捐助的法制化带来新的迹象。探讨这个问题，我要对这个背景作一简单介绍，两个背景，一个就是：中国对救灾的传统模式，传统模式就是说一方有难八方救援，另外一个就是中国强大的政治动员能力，他们俩两个相结合。所以在这次慈善捐助的财物流向非常的集中，基本上就是红会啊、慈善协会，扶贫基金会，包括民政部，这样一些政府部们或者半官方的部门。第二个背景，我想说的就是这次赈灾当中带给我们一个思考，就是说互联网这样一个东西在出现这样一个大的灾害下会起到一个什么样的作用，我的感觉就是互联网它真的不仅仅是一个技术革命，在某种程度上，它是一个社会结构的革命，我们会看到很多我们以前看不到的消息一些在官方看来难以启齿的消息，通过互联网都可以看到，包括后面所要引用的例子也是通过互联网得到的。在这个慈善捐助法制化里面，我思考的话，因为时间也比较仓促，我觉得有两个问题特别关键，一个就是关于慈善组织的多元化和慈善方式的多元化，第二个比较关注的就是慈善组织自身的自律和一个外部的监管问题。所以我这两个事件也是选的跟这两个相关联的问题。第一个事件就是关于网易和红会终止合作的事件，网易本来在网上搞了一个慈善的捐助，可以把媒体捐款都记录下来，但是后来红会觉得这种方式不是很好，然后网易就果断的跟红会结束了合作，而且在它网站上大张旗鼓的把这个原因说出来了，就是因为红会不喜欢我们这种方式，结果红会搞的非常没面子，他们跑出来澄清，他们说是因为我们从来就没有跟网易合作过，但是后来根据我的考察，红十字会其实是曾经要求过这些门户网站对它做一个宣传，包括作这样一个活动，然后那个网易终止和红会的合作并不是说就结束了这个捐赠，它是把这个活动转向了另外一家民间的组织，就是广东的廖冰兄基金委员会这样的一个慈善组织，就说红会的钱给红会，剩下的钱给廖冰兄    就这样一个问题，在这个问题里我觉得有两点值得思考，第一点就是说有人不是很认可红会，虽然你是国家的，我不认可你。第二点就是说，我不认可你，我还可以选择别人。我觉得第二点特别重要，在以前你不认可红会，你不认可慈善协会，你就没人可认可了，  你也就没有怎么说呢，你再有钱，也没人要你的钱，也没人敢要你的钱。所以这次给我带来的感觉就是说呢，现在随着民间组织的增加，垄断在减少，如果说民间的财物可以捐给其他更多的基金会，可以选择的话，这样第一风险可以减少，因为大家的专业不一样，方向不一样。第二个我觉得提高效律，对于这个如何增加这个慈善主体，包括这个慈善行为方式在法律上能保障，我也写了两点，第一点就是说要降低民间慈善组织获得法律人格得要求或门槛。同意民间去设立慈善组织。大家可能不知道到底有多少这样的基金会，从02年到06年，02年是1268家到06年是1144家，中间几年都是800多家900多家，中国的基金会从来没有超过1300家，一直都这么多。而台湾只有2600多万人口有3000多家基金会，美国有3亿人口，美国有20多万个基金会，它给老百姓一个选择，保证了这样一个活力保证了这样一个效率。中国现在基金会入门得门槛还是非常高的，这个就不细讲了包括最低门槛200万，包括双重管理制度，这些都使人们感到非常的危险，这个基金会根本就没法成立，因为找不到这个主管部门。第二个问题就是关于怎样使慈善的行为方式更为多元。刚才丁老师也提到了这个个人的捐助形成善款然后来救助个人，后面会产生一系列的问题。我觉得这些问题也是因为咱们这个法律体系没有构建好，或者说很多制度欠缺导致的，比如说公益信托我估计在座的大家都还不知道中国还有公益信托，因为我们从来就没有用过公益信托   为什么呢？因为设立公益信托必须要有关部门的批准，我的天哪，连作个好事还要经过批准，那大家不要做了。包括刚才像孙老师说的税收的优惠，为什么说现在我们也没有这个优惠呢？或者说这个优惠很少拿到呢？这跟政府对于税收部门和慈善部门之间的协调有关系。比如说咱们国家的财税部门只认红会和慈善协会，你比如说你把钱捐给一基金，或者说你捐给慈善组织，比如说龙老师办个基金会，龙老师开发票是没有用的，人家根本不认这些，人家说你这个不能免税，但是我又不相信红会，那我们就不要捐钱，就带来这样一个后果。因此，慈善在法律方面还是有，包括向义工、志愿者，为什么说咱们的志愿者缺乏训练，咱们没有志愿者，国家根本就没有这个系统，国家不鼓励这些，国家觉得这些事是它可以做的，还要你志愿者干吗？因此志愿者当然没有训练，这次是没办法，国家没有办法来阻止他们了，才会出现这样的情况。

 

第二个大问题就是说自律和监管的问题，一个标志性事件就是关于管理费的风波。这刚才很多老师都说到了。像红会提取10％还是多少，这个呢我收集了一些资料 红会根据自己的理事会开的会，它不会收10％的管理费，它收5％，这是他们通过合法程序的，然后大家都置疑你为什么要收5％，另外从法律上分析，你理事会这样的决议能不能约束外部的捐赠人？我捐钱给你，我的钱是要你用在所有灾民身上的，我不让你用作管理费，你内部怎么决定，我不管你那个，我捐的这100块钱就得用在灾民身上，所以从这个角度来看，红会的内部约定应该是不能对抗外部的捐赠的，这是一个问题，然后红会后来出来回应这个问题说我们这次不收管理费我们收 6.5％的项目支持费，然后这个项目支持费是根据什么来的呢？是根据国际惯例。我就说国际惯例很多，怎么这个时候国际惯例就来了？从这个问题上来看，管理费其实是一个组织化运行的一个成本或者怎么样。如果说自律程度很高的话，它会自觉的把这个钱降的很低，或者按照一个公平合理的，这次399亿，我可能只收1％或者0.1％，如果说一次是100万，我可能收10％或5％，它可能自觉的有这样一个比例的限制，或者有这样一个东西，但是现在看来呢没有，当然现在，刚才我有一个背景就是互联网，在互联网红会怎么收费，收多少钱都暴露在阳光之下，所以我的感觉就是你与其遮遮掩掩还不如顺应民意，提高你的自律能力否则以后大家也不会捐钱给你了。第二个问题涉及到监管问题，严格登记制度并不能避免后来哪些组织犯错误或者做错事，咱们中国这个思想就是管制和防弊，最好是组织越少越好，老百姓说话越少越好，这样大家就不会犯错。但是其实不是这样的，即使这个组织按照所谓的严格程序设定之后，它仍然会犯错，最典型就是前年还是去年的那个全国牙防组事件，因为没有监管，他们赚了很多黑心钱最后也不了了之。   对于监管的问题，财务公开是最重要的，现在民间组织是用各种各样的方法来公开自己的财务，但是官办组织缺乏，因为他们不需要这个竞争，它都可以获得资源，所以他们对于他们的财务报告还是采取一种例行公事的办法，敷衍一下。最后总结一下这次赈灾给我们带来很多思考很多经验，我不想这些经验这些思考，随着灾难的过去而被我们遗忘，等到下次灾难来临的时候才想起。谢谢大家！

 

谢谢韦老师以转型期的红十字会为代表这一公益组织一些善意的置疑，前些天刚刚颁布了个政府信息公开条例，我不知道这个条例是否适用于向红十字会这样的组织，如果那样的话，其实一些信息公开的问题就能解决，我们一些事业单位的确是比上不足，比下有余，是非常优越的一种社会地位，下面有请武汉大学法学院环境法博士生陈海嵩就抗震救灾中的行政程序问题作发言。。

 

陈海嵩（武汉大学法学院环境法博士生）：

 

感谢主持人，给我这样一个机会与大家一起探讨和学习。我选的题目是抗震救灾中的行政程序问题，首先报告一下为什么选择这样一个题目。目前抗震救灾的讨论，更多的是民法上和社会法的问题，但我认为行政法上也不该忽视，行政程序是应该注意的一个方面。在救灾方面，基于宪法上社会国的要求，国家有义务对公民实行救助，这是毫无疑问的，但是根据法治国的要求，国家或者说政府在履行这一救助义务的时候，必须要遵循一个正当法律程序，这个时候就涉及到紧急情况下的行政程序问题。大家的第一反映可能是说救灾这么紧急，遵循一定的程序有时候花很多的时间，那这个时候还要不要履行这样一个法律程序呢？我认为不能简单的说要或不要，要具体情况具体分析，因此我就总结了一些在紧急情况时相关行政行为涉及到的行政程序规定，跟抗震救灾有关的。首先，重要的一个就是城乡总体建设规划，在这次地震中，很多的县城、乡镇都被完全的摧毁，那么它要重建首先就要有一个总体的重建规划。根据我国城乡规划法第16条和22条的规定，县的规划必须经同级的人大常委会进行审议，经其同意之后再进行审批，镇的重建须经本级的人民代表大会做个审议之后才能进行审批，村庄由相应的村民代表大会做出一个审议，同意之后才能进行审批，这是一个规划审批的前置程序。那么大家都知道，这次地震之后很多乡镇人都没有了，基层组织被破坏，这时规划审批的前置程序就只能被排除。第二个，规划审批还有一个公众参与程序，城乡规划法26条规定，规划报送审批之前，须经公告，必须听取相关专家或公众的意见，公告的时间不得少于30日。昨天看了相关报道，有关部门说乡镇重建规划必须在6月30日之前完成，如果严格按照前述程序来，明显是不能按照国家的要求来及时完成的，因此，公众参与的程序应该简化。这是城乡规划的一个规定。然后第二个问题就是房屋的重建，依据建筑法第83条的规定，抢险救灾中的建筑活动不适用本法。因此房屋的重建中一些相关的程序可以排除，这就不多说了。第三个就是关于交通和公共工程在抢修和重建过程中，涉及到水土保持法、森林法还有一些相关法律中工程审批的一些程序，这个时候就应相应的简化，具体内容因为时间的关系就不展开了。第四个问题是环境影响评价程序的相关问题，因为我的专业是环境法，因此就这一问题多说一点。我们说在抗震救灾期间，行政部门或一些相关公权力机关非常有必要修建一些紧急性的建筑项目，比如说为安置灾民建设一些紧急生活设施，修建一些紧急性的临时工程，等等。根据环境环境影响评价法的相关规定，这些建设项目是应该进行环境影响评价的，但如果现在还是要按原先环评程序来走的话，肯定是不行的。因此我们说在这样一个情况之下，环境影响评价法第3章关于建设项目环境影响评价的规定应该说要给予一定的简化。第五个涉及防洪河道管理的问题，防洪法规定，任何关于防洪项目的审批，必须要有规划治导线的确定。这次地震之后很多的河就被改道了，或者完全没有了，灾区原有的水文和地质状态已发生很大的变化，有关确立规划治导线的行政程序应予简化。第六点就是行政执法程序的简化，对于一些紧急情况，行政机关应该依照情况适用简易程序。第二个大的方面，我简单的谈谈行政程序简化的界限问题，简化应该有一定的限度，行政程序简化的理论基础是国家紧急行政权，但显然这个权力也必须受到法律的规范，也就是说你什么时候什么行为必须遵循怎样的规范，不能说所有的行政行为都是紧急行为，因此应该有相应的标准来判断。我认为在理论上判断紧急状态是否恢复到一个正常状态它应该有两个标准，首先是一个时间上的期限的标准，那么还有行为目的上的标准，期限的标准就是说可以明文的规定一个月两个月是救灾的应急阶段，半年之内是一个中期的阶段，3年或更长的时间是灾后重建的一个更长期的阶段。行为目的标准就是说可以依据行为本身的性质对行为进行类型化，什么样的行为是应急性的可以适用简易程序，或简化排除相关的程序行为，什么行为不能简化，它是一个中长期的行为，不能简化相应的行政程序。在立法当中或者在法律完善当中，这两个标准应该是综合适用的，但有着先后主次的顺序，我认为是应该是时间期限为主，行为目的为辅来进行综合判断，这样理解是因为毕竟时间期限是一个硬性的规定，行为目的说老实话有点说不清楚，有的行为行政机关说是应急的，但我们认为是正常的，就无法判断，因此应该有个明确的期限规定，具体分为多个阶段，相应内容大家可以看我的发言大纲。最后，就是一个立法建议，在制定统一的行政程序法的时候，必须考虑到这个问题，在修改相关单行法的时候也要思考相应的紧急情况下程序的简化或者排除的问题。

 

最后用一点时间对刚才成都法院法官提出的问题作一回应。关于房屋倒塌的可诉性的问题，我的理解就是说房屋倒塌可能还涉及行政诉讼的问题，比如说，现在很多家长提出来说学校倒塌了政府部门应该作鉴定，在这个鉴定基础之上再来确定责任，根据这样一个在先的行政行为家长才能提起民事诉讼，我想这是一个现实的司法上的做法，估计司法解释也会这样规定。但是问题是，很多学校都倒塌了，政府也许只是鉴定几个比较大的学校，或者是媒体报道的学校，其他一些倒塌的学校可能就不鉴定了，那么相关受害人或者家长是否可以以行政机关不作为提起行政诉讼，请求法院作出判决，要求行政机关对相关校舍进行鉴定呢？这个在行政诉讼法上是一个课以义务诉讼的问题，我想相关的诉讼在日后可能出现，第二个方面，在行政作为方面也可能出现相关的诉讼问题，前面提到，在救灾过程中行政机关可以简化相应程序，但是由于目前的行政法律法规并没有相应规定，因此，有没有可能相关人员会提出说政府凭什么不履行法律规定的行政程序的问题，这个时候也可能出现行政诉讼，当事人请求法院撤销相关行政行为，我想这些问题都需要我们进一步的思考。谢谢大家！

 

王竹（主持人）：

 

谢谢陈博士从行政程序的角度对政府提出的要求，我总结了一下，是不是这么32字的建议：情况紧急，抓大放小，排除万难，简化程序，多方协力，应对灾害，快速高效，公平合法。给成都中院的建议可总结为：人民通过法院赶着政府走，我想是不是这个意思。下面请北京航空航天大学法学院的优秀毕业生，也是现在的中国人民大学的博士研究生刘亮做一个题为由抗震救灾引发的思考的发言。

 

刘亮（中国人民大学民商法博士研究生）：

 

每一次来到母校心情都很激动，觉得非常亲切。在这里，我要说三个“感”字，第一个是感谢，要感谢王竹师兄，还有尊敬的龙院长，还有我昔日的授业老师，徐老师，丁老师，还有张老师，从他们的课堂里我学到了很多东西，同样我要感谢给我这样一个非常难得的发言机会的各位师弟师妹们；第二个我要说的是感动，大家知道，我们的法学院在龙老师的领导下，在全体师生的一致努力下，我们法学院发生了很大的变化，说实在的，作为校友，我是非常感动的；第三个是感激，感激在这次抗震救灾中解放军和志愿者以及其他一些组织对这次抗震救灾所付出的努力，和他们做出的卓越贡献，让我们看到了人性的光辉。

 

我今天要讲的问题非常简单，事实上在此之前我准备了两套方案，第一个是专门讲民法学问题，后来我的导师说民法学的问题太多，你拿一本教科书，从头到尾都涉及到了，后来我就改变了这一方案，就这次事件所折射出的法律问题，谈一点自己的感想，因此，我今天的发言没有一个体系，只是自己思想的一点火花。

 

我首先谈到的就是我们国家在应急组织机构建设方面的不完善，我们国家是把应急机构组织中心作为应急机构来建设的，每次发生应急事件成立一个指挥部，某某总指挥，某某副总指挥，事实上没有把它作为常设的工作来抓，而且应急机构是分类、分部门来建设的，海商、消防和核事故应急机构已经基本建成，但是国家地方政府部门并没有建设重大灾害综合应急中心，几乎都是在突发事件发生之后成立的指挥机构，这在效率上与常设的应急机构是很难媲美的，这一点，美国的经验是值得借鉴的。美国实际上是建立了一个比较完善的应急管理体系，形成了联邦、州、县、市、区这样一个五级的应急机构，这样的机构比较全面地覆盖了美国本土的各个领域，前段时间，我没有考察，周孝正老师做了一个调查说在地震发生之后在10小时之内，实际上可以救出尚可生还的人的几率是95％，在10小时之外，只能救出5％，就是说在10小时之外只是做了一个非常小的工作，那么这就跟我国没有一个常设的统一机构就恐怕有很多问题。

 

第二个问题，就是刚才龙老师和周老师也谈到的保险问题，我自己翻阅了一下美国和日本的一些法律，美国在1950年的时候制定了一个灾害救助与紧急援助法，这是第一个应对紧急事件的法律，规定了重大自然灾害的救助原则，还规定了灾害发生时，联邦政府对州政府以及地方政府的支持，同样适用于除地震以外的其他的自然事件，在2000年10月30日，这部法律进行了修订，这次修订，对美国法律法典的公法部分进行了修改，在标题5410条1款4项明确提出了鼓励个人、州或地方政府通过保险的方式来减轻联邦政府的责任，刚龙老师和周老师提到我国保险实际上不将自然灾害作为承保范围，因此说国家在法律引导上明显做的不够。

 

下面是我自己思考的一些散的问题，在这次抗震救灾中我觉得我们国家体现了两种精神和一种理念，两种精神就是以人为本的仁爱精神和不屈不挠的抗争精神，一种理念就是反映了执政党民为邦本的治国理念，特别是把5月19日到21日设为全国哀悼日的规定，是对我们的一种文化文化和民族精神的弘扬。第二个就是国家应急预案的法制基础，大家知道日本是一个地震多发的国家，处于地震带上，它制定了很多关于地震的法律，比如说灾害救助法，大规模地震特别措施法，地震防灾措施特别救助法以及建筑基本法等，实际上它通过立法形成了一个完善的法制体系，我么国家在这方面做的也是不全面的，日本这个国家还特别注重防震救灾这一意识的培养，技能的培训，地震知识的培训，我们这次地震中，死难的很多是学生，他们对相关知识的了解就是非常欠缺的，我觉得在中小学每年应进行至少2次的演习，应该有这种意识。第三个是公司法在修改的时候规定了一个社会责任，企业进行捐款捐物是一种值得嘉奖的行为，但是从法律的角度讲，特别是公司与股东的关系来讲，股东的财产主要是体现在公司的财产里面，这时，对公司捐款款物的额度是否应当有所限制？这是一个值得思考的问题。因为时间关系，我就说这些，谢谢。

 

王竹（主持人）：

 

唐太宗说以史为鉴，以魏征为鉴，刘亮的发言让我感觉是以比较法为鉴，以刘亮为鉴。那么现在我们增补一个发言，由中国政法大学法学博士，中国人民大学法学院博士后邓建中博士作发言。

 

 

我之前没有准备发言，只是听了大家的发言有些感想。到目前为止，我听到的都是物理方面的问题，那我们知道，人是所有科学包括法律的一个媒介，那么自然灾害是一个中介，通过这个中介我们发生了人与人之间的关系，法律关系发生了一些变化，发生中止或变更。讨论这个问题，应该有个背景，就是大自然灾害，我们应该讲视觉定在非常态来谈论问题，应在应急这个状态探讨这个问题，我们的视觉应适度超越法的范围，我们应该考量社会政策，公平正义的价值，在这个层面上说我们的法律应该作一个扩充解释，这是我的第一个想法。

 

第二个我认为不可抗力应该是个具体的发展的概念，即使地震这样的事情也要具体分析，5月12号我们可以认为它是一个不可抗力，但是后面的余震我么的政府地震局都报告了，那么这些是否能定为不可抗力？

 

孙老师现在不在，我刚听他的讲话很受启发，他把两个行为社会捐赠和税收优惠放在一起讨论，我就在想：这两个行为能作为因果关系来联系吗？国家就必须要优惠，当然他的考虑是善意的。我觉得首先税法是一个法定义务，捐赠是一个社会义务，这两个义务之间的可置换性值得我们思考，这是一个回应。

 

又回到开篇我说到的问题，就是我们应该回到人本身，人身外之财物可以作为一方面，但人本身比如说人格权可以作为一方面来考虑。这个关于人格权张老师有很多说明，大家可以从人大民法网看到。我自己考虑还想作进一步的考虑，人格权具体的内容方面，侵害行为方面，首先说内容方面，人格权包括生命权，健康权，身体权，以及隐私权。第二个就是人格权保护方面的利益冲突，昨天法制日报的记者告我说，救人的时候，有记者说等一下，让我采访下，但因为抢救的原因，记者没有采访，这就关系到生命健康利益与新闻言论自由、新闻自由之间的冲突，还有相关问题，不久我要在法制日报发表相关的论文。再一个就是我们面对问题的框架，在应急状况下，研究问题不仅要知识还要智慧，知识就是说我们已有的法律资源行不行，如果不行，我们怎样开创新的制度？这方面的具体想法可以参见杨立新老师的文章，我自己也有些具体想法，就是在目前所有的法律框架下是否能满足他的需求的问题。国家社会个人三种角色的统一，在社会学方面他也有一个公民的人格权保障的问题。这一点是非常重要的，这个呢我们国家在救助方面他的义务是义不容辞的，刚孙老师从税法即缴税的问题来处理。在我们国家立法是有过程的，是有时间要求的，那么在新的借鉴别国的法律诞生之前，目前应是相关部门，也不需要最高法院，也要考虑中国的国情，救灾过程当中，统一的考虑相关问题，才会更加持续的有成效的，我们不要忘记中国是一个多灾的国家，也就是说中国老是忘记历史重复历史，应该在法律方面让我们的灾难历史永远的成为过去，好，我就说这些。

 

 

谢谢邓建中博士理性的社会解释和激情的法理回应，好，那现在我们请北京航空航天大学法学院副教授张晓茹博士发言。

 

 

我谈一下自己的想法，一年半之前，我在南通的一次会议上认识了我们成都中院研究室的何良彬主任，当时他精彩的发言给我留下了很深的印象，那么今天能在这个场合这个时期见到非常高兴，我针对何主任的问题发表一下看法，在这种特殊时期，纠纷的可诉性问题钱律师和龙院长都已经谈到了很多，钱律师主要是从社会稳定的角度谈了比较慎重的看法，龙院长在此基础上谈到了房屋倒塌的问题，以纠纷类型化的视角谈到了某些房屋的倒塌还是可以受理的，那么龙院长讲到了农民自建房以及学校医院这些地方的房屋倒塌所应采取的态度，我也完全的赞同，我想有一块重要的我想补充的就是商品房的问题，因为它涉及到银行按揭的问题，刚才有几位博士从实体法的角度上已经谈了，那么我想既然实体法上没有问题的话，从诉讼法的角度来讲的话，商品房的倒塌也应该具有可诉性，那么就是业主对开发商的起诉问题，我不赞成钱律师说一概不受理，因为我们不想把业主对开发商的不满转移到政府身上或者转移到法院身上，既然有实体法作为依据的话，我们还是应当受理的，业主的起诉权应当受到保护。所以从是否受理来讲，我主张受理商品房倒塌或开裂案件，还有就是应采取的诉讼对策，在程序上如何面对的问题，我想我们国家虽然没有集团诉讼制度，但是有相似的代表人诉讼制度，人数不确定的和人数确定的代表人诉讼制度，在当今这种情况下，灾区的情况，法院采取人数不确定的代表人诉讼制度会好些，因为不要谈一个小区的多少人被解救出来是未知数，就算，解救出来安置在何处也是个问题，因此采取人数不确定的诉讼代表人制度，在一定期限内，他没有登记的话，在判决生效后，既判力可以扩张到这些人，这样可以提高诉讼效率，也方便了业主的这种诉讼。受理之后，我觉得我们的法官在一定范围内应行使释明义务，或者说行使自己的释明权，比如说证据保全的问题，证据的提交问题，因为房屋已经倒塌，最简单的商品房合同都可能找不着，这时我们可以责令由开发商来提交这些证据，总之，有实体法为依据的情况下，诉权应受到保护，起诉权不可剥夺，胜诉权则要靠证据。另外在案件审理中可能还涉及平时不多见的问题，比如说诉讼担当的问题，非正当当事人更换的问题，需要在诉讼中特别注意，另外一点就是诉讼费用的减免问题，刚才钱律师也谈到了，这就是我对何主任问题的一点看法，好，谢谢！

 

 

谢谢张老师在程序角度对这个问题细致的发言，那么我们现在就开始进入第二个阶段的自由讨论阶段。

 

 

我要和周友军博士展开一点不同讨论。我前面说的是这里面是格式条款的问题，并不是所有的免责条款，当事人都约定好的当然不负责任，这当然是毫无疑问的，但是合同法的第41条规定，在格式合同中你免除自己责任这种条款是无效的，所以我们先要确认，跟买方人签订的保险合同是不是一个格式合同，在实际中购房者有没有商量的余地，所以很多人连签了字都不知道。周老师又提到，免除责任是以责任存在为前提的，这个我也承认这一点，至少说以义务存在为前提，比如说我让你去煤矿采煤的时候，我说发生矿难我不承担责任，其实确定有一个前提就是矿主对他的安全保障是有义务的，这一点我认同他的看法，然后我们又回到原来的问题，这个房屋险是什么险的问题，不是人身保险，房屋保险就是对自然灾害的保险，目前的房屋保险里面他有14中的保险范围，是非常明确的，这14中的保险范围就是自然灾害，那我们想想在西北根本就没有雨可是它这个保险合同里面就有对暴风雨的保险，这明明是敲诈么这，根本就不可能发生的事情我跟本就不可能有和你商量的余地，我投保就是为了保障不确定的自然灾害。因此保险合同是绑架式的保险合同而不是自由签订的，我国家并没有把地震作为除外责任，它实际上是有附加险的，这是第一点。第二点就是孙老师提到的上帝行为来解释地震的不可抗力问题，那这么来算的话，战争是不是一个不可抗力，它当然不是，而是人类问题，那他算不算不可抗力？还有邓建中博士提到了，余震是可以预见的，可以预见的话，那算不算不可抗力，因为我们对不可抗力的定义就是不能预见不能避免不可克服的，那余震既然是可以预见的那它算不算不可抗力，我觉得这里有个解释论，也就是说当我们在签订合同的时候这是不可预见的，从这个意义上说，余震虽然是可以预见的但仍然属于不可抗力。再提到我前面提到的关于奉献的负担，我把房屋出租给承租人了，收了5年的租金，但承租人住了1个月房屋就毁了，那么承租人要求我偿还5年的租金，当然对于房屋的家具我可以依不可抗力来免除责任但是对于租金我怎么办那？有两种解释理论，一种是说，依照不可抗力所造成的合同的不能履行，那我可以不返还租金，甚至还可以说，我房屋已经交付给你了，交付了风险就转移了，所以你还需对我房屋的损失承担责任，这就回到我前面说的风险，损失分担和责任分担，这三个概念如果不搞清楚所有的案件都没有办法办了，如果分清了是可以解决问题的，好的，谢谢！

 

 

我要宣布一下政策，每个人发言不要超过3分钟，现在请丁海俊博士发言。

 

 

我不会超过3分钟，接着张晓茹老师的话我们接着往下面走，我觉得对商品房这个问题应该这样来想，先分清责任，行政责任和刑事责任，这个不分主体，只要房子有问题，就应该追究，但是具体到民事责任侵权责任赔偿责任，我觉得还是应该区分到主体的，比如说国有企业盖的房子，国有企业出钱和国家出钱没有本质上的区别，像这样的我们侵权法或者民法就不管，反正都是由国家出钱，就不受理了。但是非国有企业还是应该管一管，因为国家出的钱并不代表你非国有企业的钱，这个我认为可以从这个角度来讲，那么这是责任主体。责任主体再往下走就是赔偿范围，究竟让他怎么赔，我觉得不能让他赔太多了，要赔多了这个企业就真的要破产了，破产了，对于请求权人也没有太大意义。我觉得，人都去了，亲属就不要起诉了，要起诉也是个继承的问题，这个就不管了，活着的人管管医疗费。再一个就是财产损失，财产损失不包括房屋以内的所有损失，也就是说开发商赔到一个什么样的范围呢，就是说再建一个类似的房屋让你住进去就完了。这样操作非常具体，当然在司法审判中具体怎么操作还是应具体讨论。我是觉得这样比较具有合理性，好，谢谢！

 

 

对于刚才徐老师说的我想说两句，徐老师刚说西北不可能有暴风雨，其实我们也想不到南方会有大雪，其实这都在保险的范围，但是我还是不同意周师兄刚才说的大数法则，因为我自习阅读过保险法则，它虽然对地震是免责的，但是它对火山海啸都是包括在内的，但是按频率来算的话，都应该在免责范围之内，这我是不同意的，最后一句话就是想说，就是不可抗力的翻译也就是act of god，我认为这是来自于欧洲英美宗教法上的比喻，最开始说上帝是什么什么的时候应该是成吉思汗，打欧洲的时候说，铁骑是上帝之鞭，也就是说呢不可预计的不可预料的铁骑下次会出现在什么地方，因为这支军队象疯了一样不可抵挡，所以从此以后要叫上帝是什么，就是上帝要降临到人身上，不可预见的事情，也就是不可抗力。谢谢！

 

王竹（主持人）：北航法学院的付翠英教授赶来了会场，有请付老师发言。

 

 

谢谢给我个机会。我刚才在友谊宾馆开一个中国第一届破产法论坛。地震产生之后让我们看到了个人破产的亟需，个人贷款为什么亟需呢，这个中央政府提出了，银行的核销问题，也就是说个人欠银行的债务分为两部分，一部分是还没有入住，那么可能跟开发商签订了合同，还有一部分就是已经入住了的按揭贷款，这个可能还是跟银行发生债券债务关系的，那怎么把这个债券债务免除，我觉得个人破产制度确实是到时候了，我在我的一本破产法的书里面提到，关于破产法的寿命，虽然很扫兴，但是这对消费者个人人权性质的问题也是一个亟需。也就是说你不给它个人破产的机会就等于剥夺了它再生或重生的机会，所以刚才也接到消息说正在加紧制定个人破产法。我期待着。好谢谢！

 

【徐绪辉博士插话：付老师那个核销我补充一下，核销并不是债务免除，核销是银行讲自己的准备金拿出来填补所不能收回的钱，所以我发现这个债务人以后有钱了我还是要跟他追偿的，所以现在电视上播出好象是很人性化的，核销并不是债务免除。我同意你说的应该破产。】

 

【邓建中博士插话：刚付老师谈了个人破产法。我认为任何法律的制定不仅有知识还要有智慧，考察个人破产法也是这样一个问题，现在最佳的时机来探讨，因为这个法律在一个民族里面有他的历史性，有很多的社会观念在里面。我个人倾向认为现在不是最好的时间探讨个人破产法。】

 

 

感谢邓师兄的发言。说到这里，我也利用主持人的权限也多说几句。我觉得在社会应急体制下可以有一个比较短暂的可以有一些针对某一范围的，某一社会人群的临时的个人破产制度。我倒认为并不一定因此为契机去制定一部个人破产法。刚刚在茶歇的时候我和蒋庭长探讨了一个立案的麻烦事，担心其家长会告学校，刚才我表达了一个看法就是我认为学校没有损害赔偿的责任，这里我详细的解释一下这个问题。法发2000（26）号，就是原来的案由的试行，把建筑物倒塌的责任规定在第二部份第九类特殊侵权纠纷的第228种。那么2008年刚颁布的法发2008（11）对侵权法的案由采用了新的排列方式，对于侵害各种绝对权的都是在各绝对权下面，对于同时侵害人身权利和财产权利的以及适用特殊侵权的案由是单独列在债权案由下作为第二级的案由。民法通则126条关于建筑物倒塌致人损害的责任是规定在第11大类的117条，将这个法条分析开来看就是建筑物倒塌造成他人损害的，所有人、管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。在这个过程中，问题的焦点就是第一，不可抗力可不可以作为自己没有过错的抗辩事由，第二个就是明知对方没有建筑资格而委托是否能够证明自己没有过错。现在的问题有两条，如果说不可抗力应该是不涉及后半段的，委托是不是有过错的问题要看主观上有没有共谋，有共谋要承担连带责任，如果没有共谋的话，建筑法上只有69条第一款监理单位和建设施工企业弄虚作假降低工程质量承担连带责任，其他都没有规定连带责任。所以对于学校的赔偿可能是不需要立案的，在我看来，除非他们有证据证明他们有共谋。好，请龙院长做最后的点评。

 

 

这一阶段一共有十个发言人，涉及的主题面，有社会法方面的，也有行政法方面的，程序法方面的，还有交叉性的，发言都很精彩，在这些发言里面提出的问题也很有启发。在社会法方面，主要是捐助与税法的关联等课题，保险法方面，主要是商业保险，但也涉及到社会救助、社会保险、保障这些领域，行政法方面的，则有应急时的行政程序应对问题等。周友军博士发言主要在立法论和解释论两个层面对保险相关问题做了一个比较深入的分析，并且提出了法律的归法律的结论。当然他并不是直接给出了大家都认可的答案，但是分析很深入。孙新强教授提到国家在大灾害面前当然承担救助、帮助的义务问题，由此提出社会捐助与之关联，体现在税法的相关减免上，特别个人捐助与税法的关联问题，我们国家对社会捐助在税的优惠方面的制度建构还不是很好，很多地方是很模糊的，我们要鼓励社会的重建，让社会自动的动员起来也是值得考虑的，但这个前提是国家首先负有法定救助义务，然后是社会在自动帮助国家承担责任时怎么置换的问题。医科院的曹艳林研究员对重大自然灾害的医疗救助做了一个很完整的法律介绍，提出了改进方面的建议，包括对某些模糊地方的细化修改建议，研究比较全面。让我们感觉到，这次重大自然灾害在医疗救助这方面做的还是很不错的，防疫也做的很好，但是这个“好”还是有自己的相对性，因为可以更好、更及时。例如，医疗单位在设备上还存在着制度的局限性。我们的消防可能更多的是体现在应对火灾方面，而不是一个广义性的消防，一个社会救助领域的消防。韦祎博士对中国慈善捐助法制化在整体上做了一个发言，提了几个比较重要的建议，特别是提到多元慈善组织的建议，另外我国成熟的慈善组织不足，导致在应急捐助的时候缺少可信赖的依托，引发很多问题。陈海嵩博士在应急时的行政程序研究里面提了一个非常有意义的视角。过去有一句古谚叫：枪炮响处法无声。在重大的突发性事件发生之后，常态性的法，特别是行政法这样的法，就不能按照常态法去执行了，应该启动应急程序，弱化行政的常态程序。另一个很有意义的问题在于他提到了应急是有阶段性的，在某个时候要特别应急，在某个时候要松弛下来，不太一样。他也提到了可能涉及的行政诉讼问题，我觉得这些课题很有意义，应急法和常态行政法的关系。刘亮博士提到了几个很重点的问题，一个是应急救助的组织体系问题，在应急救助的情况下，我国的常态的组织体系可能还不是很完善，这个方面需要加强。另外提到了一些比较法资料，比如美国对紧急救助的立法，我们可能还很缺乏了解。他也提到我们对于地震的强制保险缺乏引导性。后来加入的几个发言，张晓茹博士从民事诉讼程序角度做了一些很有意义的建议，对上一场法官提出来的问题做了回应。特别是提出来的商品房问题我觉得很有启发。这里我插一句，对于商品房的问题在发生诉讼的时候，关于地震作为不可抗力在法律上是可以事先推定的，举证责任应该落到主张人之处，所以诉讼的问题要和这个问题结合起来。不可抗力问题并不会一下子就使得当事人变得不可诉，但举证问题有一个过程性的转换考量。邓建中博士做了一个有突破性的强调过程性讨论，非常有意义，地震通常被认为是不可抗力，但是余震和其他自然损害原因可能还会有一个具体化的过程问题。付翠英教授对个人破产问题的提出给我们很多启发，特别是居民住房有按揭的情况下，个人破产意义的凸显。但也应注意一个问题，就是邓博士回应当中提到是否因为这个极端的个案（地震灾害某种意义上说是个案）来推导出立法基础具备，也值得我们讨论。总的来讲，我觉得下半场的发言和上半场同样精彩。当然我们今天的研究是不会很快就有结果的。但是，实践马上就会面临这些具体问题的挑战，所以会后我们应该强化这些研究，尽快提出一些有价值的对策出来。我甚至觉得我们的最高人民法院应该组织一些更高层次的研究，目前这些问题应该尽快提上日程。好，我就做这么一个点评。主持人委托我宣布，今天的会到此结束！谢谢大家的参与和支持。

 

[北航法学院007级研究生姜于、雷玉娟、连敏芳同学整理。已经发言人审阅。]