谭华林博士（主持人）：

 

王竹博士是来自四川成都应该说是地震的地区，所以他的感受和别的嘉宾有很特别的地方。接下来有请中国人民大学的陈龙业博士就“震后按揭房屋的灭失与其按揭之物担保责任的消灭”作主题发言。

 

 

大家下午好！首先很荣幸今天能在北航这个法学的殿堂关于屋保的按揭问题做一个粗浅的看法。本来是想就网上热议的关于地震之后按揭问题。我的侧重主要是按揭的担保责任的问题，而没有谈还款的问题。

 

首先我谈的第一点，是我国的房屋按揭和英美法系的房屋按揭不是同一个概念。我国的按揭应该说是颇具中国特色，我个人的理解是在我们的按揭当中，它的法律关系可以说是相当复杂，其中有一点是房屋购买人对于银行的一种物保的责任，而我对银行的这样一个物保的责任，我认为无论是从登记的方式等等各个方面，我觉得具有浓厚的抵押的性质，后来我就将这个物保责任界定为一种抵押的时候，地震当中房屋的灭失，这种标的物的灭失而导致抵押权，即按揭中的抵押权抵是否消灭的问题。在我们国家采取的是房屋与土地分离，作为不同的权利客体的行为，即买卖中的一体转让，在地震中，房屋的消灭并不代表土地使用权的消灭，那么我们通常所说的抵押是房屋和土地一起的抵押，而在地震导致房屋消灭之后，其土地使用权依然存在，房屋之上的抵押应该是消灭了，该建筑特地使用权的价值依然存在，那么在这种情况下，土地使用权的抵押应该不能消灭，那么接下来对这个问题在进行引申一下就是说，如果土地使用权的价值依然存在之后，在新的土地之上建立新的房屋，那么这个房屋是否是原房屋的一个物上代位性的问题。我的观点是房屋之上的抵押权已经消灭，那么这个时候死亡的东西就应该是不能再生了。所以说这样的一个新的房屋哪，这是一个新物，这个新物并通过建设是原物的生产也好加工也好，是一种对所有权的一种原始取得方式，而原始取得的基本理论，这时候新建的房屋是没有任何权利义务负担的所有权，但是，在这个时候的土地使用权上依然存在抵押权，那么如果银行在这个时候实现抵押的话，这时候适用我国《物权法》第200条的规定，是对这个土地使用权抵押之后的新增房屋，而不适用182条的关于抵押的一个规定，这是我对消灭的一个看法。

 

下面谈谈担保物权中标的物容易产生物上代位性的关系，在我国《物权法》的规定中，存在一个补偿金、赔偿金和保险金的问题。我认为保险金的性质要依据现行法律的规定作为一个基本的出发点。我们现在关于房屋的保险，不存在地震作为保险范围的规定，所以按我个人的理解，所以在银行的按揭抵押中是不存在保险金的问题的。所以说对于按揭中抵押的物上代位性的保险金是可以排除的，大家对与企业中的财产险，一切险等等另当别论，我在这就不讨论了。

 

下面谈谈赔偿金的问题。杨老师还有张老师以及王竹也进行了讨论。那么，对于地震导致房屋灭失，但是我在建房时是由震级保证的，当然这个也没有实地考察过，如果在保险中有关于震级保证的规定，那么它如果有这种震级保证，那么关于赔偿金的问题，我觉得，从单个角度来谈这个问题，我认为是正确的。在刚刚谈到这个原因力的问题，就是说，至于这个赔偿金，有震级保证的赔偿金是属于侵权还是违约责任哪,我认为可以考虑一下的。赔偿金，，即有震级保证但是没有达到震级保证的情况下，是存在赔偿金的，尤其是在建筑质量不合格的情况下，但是关于赔偿金如何计算则是原因力的问题。

 

我还想谈一下补偿金的问题。那么，我对补偿金的理解，在征收征用当中，我看到关于风险负担的文章当中，至少我看到的关于风险负担的文章当中是没有关于拆迁和征收中的风险分担，我认为这个地方同样存在标的物移转所有权的一个过程，类似于合同法中存在的风险转移记忆标的物所有权移转分离的过程，我在这类比着买卖合同当中，这种风险移转的规则，并倾向于对于征收征用，对征收当中，对于被征收人这样一种弱势群体的保障利益出发，他的风险负担的移转规则应该是在被征收人丧失对房屋占有之时，风险就发生移转。也就是说，我不管你给没有给补偿金，但是只要我从这个房屋搬出，无论是被强制搬出还是自愿搬出，搬出之时，我丧失控制，那么，这个时候的风险就移转国家政府，那么在这个过程当中如果发生地震，这个时候国家或政府还要给予补偿金，而这个时候的补偿金当然是银行抵押权按揭当中的代位物，我的这个理解也是仅仅有一个想法，应该还需要进一步思考。

 

最后一个就是说说国家抚恤金的问题。关于国家抚恤金的问题，不仅限于房屋灭失所给予的，这算不算抵押权按揭中的物保的代位物哪！我认为这种抚恤金具有严格的人身属性，它不是一个原房屋的变价物，只是国家的一种抚恤，这个你不能把它作为一个抵押权的代位物延伸的客体，那么接下来的一个考虑，哪怕在这个时候，国家的抚恤哪怕是给你建了一个新房，这个时候的新房也不应该是抵押权效力所及。

 

因为时间关系，我就谈这么多，欢迎大家批评指教。

 

谭华林博士（主持人）：

 

谢谢陈博士的发言，他讨论的按揭房屋的灭失之于担保责任的影响的是当前热门的话题，在接下来的自由讨论阶段我想可能还会有更深入的讨论。下面有请中国人民大学的朱巍博士就“地震涉及的债法相关问题”做主题发言。

 

 

我想先接刚才徐老师的话，徐老师认为土地是属于国家所有，所以国家应该为土地的摇晃负责。我觉得这个在历史上是有根据的，因为以前的理解是有一个乌龟在下面，地震是因为乌龟动了，而地震的原因是因为君者失道（当然现在不能这么讲了），所以就要对灾区减免税赋。汶川地震引起的债法上的问题是在太多了，因时间关系，我就挑几个讲一下。

 

首先特别感兴趣的是不可抗力、情势变更和商业风险之间的关系。昨天开会的时候姚辉老师讲的是情事变更的原则和不可抗力其实是个上位和下位的概念，情事变更包括不可抗力。我想在此是否可以把不可抗力放在中间，往上延伸可以延伸到商业风险，往下延伸可以延伸到情势变更。但是我们国家没有规定情事变更在合同法里，当时没有制定的原因经过我考察其中的一条原因就区分不了情事变更和商业风险。其实不仅如此，它和不可抗力之间的界限也是不好区分的。但是在现实中是不可避免的。比如北京也是地震波及的地区，由于地震北京的房价受到了影响，那么可不可以说因为地震不可抗力我取消房屋的买卖合同呢，当然是不可以的。大家都买股票，由于四川的大地震很多股票都停盘了，我可不可以说停盘是因为不可抗力引起的，那么可不可以把股票退给我呢，也是不可以的。其实深层的原因都是包含在不可抗力、情势变更和商业风险里面。我简单的说几句，不可抗力、情事变更和商业风险的区别和联系，大家都知道不可抗力在我国民法中是免责的是由，而我国对与情事变更没有规定。那么我想情事变更在我们国家是否可以分为两种情况，第一种方式是通过具体的案例，报最高院进行审核。第二种方式是不是可以扩大对不可抗力的解释，比如说不可抗力只能解释合同，不能变更合同。是不是让不可抗力向上延伸到情事变更里，解释合同，这是要区分对待。另外和商业风险而言，单独比较不可抗力和商业风险、商业风险和情事变更。对商业风险来说有两种情况一种是客观的，一种是主观的，主观的是判断失误，投资的失误等等，这个很容易和情事变更相区别。而客观上发生的事变并不能和情事变更相区别。我提出份两步走，第一步是发生的具体事变有没有影响到合同成立的根本目的和根本基础，这个引入一个“度”的概念，如果确实影响到了合同成立的基础，或者是合同的根本目的的话，那么就是情事变更；如果没有影响到合同基础或是根本目的，那么我们就需要推到下一步，下一步看就引用成本核算的办法。比如说履行成本极度的增加，是出乎当时订立合同时的目的，而且使得履行合同利益不足一提，这时我们是否也可以向情事变更的方面考虑一下。因为时间关系我想说下一个，如果大家想看详细的话，我最近有几片约稿，可以想看。

 

下面我想说的是悬赏广告，悬赏广告有人说是契约，有人坚持法律行为说。这个都不重要，悬赏广告认为最本质的东西是将义务权利化，将义务利益化，使得本来没有义务去完成悬赏广告义务的人通过利益刺激去承担这种行为。所以在此之下尤其是在地震发生的时候悬赏广告特别多，我觉得悬赏广告的履行应该有限制。首先第一个限制是悬赏广告的履行之人必须是没有法定义务之人才有权利去领取赏金。如果他的本质职责就是完成悬赏广告的行为的人的话，他就没有权利去领取赏金。但是这里有一个例外就是人民警察在任何时候，履行自己的职责比如保护人民的生命，寻找遗失物的行为都是在履行自己的职责，他是没有权利领取赏金的。还有一点就是在发布悬赏广告的时候，如果做出了说明说这些职务行为的人也可以领取赏金的，那么这些职务行为人是可以领取赏金的。还有一个问题就是重叠之债的问题。比如说，我丢了10万块钱，刘亮咱们关系很好，你知道我捡到了我的钱，知道我要发悬赏广告。你想好了要等我发悬赏广告的时候咋还给我，其实在我法悬赏广告之前就形成了一个债，是不当得利之债。在我发了悬赏广告之后他把钱给我了，这是形成一种悬赏广告之债，两个债发生矛盾。在法律上没有特别规定的情况下，不当得利之债是大于悬赏广告之债的。如果承认了悬赏广告之债上的话必然否定了不当得利之债，就是违法性否认了合法性，这是不可思议的。最后对于悬赏广告来说我想说一下，戏谑行为不是悬赏行为。关于戏谑行为我前段时间和杨老师写了一篇文章，但是地震之后发现这个文章还有一点点的欠缺。就是戏谑行为的范围没有好好规定。当时戏谑行为只是把它认为是游戏行为，其实这是完全不够的。因为我看的很多的镜头是岁数很大的人在废墟前哭喊，谁把我的孩子就出来我就把全部的财产送给他，当时我就在思考一个问题，他这个话是戏言吗，如果是戏言他不可能是游戏的目的而说的话。我觉得应该是一种感情的表达，是一种广义上的戏谑行为，我看龙老师的民法总则的时候，其实他对这方面也有一定的阐述。所以要对戏谑行为看的化是否要从效果意思、目的意思、表示行为几个方向来考察，你说这个老太太在这喊谁把我的孩子救出来我就把我全部的财产给他，他真正的起法效意思吗？我们说肯定没有，所以说它没有效果意思，而表示行为来看的话，它把这些话发在报纸上了吗？也没有。所以表示行为的场合具有不严肃性，而行为目的上来说，它根本不存在行为目的，所以我认为这种行为是戏谑行为的扩大解释。

 

这里还有一个比较有意思的是不可抗力的条款，对于不可抗力条款，前两天和杨老师起草一个《关于审理城镇租赁房屋适用法律若干问题的解释》，这个比较长，当时就提出是不是把不可抗力中房屋租赁合同的对承租人不利的条款仿照德国的立法模式，将对承租人不利的所有协议都作废，我觉得这个是符合不可抗力条款的，因为不可抗力条款是对不可抗力的具体化，也就是说很有可能被具有优势的一方变为免责的条件，比如说我和龙业订了一个条款，规定什么什么是不可抗力，其中没有规定地震。在法官进行解释的时候一般出现两种情况，一种是根据具体条文解释，因为我们两个之间互相分担的风险事先已经约定了，后来不能再更改，第二种情况就是按照诚实信用的原则来解释，但是据我了解中国现在的普遍做法是前一种解释，所以就把地震排除了，也就出现了刚才徐老师说的那种情况，比如保险合同的格式条款的问题，所以我觉得引入德国物权法上的这条规定会好一些。谢谢。

 

 

谢谢朱巍博士的精彩发言，我们也希望越来越多的不可抗力变成可以抗力，人类科技水平发展使得这一方面的法律问题逐渐变得小一些.那么下面有请第一阶段的最后一位发言人刘召成博士就“地震背景下的亲属和继承问题思考”做主题发言。

 

 

非常荣幸能够来到北航法学院做报告，5.12大地震发生后，全社会都在关注灾区的情况，现在我们尤其关注震后孤儿的抚养问题和无力抚养的未成年人的安置问题。今天我主要讲一下收养的问题，再简单讲一下继承的有关问题。

 

我国《收养法》对收养做了规定，我要着重说一下关于被收养人年龄的问题。我国《收养法》第四条就被收养人的年龄做出了限制性规定，即被收养人应当是不满十四周岁的未成年人，但这是在社会常态下的一种规定。（四川）发生了8.0级地震以后出现了严重的紧急情况，这种情况下，很多孤儿和家庭无力抚养的未成年人产生，在这些人中不乏十四周岁以上的未成年人。我认为地震对这个年龄段的人造成的影响更加深刻，他们的精神创伤更难抚平，所以应该将这一年龄段的未成年人列为被收养人的范围，重新组成家庭，以父母的关怀和照顾尽量抚平地震对他们的影响。第二个问题是对收养人收养数量的限制。我国《收养法》第六条和第八条规定：收养人应该无子女，并且只能收养一个子女。我国《收养法》还特别规定一些社会福利机构抚养的孤儿、找不到生父的弃婴，继父母收养继子女可以不受这一限制，但是我认为这样的规定是比较狭窄的，无法解决在地震情况下造成的问题。我国《收养法》第六条和第八条的规定是对我国计划生育政策的不正确的理解。计划生育政策的目的是为了限制我国人口的增长速度，收养制度不会从总量上导致人口增长，所以这一限制是不合适的，起码在地震这种情况下应当予以松动，为以后修改《收养法》积累实践经验。

 

现在大家很关注收养问题，很多网友（大家在网上可以看到）都急切的希望能够收养灾区的孤儿。在这种爱心之下我们应该考虑到收养制度是建立拟制的父母子女血缘关系，是重大的人身行为，我们需要慎重的对待它。很多网友出于一时的爱心，没有考虑到它的法律后果以及对被收养人的重要影响。我们认为这些出于善意的爱心网友可以通过助养制度去奉献爱心，帮助灾区的孤儿。而对真正有条件收养孤儿的人我们建议设立试收养期制度，就是在收养登记以前先设立六个月的试收养期，通过试收养期使得收养人与被收养人双方都有一个适应的过程，并且给收养人一个冷静期，在这个期间内思考他是否做好了收养的准备，这样的制度对收养人和被收养人都是有利的。还有一个问题是加强对收养人实质条件的审查，完善监督和惩罚机制。在地震的情形下，全国人民众志成城共同克服这一困难，但是我们也能从网上看到一些利用国难抢劫救灾物资的不良行为。我们在收养儿童的过程中也需要考虑到有些居心不良的人会利用收养孤儿，让孤儿乞讨牟取不当收益，所以有必要对收养的实质条件进行审查。另外，送养人和登记机关需要对养父母履行义务进行监督，对虐待、遗弃被收养人的情况要依据我国《刑法》相关的规定追究刑事责任。

 

下面我简单的说一下继承的问题。我国的继承包括遗嘱继承和法定继承，在遗嘱继承中我国规定了几种法定的遗嘱形式，但是在地震这一重大灾难产生后很多人无法通过公证、自书、代书的形式订立遗嘱，大部分情况都是口头遗嘱，口头遗嘱需要两名以上的见证人，我认为在这种特殊情况下只要有人能够证明这一遗嘱的存在就可以认定这个遗嘱是有效，而不局限于法定人数的限制。在法定继承中，我国对于继承人范围的规定过于狭窄，顺序过少，杨立新老师前几天发表了一篇文章，我非常赞成他的一个意见，就是要扩展继承人的范围，增加继承顺序，增加四等以内亲属为第三顺序法定继承人。在第一、第二顺序继承人缺位的情况下，可以由第三顺位继承人继承，这样可以为我国以后的立法积累经验。还有一个是遗产问题。我国对遗产做出了详细的规定，但是地震发生后出现了一些特殊的情况，公民的股票、基金和一些存款，存款证明已经灭失、当事人死亡的情况下就出现了继承的障碍。我们认为各大证券交易机构、基金公司以及银行应当提供死亡人士财产的查询服务，在有证据证明取款人与存款人存在继承关系的情况下，应当及时为取款人办理继承过户或者支付存款，使当事人利用这些财产进行灾后重建工作。谢谢大家。

 

谭华林博士（主持人）：

 

谢谢刘召成的发言。以上就是第一阶段各位嘉宾的发言，大家都是从民法学的角度对于地震引起的各种各样的问题进行了探讨。从嘉宾的发言中我们可以看出嘉宾的观点也不局限于民法学的问题。实际上这些问题超越了民法学的范围，我们考虑到民法问题是可以有所为也可以有所不为的。以上是第一个阶段的主题发言，下面我们进入到自由讨论阶段。我想先把机会留给来自成都中院的三位法官，看看他们三位有什么样的观点。

 

何良彬法官（成都中院研究室主任）：

 

能够参加今天的研讨会，我们三位都感到非常激动。我们是昨天从网上知道这个研讨会的，然后在非常急的情况下赶到北京，我们作为灾区的法院有很多非常迫切的问题，需要向我们法学界的各位专家，包括今天在座的各位同学求教，希望借大家的智慧帮助我们分析思路，提供一些办法解决好特殊条件下司法工作怎么做的问题。作为来自灾区法院的法官，我感受到了大家的关心和温暖，所以我在这里代表我们三位，也代表灾区的法院感谢各位专家学者、各位同学对灾区的关心。

 

下面我想简要的讲一下我们带来的问题，总的来说现在灾区法院面临的问题可以归为三大类。第一类是有关总体取向策略上的问题，就是法院作为司法机关在灾后的重建，包括现在依然延续的抗震救灾工作中，司法在哪些领域中可以介入，在多大程度上介入，有哪些司法不宜介入或者不应该介入的。第二类的问题是实体上的，地震中带来很多的民法、刑法、行政法方面的问题，这些问题可能或多或少都会转化为司法问题，最后进入到司法程序，那么这样的问题应该怎么处理。第三类从性质上讲是程序方面的，现在的法院如何在操作程序上妥善的应对这样的情况。

 

我们今天带来的一个迫切的问题是灾区的房屋倒塌所引发的赔偿方面的问题，因为可能有一些案件要起诉到法院。由于这次地震中来自都江堰、来自彭州，还有从州（成都主要有这么三个重灾区），都江堰的主城区基本上是毁灭性的破坏，基本上整个城市都要重建。很多房屋倒塌，学校、医院、民房、商场……现在有一些人认为房屋的倒塌是房屋的质量有问题，不只是要求救济，而且是要求赔偿。

 

那么现在法院面临的困境：第一，房屋在地震中倒塌引发的赔偿在司法上是否具有可诉性，请大家帮忙出主意，如果具有可诉性，进入法院，司法可能会面临什么样的风险，请大家帮我们预测、评估这个风险。第二个问题是房屋的质量如果出现问题，它的原因力到底有多大，对损害结果究竟起到了多大的影响，这种影响从技术上讲可不可能鉴定出来。最后一个问题是在这次地震中由于房屋的大量倒塌引发的赔偿，从程序上讲有没有一个既符合现行规定，同时又能够使司法审慎的理性的应对的程序操作技术。我要特别强调我们为什么要针对这一个问题，是因为第一是房屋倒塌面太大，一旦涉及诉讼，受理一个，背后还有一群，可能会产生非常大的连锁反应；第二个是房屋的质量问题涉及到鉴定，现在关于房屋质量能不能鉴定，我们在成都已经开过一些专家意见会，形成非常激烈的两派意见。有一派认为是可以鉴定的，既然可以鉴定就应该可以进入诉讼，法院可以做出最终的司法判断。另外一派认为是不能的，原因是认为房屋的质量是由三部分构成，第一部分是设计质量，第二个方面是管理质量，第三个方面是具体的施工工程质量。其中前两个质量可以通过审查建筑设计资料来进行，据我所知四川省和成都市已经对这次地震中成为危房或倒塌的房屋的建筑资料全部封存，对一些没有清理的废墟也进行封存处理。但是反对意见认为施工工程资料很难进行鉴定，因为没有实物存在了，都成为废墟了，哪怕找到一个钢筋横梁，也不能够确定一定取自这个地方，也不能确定是哪个部位，是不是承重部位。再一个，这些建筑经过了地震的一次破坏和救援人员清理现场进行了二次破坏就不再具备鉴定的条件。如果房屋不能通过鉴定确定，那么法院就很难做出司法判断，这就是我们的问题，我非常希望能够借助这个机会得到大家的帮助，谢谢。

 

 

下面是自由发言阶段，请各位嘉宾畅所欲言。

 

 

我认为可诉性存在，应该谈论房屋如何鉴定的问题，我觉得房屋质量鉴定问题现在没有太大的必要，只要是证明不可抗力，是可以免除责任的。但是这个和损失分担不是一个概念。我昨天看到中央电视台播的一个节目，美国现在最有名的大桥金门大桥建立了一个新桥，美国的专家已经鉴定说在未来1300年或者未来的1500年之内，哪怕在它垂直面底下发生9级地震那个大桥都没有问题。就此而言对房屋遭地震损坏后鉴定是没有意义的，只要当初是经过验收合格的，我们就认为是符合标准的，毕竟国家没有对地震地区设立一个统一的标准，如果设立了地震标准的，防震标准没有达到，那当然是可以鉴定的，但这个鉴定还是根据当初的验收标准和验收程序来确定。我个人认为责任是一个惩罚性的概念，公平责任并不是真正意义上的责任，而是一个损失的分担。从这个意义上讲，我觉得可诉性应该没有问题，鉴定和这可诉性不具有必然联系。可操作性就是损失的分担如何按照公平原则去确定，当然公平并不是把所有的人都拿来公平，比如有人会说地震局也应该承担公平责任，因为你没有预测到。实际上即便地震局能够预测到，也没办法，只能让人逃出来，不能说房主背着房子就上了天了。所以从这个意义上说，进行损失分担的应该是相关当事人，也就是必须能够进入法律关系的主体。谁是主体的问题，法院就可以确定原因力。谢谢。

 

 

我想说两句，这个观点可能不太一样，我觉得没有可诉的必要。为什么呢，因为有句话说：任何灾难的存在，社会都存在进步的可能性。同时还有句老话说的好：“往事不可谏，来者犹可追”，我们现在的重点已经不再是怎么追究责任了，而是杜绝再次发生这样的事情。在一个电视中看到，废墟中整个混凝土里没有钢筋，或者钢筋只有小拇指粗；房屋的倒塌不是有棱角的、有搭建的空间可以存活，而是一层一层的废墟，里面压着一层一层的人，房子质量确实是有问题的，如果讲鉴定的话，不可能找不出鉴定的办法，但是找着又有什么用呢？盖房子的人，就像昨天一个老师说的那样，可能本身也是没有钱的人，可能现在也是受害者，最后的结果还是由国家来买单。我们为什么不利用这个时机制定一个房屋鉴定的真正的好法律呢，比如说，（我们来之前有一个小型的研讨会，周孝正老师曾经讲过）建筑物的登记制度，楼是谁建的，门是谁建的，顶棚是谁建的，水泥是谁买的，当时买家多少钱……都要进行登记，在网上都可以查出来。我觉得这样做是给违法者和寻租行为人一个严重的警醒。或者是不是可以模仿香港当年在贪污腐败极其严重的情况下，在六十年代，规定一个期限，以前发生的事情都可以不追究了，但是以后发生的事情严格按照法律来办，现在的香港在我看来非常非常的廉洁，我觉得可以仿照这个来做一下。谢谢。

 

 

针对刚刚成都中院的法官的问题，我想补充一下。今天刚看了南方周末，我觉得房屋倒塌要分很多原因，比如说聚源小学倒塌了，它旁边所有的建筑都没有倒塌，里面死了280多个小学生，这种情况下不追究它的责任是不可能的。它的证据也是可以保存下来的，我们通过调查发现它（小学）的设计（不合格）、没有监理、投资也不足，但最后验收合格了。我觉得如果找不到责任人的话就应该承担连带责任，不然怎么对得起死去的孩子，这是我的观点。其他的房屋是怎么倒塌的，我没有研究过，但对这样的问题即使不需要举证的话，从常理上看也是有问题的，法官应该发挥自由裁量权。这是刚刚法官的问题，但是我考虑的还不是很周到。

 

另外徐老师的那几个观点我要稍微的和您商榷一下。第一是关于国家责任的问题，我觉得国家承担责任绝对不是所有权的问题，是因为现代国家有这个责任，我们国家是现代国家，我们缴了税，它应该提供这种社会保障，包括灾难情况下的社会保障。不是说因为国家有所有权，就对什么都要承担责任，这是现代国家应尽的义务。

 

第二个问题是关于房子的问题。房贷，我不知道北京是怎么样，因为我是从天津过来的，而且去年也买了房，不记得里面有保险。好像有保证没有保险。【丁海俊、徐绪辉补充插话：北京的房屋贷款是有保险的，按揭贷款是一定有保险的。】如果这样说，银行签这个（保险）就没有意义。如果房屋倒塌了，很多情况下是免责的。我记得我签了两个合同，一个是跟银行签的抵押合同，另一个是跟担保公司签的保证还款合同。其实银行是不用担心的，因为有担保公司帮他还钱。还完之后，担保公司再来找我，我再向担保公司还钱，其实银行不需要通过保险来解决这个问题，因为它还有人保。另外还有一个问题就是免责条款的问题，我不是保险公司，但是站在他们的角度来说，地震的确是太难预测了，免责条款就是免它的责，像您所说的，所有的免责条款都是免除自己责任的，统统都是无效的，我觉得这点还是需要再思考一下。

 

钱卫清律师（北京市大成律师事务所高级合伙人）：

 

我主要就成都中院法官提出的问题谈谈我的想法。第一个问题：司法在哪些领域可以介入，哪些不该介入的问题。我们理解法院在大灾面前要体现社会责任感，体现贯彻中央精神，这我能够理解，但是作为司法人员，在目前我国司法体制之格局下高调的全面介入灾害纠纷确实会面临很大的风险，所以我的建议是目前我们可以做一些研究，做一些准备。作为中级人民法院的审判人员不可能制定司法政策，但是可以提出很多的建议、思路，在一般的民事法律关系的案件中，可以全面介入，比如涉及亲属的问题、婚姻的问题、继承的问题、宣告死亡、宣告失踪、债权、物权、捐助、保险、收养、劳动法律关系……这些涉及到传统的民事法律关系，我们处理起来比较得心应手，这是可以全面介入的。目前暂不宜介入的，我觉得是特殊侵权，尤其是房屋倒塌引起的特殊侵权，这个问题太复杂了，涉及面太广，有整个城镇成为废墟的，那么从举证责任、主张到质量的鉴定，整个处置有太多的问题司法没有办法解决。尤其是鉴定，达到质量标准的也可能被震坏，地震的震波等问题太复杂了。我觉得目前一旦特殊侵权进入到司法之后就会变得不可收拾，这个风险很大。还有一些目前暂不适宜由法院处理的案子，从大的方面来说，一个是涉及行政法律关系，因为好多事情需要政府的职能，必须要政府去解决的，包括救助、对企业提供资金，在资助过程中有可能存在一些腐败的行为，这些腐败行为引起的侵权、引起的损害等等，目前司法还不宜介入。还有一点就是国家的责任，由国家来承担的，如果涉及到对灾民权利的损害，由于人祸加重了天灾，有可能会对一些高官或者政府提起赔偿之诉，这些赔偿可能涉及到一些群体性的活动，甚至一些比如伤亡的孩子的家属群情激愤，对政府的高官采取一些过激的行为，这种行为要是由司法来调整的话会很危险，它涉及到很敏感的事情，这种事情还是需要依靠政府解决；还有一些是政策性的调整问题，它不是法律问题，不适宜司法介入的原因在于它的结果交织着很多法律关系，有民事法律关系造成的、也有行政法律关系造成的，又有国家政策不当造成的、官员的行为造成的，这种复杂的关系不是由司法就能调整的。法院现在能够作的是在创新方面做一些思考，比如诉讼费的减免、采取以人为本的方式解决目前亟待解决的问题。包括宣告死亡、继承、财产的确定等一些有可能引起群众上访大规模的事件，可以通过非诉的方式，如和政府一起、依托律师事务所等，化解纠纷。不一定马上进入司法程序，一旦进入司法程序，因为它的关注度会引起连锁反应，而且现在的司法政策本身是不明朗的，最高法院也没有制定一系列如企业呆坏账的核销、债权债务的免除、投资关系的解除等等这些关系的司法政策。原有的法律框架，包括《民法通则》、《公司法》，对于特殊法律关系的变迁还没有指导思想、指导原则，也没有规则可以使用，这些规则可能要等到最高法院等相关部门做出之后才能应用。我们现在能做的就是在原有法律框架能够解决的地方要尽量多做一点，体现法院对此的积极参与，但是这种参与也是适度参与。谢谢。

 

谭华林博士（主持人）：

 

好，那么我们把第一阶段交给民法学专家龙卫球院长做一个总结。

 

 

主持人委托我做一个总结。在总结之前，我想利用这个时间讲一讲我关于刚才法官提出的可诉性的看法。刚才何主任从第一线带来的问题，我觉得非常有意义，我们的研究就是要针对这样的问题。刚才提到的三个问题，很多都难以一时回答，我这里想就其中关于房屋倒塌有没有民事可诉性问题，谈一点不成熟的思路。刚刚钱律师做了回答，钱律师是具有丰富法官经历的律师，曾经在中院、高院和最高人民法院都有工作经历，我觉得他的表述是比较经验主义的，实用的，但也是偏向司法审慎主义的。我个人觉得这方面还有需要重新考虑的余地。

 

重大自然灾害的发生大概在法学理论上统统可以归到不可抗力。但实际上会有这样的问题，即房屋是在多种多样的状态下建成或维持的。

 

有的垮塌房屋是自建房，在农村有时就是自己设计然后找些亲朋邻居帮助建成，最后有几个村里的泥瓦匠算有点付酬关系，没有形成很明显的民事法律关系，这种自建房也没有严格的建筑规划、建筑许可、验收程序，又没有保险，这种情况下，其因地震毁损，可能就难以在民法上有什么可诉性。可能就不是由民法来规范，更多的是放到社会法里面去救济。我们国家的社会法还不够完善，但这时候政府应该考虑除了捐赠之外也要建立一些灾害救助基金。如果是基金的话，将钱放到基金里进行分配性的安排，那么效果就不一样了。社会法讲究公平，应进行比较公平的补偿。现在各个省去帮助建立过渡安置房，也涉及一个公平的问题，谁先谁后，怎么建都有斟酌的余地。

 

另外一些垮塌或毁坏的房子，主要是学校的、单位的公房，有些是商品房，是在民事关系、行政管理关系的基础上下建立起来的，这种情况下，可诉性理论上都会有。它到底是不是不可抗力或者是其他什么状态下的致损呢？这里面的“损”不仅包括物损，还包括人损的问题。很有斟酌的余地。比如学校里那些没有上钢筋的房子，还有房子的材料结构问题，哪怕因为地震塌下来，但是怎么塌，是不一样的，有时不该是这种塌法。这里涉及更复杂的问题，首先是行政法方面的问题，包括建筑规划、许可的问题、验收的问题，另外就是在民事法律关系中，建筑单位的责任问题，垮塌房屋由于质量问题本身可能涉及这样那样的责任。我们对于房子还有一些明确的防震防害标准，甚至在房屋倒塌时有减少灾害的基本要求。我觉得这样的房子在理论上都具有可诉性。原则上从民法上说，8、0级的地震导致房屋倒塌通常可以推定为不可抗力，但是在具体中却可以因为反证对一些不应有的致损，使得有关当事人受到责任追究。当然，这些案子量会非常大，可能会带来司法政策的考虑问题，也许要最高法院做一些司法解释，依据合理依据做一个区分，有的是可诉，有的不能说不可诉，但可采用一种什么方式限制。【钱卫清律师补充：对，考虑设置一个前置程序，就是有关机关已经认定了有严重质量问题的。】那么，我觉得可能需要政府出面组织进行地震垮塌的系统调查，做出报告。我看到了《南方周末》有暗示存在一些豆腐渣工程的报道，但调查者似乎是自发进行的，这样的权威性不够。我觉得需要政府组织的比较正规的调研，做出全面报告，哪些房子存在这样的问题，哪些不存在这样的问题，是什么样的问题，特别要对非简易自建房做出报告来。这个问题考虑的不是很成熟。总之，但是我觉得可诉性是有的，但要有所区分。

 

好下面进入简短的单元总结。刚才七位发言人都做了非常精彩的发言。钱律师是从整体上对民商事司法政策上予以思考，特别针对企业在灾后如果重组、如何能迅速的恢复生产、提供就业企业问题，做了比较实际的阐述。徐绪辉博士和陈龙业博士两个人的主题比较接近，是按揭房屋地震致损后的责任问题，徐绪辉博士提出将不可抗力概念更放大一些，但认为可以通过损失分担规则处理地震致损的补偿问题，他还把土地使用权和房屋所有权进行分离出来思考风险转移和风险分担问题，他的思考很独特。我们的研究有时候可能不仅仅是民法的问题，或者说民法的问题在解释上不仅仅依赖传统的民法知识，有时思维要更广一点。丁海俊博士对于捐助过程中捐助款物的所有权归属问题做了一个法理学的研究，很有意义。王竹博士是对应急背景下的侵权法问题的讨论，讨论的面比较广，着重考虑了特殊情形注意义务的加重以及作为义务的问题。因为他是成都人，是一种本位的实际的思考，对那个地方的人情也比较容易理解。朱巍博士讨论的是债法相关问题，刘召成博士讨论的是亲属继承的问题，其中的重点是收养问题，都很有启发性。这些研究涉及到民法的许多方面，当然也不是说所有的方面都涉及到了。在这次灾害事件中，民法涉及的问题很多，涵盖了人格、财产、合同、侵权，还有保险（下半场将会有人讲保险的问题）、甚至企业法等领域。今天的研究面很广，基本上都涉及到了，问题都提出来了，观点也很精彩，但不能说一个小小的研讨会就能解决这些问题，我觉得最重要的还是提出了问题来，包括法官带来了非常现实的也非常紧迫的问题，这是我们研讨会的意义所在。接下去可能就有人会认认真真研究，提出对策。感谢七位发言人的精彩发言，也感谢讨论。我简单评议到这个地方，谢谢。

 

 

第一阶段的发言既有解释论层面对于适用问题的探讨，也有立法论层面对于法律制度如何去改造的思考，法律有的时候确实是靠人的生命和代价作为推动法律前行的动力，我们希望今天下午的研讨能够推动和促进我国民法学在立法论和解释论各个层面进行完善。第一阶段的研讨到此结束，下面是五分钟的茶休时间。然后我们转入第二阶段，我也把主持人的工作交给王竹。谢谢大家。

 

 

下面请北京航空航天大学法学院的讲师周友军博士就“救灾背景下的保险法律相关问题”发言。

 

 

下午好！在六一这个特殊的日子，首先祝灾区的小朋友节日快乐。地震发生以后，对保险业产生比较大的影响，涉及到很多方面的问题。这里我想就三个问题谈一下自己的看法。

 

第一个是，人身保险中受益人死亡的法律后果问题。地震发生以后，人身保险里面的受益人、被保险人都可能死去了，在这种情况下，保险金应当如何给付，成为保险公司面临的一个重要问题。按照我们保险法的现行规定，如果从解释论的角度来探讨的话，受益人先于或者与被保险人同时死亡，保险金是作为被保险人的遗产来对待的，也就是说，由被保险人的继承人来受领这笔保险金。问题是，还有一种可能，就是被保险人和他所有的继承人都在地震中遇难，这种情况下保险公司应当将这笔保险付给谁？按照我们继承法的规定，此时属于无人继承的遗产。如果被保险人生前是集体所有制组织的成员的，应该归集体所有制组织所有，保险公司应当将保险金给付给集体所有制组织；如果不是集体所有制组织的，应当归国家所有，上交给国家。但是从立法论的角度，我们可以做出这样的思考，继承法规定的遗产是被继承人死亡时遗留的合法财产，如果保险金的给付以被保险人的死亡为前提，那么，他生前并不拥有这笔保险金，何以解释这笔保险金是他的遗产，这成为法律解释上的一个重要的冲突。我个人认为，从立法论的角度来看，应当借鉴俄罗斯和德国的做法，把保险金不作为遗产，而是将被保险人的继承人作为该人身保险的的受益人，如此解释才能实现法律规则内在的逻辑统一。

 

第二个问题，我想谈一下保险金的物上代位的问题。刚才徐博士和陈博士都已经谈到过，原则上，在财产保险中，地震是作为一种除外责任的，也就是说，保险金的给付基本上是不可能的。但是，按照中国保监会的规定，在个别情况下，地震可以作为保险保障的范围。另外，保险公司也可能基于自己的爱心或迫于舆论压力，做出给付保险金的行为。在这种情况下，保险金还是有可能出现的。此时，根据《物权法》第174条所确立的物上代位规则，担保权人，最典型的就是银行，有可能对保险金行使担保物权。这就意味着，从解释论的角度，担保权人（比如银行）是可以向保险公司请求保险金赔付的。但这里还涉及到一个立法论的思考，虽然我国《物权法》第174条规定保险金是可以物上代位的，但问题是，我们必须思考，金钱作为一般等价物，它不具有特定性，当然这是一般社会观念的认可。既然如此，担保物权何以在不特定的有体物上产生？这就与我们熟知的物权客体特定这样一个规则产生了严重的冲突，所以，我个人认为，从法解释的角度，可以解释为不是保险金的物上代位，而是保险金请求权作为代位物而出现。如果是这样的理解，那么，接下来产生的一个问题就是，保险金请求权作为担保物权的客体以后，银行应当可以向保险公司请求保险金的给付。

 

第三个问题，我想谈一下除外责任的问题。这个问题和徐博士刚刚谈到的问题有点冲突，不过纯属意外，并非我有意设计。（笑）刚才徐老师谈到一个观点，也是目前在网上比较响亮的声音，就是地震作为除外责任是有问题的，保险公司还是应当给付。这里，我们首先要明确除外责任，是指保险人不愿意承担的危险的限制或排除。为什么将地震作为除外责任的一种类型来对待呢？这主要是基于保险法上的大数法则，也就是基于频繁发生很多次事故统计出它发生的频率从而以此为依据计算出保险费率。地震作为一种发生比较稀少的危险事故，它很难用大数法则来计算赔付数额，也很难用精算的方法计算出相应保险费率，这就是地震作为除外责任的一个重要依据。当然，徐博士还提到格式条款以及消费者权益保护法中的免责条款的问题，我认为，这里必须区分免责条款和除外责任。所谓免责条款是指已经成立了责任，但是责任人要免除或限制其责任；而除外责任是指保险人对于特定的危险不予承保，也就是说，根据合同的约定，保险人原本就不必对特定的危险进行承保。我们可能有一个误会，似乎投了保险，被保险人就进入安全港，被保险人可以托付终身给保险公司，自己就可以无忧无虑，这样的理解是对保险的一个误会。保险只是对特定的风险的分散。基于这样的理解，我认为，按照合同法上的合同严守规则和权利义务对等规则，保险公司不应当承担因地震引起事故的保险责任。我还想做一个大声的呼吁，在面对这个问题的时候，虽然我们应当给予灾区人民尽可能多的关爱，但我们在救助一个受害人的同时，不应当制造出另一个受害人！是不是我们为了帮助灾区人民，就可以抛弃法律的原则和精神？好了，谢谢大家。

 

 

非常感谢周友军博士的发言，前半部分是非常技术性的法律意见，后半部是富有责任感的高声疾呼。下面我们有请孙新强教授就《社会捐助与税法优待》这一问题进行发言。

 

 

非常高兴能够有机会跟大家谈谈有关地震发生之后我们作为法律人的一些思考。在谈论社会捐助与税法优待这个问题之前，我还有一点想法，我对刚才成都中院的法官朋友提的问题非常感兴趣。大家刚才谈的都挺好，这里我想补充一点。在汉语当中，在中国法律当中经常能够听到这样的话，就是“不可抗力”。不可抗力的概念本来不是我们中国人固有的，是从英文翻译过来的，我更喜欢英文的原文“act of god”，它一下子让我们什么都明白了。我们说的不可抗力在英文背景下指的是上帝的行为。我们可以制止张三的行为，制止李四的行为，但是我们对上帝行为无能为力。如果我们能够明白这个问题，那么我们看看现在发生在灾区的事情。如果是建筑商，建筑商从事建筑行业、进入这个行业是要有资质的，他建设什么样的房屋国家都有相应的标准和要求。建筑商按照国家的标准去建造房屋，房屋在地震面前倒塌了，或者说多数都已经倒塌了，我们无法追究他们的责任，因为他们已经按照法律的规定去从事经营活动了，而且多数人是这样，法不责众，我们不能惩罚多数人。但是，建筑商里面的少数害群之马，我们是可以惩罚他们。不错，房屋大多都倒塌了，但是倒塌的方式却不一样，就像刚才韦老师说的，有的在倒塌之后我们才知道当初他们是怎么建的，如果不倒塌的话我们根本就不知道他是怎么建的，那么现在他的一切建筑当中非法活动现在都暴露在光天化日之下。我想这些是建筑行业里少数不法分子。对于他们，如果我们不让他们承担民事责任的话，那么行政责任，甚至刑事责任，总是可以的，至少让他们承担不按国家建筑法律法规从事经营活动的行政责任，把他们从建筑市场中赶出去，给死去的那些人的在天之灵一个慰藉。这是我想补充说一点。

 

我今天想就另一个话题，关于社会捐助与税法优待的问题，谈谈个人看法。为什么我突然有这个想法呢，是因为上个星期我回到山东一次，我听人讲济南铁路局，我不知道究竟是在全局范围内还是只是个别的单位，要求其职工将一个月的工资全部捐出来，当然工资收入不一样，所以遇到一些阻力，至少有些员工是不高兴的。由此，我就想到这样一个话题来谈论社会捐助与税法优待。我们中国是一个有着九百六十万平方公里面积的大国，从南到北从东到西绵延数千公里，地质情况非常复杂，气候多变，这就决定了自然灾害将伴随着中华民族始终。事实让，我们上下五千年的历史实际上就是一部中国人如何跟自然灾害抗争的历史，每一个中国小学生都会记得大禹治水三过家门而不入的千古佳话。当然，中国人过去面对自然灾害尽管抗争，但是他们留下来的更多的是悲壮。今天我们跟过去不一样了，中国已经发展起来了，国力也在增强，但是我们仍然没法摆脱这种自然灾害，这种自然灾害发生的频率似乎比以前更高。今年上半年南方大面积的发生雪灾，现在又发生了这么一场高强度的地震，在不到半年的时间两次重大自然灾害，这就使我们想起来一个问题，在自然灾害面前现代的国家承担的是一种什么责任，它对我们公民承担什么样的义务，救助灾民我想是国家义不容辞的责任，是一项义务，因为作为公民我们对国家有尽忠的义务、有纳税的义务，反过来我们对国家有要求，国家应该在它的公民遇到灾难的时候及时救援，国家不能逃避、回避这个责任。但是，像中国这样的国家恰恰是一个发展中国家，即便是它想完全承担这个责任，从财力上、从组织上可能会遇到很多困难。所以，国家在不能完全承担这个责任的前提下，就需要社会来帮它履行这个责任。我们作为社会的成员、作为国家的公民，我们对灾区尽的责任更多的是一种道义上的，奉献的是一种爱心。我们奉献了爱心之后，享有一点回报也是应该的。企业捐助的都是它的利润。世界发达国家有先进的经验，这些企业利用利润进行捐助实际上是在帮助国家履行责任。我们说企业有责任，只是有社会责任，仍然是道义上的，所以国家给它回报，每年到报税的时候免税。这方面我们怎么做的我了解的不是太多，有同志讲我们企业捐助有可能是免税的。但是我想作为个人来讲能不能向企业一样，因为捐款是非常平等的，我们今天不能保证下半年南方哪个地方没有大水，或者北方哪个地方没有大旱，你还要面临这些问题，这会是持续的，那么什么时候是个头呢？没有头，没完没了，所以一定要在制度上有一个设计，怎么使我们的人民的这份爱心不受到伤害，使他们长久的保持下去。如果对企业我们已经做了，为什么不能对我们的公民做同样的事情呢？现在的捐助法似乎解决了这一问题。但实践中作为代扣代缴的单位很少得到认真执行。在公民当中可以分为两种人，有一种人完全是以工资来生活的，我们现在税收的基点还很低，只有一千六百元，甚至一个下岗职工都够纳税的标准了，如果税务机关能够了解一下，能够与单位相互配合，免除捐款部分的税率，对于收入比较高的个人就会有一定的激励，这是国家对它的公民帮他履行国家职能的一种认可，在物质上也是一种认可，对拿工资的普通公民来说，则是一种精神上的安慰和鼓励。用英文来讲，“I appreciate it”。谢谢大家。