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民商法网刊
恶意失权理论评述
陈军  南京师范大学法学院  
上传时间:2008/6/2
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关键词: 公示/善意取得制度/物权行为理论
内容提要: 以承认公示之必要性和公示仅与物权行为理论相关作为前提而产生的恶意失权理论,就其构造与前提的逻辑而言,未为完满。公示不仅在物权行为理论中存在,而且广泛的存在于包括意思主义在内的一切发生确定性的及对抗第三人的物权变动中。同时,善意取得制度与物权行为理论由于各自适用前提的不同,而分属无权和有权处分情况下的物权变动规则,两者并无直接冲突和对抗。所谓物权行为无因性的罪过,更多的仅表现在各国立法传统的差异,而其中的相异处并非法律基本价值的完全背驰。
 
(引子)
恶意失权理论,从其提出伊始,似为解决物权行为无因性理论运用的缺陷所设。其推演过程大致为:提出善意取得制度适用的局限性,引入物权行为理论的必要性,最后作为物权行为理论在适用层面上的修正,提出恶意失权理论。从学者的理论设计构造来看,恶意失权理论存在的逻辑前提有二:其一,公示直接决定物权变动;其二,物权行为理论与善意取得不可并存。然而,恶意失权制度,其反映出来的绝不仅仅是关于一个新制度的创制,而在于对于该制度可将存在的前提理解上的误解。事实上,公示不当然等同于物权行为理论本身。物权行为理论是一个包括公示在内,同时涉及物权合意、处分权以及处分行为独立性和无因性等多方面因素的综合体系,作为外部表征的公示,在这个体系中有着极其重要的作用,但“只有经过公示,才发生权利变动”,不表示“只要经过公示,就发生权利变动”。此外,善意取得制度与物权行为理论的适用领域问题,取决于两制度适用前提的不同。若两者适用前提一致,则发生排斥适用“非此即彼”的情况,若两者适用前提不同,枉断二者不可并存似有偏颇。由此来看,对于物权行为理论和善意取得制度的构成以及两者之间关系的认知,将直接关系到建立恶意失权制度的合理性。
 
一、公示对物权变动的影响
 
无论公示为物权行为的特别成立要件抑或特别生效要件, 起码表明,公示并不等于物权行为理论。物权行为理论从其创设之初即表明:以履行买卖合同或其他以所有权移转为目的的合同的交付,并不仅仅是一个纯粹的事实的履行行为,而是—个特别的导致所有权转移的“物的”契约。 可见,物权行为理论存在的空间应限定为转移所有权的交易中,故物权行为理论也并非指,只要在形式上满足公示的要求,即发生物权变动。如借用,保管中,若借用人或保管人无权处分标的物者,并非物权行为理论适用情形,在此情况下讨论物权行为理论适用得当与否,必然因适用前提错误而变得毫无意义。认为无权处分中,无权处分人只要就标的物为公示者,所有权即转移给买受人,而无论买受人主观之善恶意与否,这是对物权行为理论的误解。此误解出自两方面,一方面,误识物权形式主义下物权变动完全排斥当事人主观善恶意。尽管对于德国民法典932条 “从无权人那里取得权利”之条文中,“善意”需要通过反面解释而得出,却并不妨碍该条确定了物权形式主义下的无权处分中,第三人取得权利的主观上须具备“善意”之要件。可见,在物权形式主义下转移标的物所有权的交易中,买受人主观之善恶意,在“特定情形”下也将成为物权是否发生变动的必要条件之一。另一方面,忽略了物权行为理论中,物权行为作为直接决定物权变动的法律行为,其成立之特殊要件“处分权”。即便是在采纳物权行为无因性的立法模式下,直接发生物权变动者也需要具备处分权。其混淆了以下两种所谓“非原权利人转让”的情况:其一,原因行为无效但物权变动有效的情况下,受让人转让其所有物于第三人;其二,基于原所有人意志而占有标的物之占有人,转让其占有物于第三人。在第一种情况下,由于德国采纳物权行为无因性,原因行为的无效,不会改变物权变动的效力,占有人具有标的物的所有权,其再行转让于第三人的行为,应为有权处分,故适用物权行为理论之规定,而自不必考量第三人是否为善意。而第二种情况下,占有物为占有委托物,其原因行为可能为借用,保管等。但必须注意的是,此时,占有人虽然是基于原所有人的意志而为占有,但并不因此获得占有物的所有权,故其转让行为应为无权处分行为,此时无物权行为理论适用之余地,第三人的善意为其获得受让物所有权之必要条件。可见,物权形式主义下物权并不能仅因外在具备公示之形式就发生变动,尚须进一步检讨处分权之有无,以区分情况而对当事人之主观善意有不同要求。
 
公示并非物权行为理论所独有,已无争论余地。即便是在意思主义下,对于公示在整个物权变动中的作用, 理解上如形式主义相仿,亦无太大差别。意思主义与形式主义关于公示理解上的差异并非来自于公示的作用,而源于公示的性质。 因此,很容易发现即便在善意取得制度的适用中,为平衡原权利人与善意第三人之间的利益,制度通常亦规定“受让人须实际占有由让与人转移占有的动产”,这里的“实际占有”区别于“占有之转移”,即实质上排除了“占有改定”情况下,第三人适用善意取得制度的可能。  换言之,无权处分人须对第三人就标的物为公示,第三人方得取得受让物之所有权,此时公示俨然成为善意取得制度适用的必要条件之一。可见,公示并非仅存在于物权行为理论下,或者说并非只有建立物权行为理论,公示才有意义。事实上确认公示并不意味着以确认物权行为理论为前提,而确立物权行为理论与否,亦不能从确认公示之必要性的结论中得到逻辑支持。
 
有学者总结,债权形式主义下,一般的物权变动规则为:处分权+买卖合同有效+公示=物权变动;债权意思主义下,一般的物权变动规则为:处分权+买卖合同有效=物权变动+公示=物权变动(有对抗力)。 据此,可以看出无论是意思主义还是形式主义物权变动模式中,不仅均存在公示,而且公示在各种物权变动模式中的作用大体相同,即物权确定的变动的必要而非充分要件。并非充分,是因为在意思主义和债权形式主义下还需具备基础合同有效及处分权,而在物权形式主义下也需具备物权合意及处分权。但起码可以确定,在一项确定的物权变动中,无论身处何种立法模式,公示的作用均难谓有别。从效果上看,无论是意思主义下公示对抗主义还是形式主义下公示生效主义,其目的均在于使得当事人之间且与不特定第三人之间的物权法律关系趋于稳定,以对抗他人权利之行使。在债权意思主义下,虽然物权变动无需具备公示,但此时的变动无法对抗第三人,由于此时受让人所取得之物权仍处在非稳定的状态下,故从效果上看,该变动与不发生变动意义差别不大。只有当该 “物权变动”加以公示,方能发生具有对抗性的物权变动,至此,物权关系方得稳定。反观物权形式主义下,其物权变动规则中,也不过将公示“提前”且一并作为物权变动的生效要件加以考虑而已。可见,两种立法模式下所采之公示对抗和公示生效主义,于实质上并无大差。所谓公示生效主义不过是以“对抗”他人权利行使或优先为目的,只是将生效问题总括起来考虑而已。而公示对抗主义,也不过是将效力问题与对抗问题分而置之,其所解决之问题及其效果均无大差。其均表明:单纯的出于债权合意所产生的物权变动并不能自始使得物权关系稳定下来,尚须加以公示这一特定的形式要件方可使然。可见,公示在物权变动中最终使得物权关系得以确定。
 
公示与其说主要着眼于交易个体对权利表征的信赖,不如说其承担了更为宏大的确立商品流转便捷的社会功能。就个体而言,公示的作用体现在通过推定权利的归属而省去交易当事人对于权利实际归属等负责社会事实 “证明”的不利,从而使交易依照外部表征即可发生而无须细究所表征之权利实际情况。若除去交易场合,公示对于权利的确认性亦可以通过善良风俗来实现。可见,公示的主要作用于交易之外表现甚微。交易中的合同是指两人以上当事人意思表示一致的,旨在设立、变更、终止民事权利义务关系的民事法律行为。合同从其价值取向上体现了“当事人的目的相同,意思表示的方向也一致的共同行为”。在商事流转日趋频繁的当今社会里,应推知每个订立合同者其最终目的都应该是为了实现合同之目的。不应该或者极少数存在利用合同诱使对方当事人违约,从而致对方因为违约而承担违约责任,自己享受对方当事人的赔偿利益。违约责任以及缔约过失责任均只是作为缔约一方当事人不能实现自己的合同利益而进行的一种补救手段,其最终并不能代替合同利益本身。故合同订立之最大目的或者说第一位的目的应当是实现合同利益。而合同利益地实现只有依靠合同切实、有效、全面的履行才能得以实现。如果当事人不为公示,则不发生公示之效果,也即物权不发生变动或不发生具有对抗性的变动,从而有义务转移物权的一方当事人则没有真正履行合同。只有在当事人已按合同之约定转移标的物之权利,是为已经公示,此时才能说是当事人一方真正履行了合同。从而合同真正履行的全部内容在于,以公示之方法,转移标的物之权利,而公示的行为及效果则是合同是否真正履行的标志。倘若合同仅仅停留在双方互享对对方的请求给付而不进入到履行阶段,那么所谓的合同利益是不可能实现的。整个合同对于订立双方当事人来说都不能实现自己预期的合同目的,则合同便真正的失去了它的意义。因此可以说,是合同的履行使得合同具有了意义,合同的全部意义也就在于通过履行实现缔约双方各自的合同目的。公示与履行的关系就如同内容与形式的关系,二者共同使得合同的意义趋于完满。
 
二、适用前提的混淆
 
恶意失权理论认为,善意取得必然排斥物权变动的公示公信原则。从各国立法例来看,并无此明确规定,且如上所述,公示为物权善意取得制度的构成要件,即便是在形式主义特定的情况下,公示仍为第三人取得物权之必要条件。又何来排斥?事实上,两者并非调整同一层面的问题。物权行为之无因性或有因性,是解决物权形式主义下物权正常变动时的规则运用问题,而善意取得制度则在物权特殊变动时的规则,即有第三人介入的无权处分情况下,关于第三人权利取得的规则。两制度适用前提不同实难所谓有优劣比较之标尺。
 
从构成要件层面来说,善意取得制度适用的前提为无权处分,换言之,于有权处分场合,则不可能发生善意取得问题,只有系无权处分之时,才有适用善意取得制度的可能。善意取得制度的构成要件,比无权处分多,且包含无权处分的一切构成要件,从而构成竞合。善意取得制度旨在于无权处分时创设例外。于是,针对三种不同立法模式是否可能发生善意取得制度适用的问题,关键在于,在形式主义立法模式下,是否有可能存在无权处分的情况。在债权行为与物权行为相区分的立法模式下,债权行为与物权行为的组合模式计有四种:其一,债权行为有效,物权行为有效;其二,债权行为无效,物权行为无效,其三,债权行为有效,物权行为无效;其四,债权行为无效,而物权行为有效。以台湾地区法为例:如出卖人为禁治产人、同谋虚伪买卖、出卖人撤销其被胁迫、欺诈而为之意思表示,系第二种情况;又如,出卖人于订约后,交产前受禁治产宣告,则属第三种情况。可见,在第二和第三种情况下均有可能产生无权处分的情况,因此,就不可能排除善意取得制度的适用。由此逻辑可以得出,善意取得制度的适用并非依意思主义和形式主义的立法模式之区别而有所不同。事实上,善意取得制度与立法模式并没有太多的关联,其存在的前提为无权处分。换言之,只要存在无权处分的情况,即便是在物权形式主义立法模式下亦得有善意取得制度适用之空间。
 
所谓物权行为理论,其核心内容乃为:以当事人之间关于物权变动的意思表示确定物权变动效果。这表明在债权合同之外存在另一个关于直接决定物权变动的物权行为。也即,将履行行为不单单看作是一个事实行为,而将其看作是一个独立的法律行为。所谓物权行为,与债权行为相对,系指直接发生物权变动的法律行为。其生效理应满足法律行为一般生效要件的规定。法律行为的一般生效要件有四项:当事人须有相应的行为能力;须意思表示真实;标的须合法;标的须可能和确定。)在法律行为的概念层面上来看,物权行为与债权行为并没有太大区别,作为法律行为的一种,它们都应满足一般生效要件,否则,因上述要件的一条或多条不具备即会导致该法律行为其无效或可变更、撤销。有所不同的是,债权行为,乃使当事人间互负请求权,故处分权之有无对法律行为之生效与否不生影响。相反,物权行为,系以直接发生物权变动为其目的,故此时,处分权之有无直接关系到物权是否切实转移。因此,可以说处分权乃物权行为的特殊生效要件。根据上文物权形式主义下物权变动规则,须具备处分权、物权合意以及公示方能发生物权变动。而物权行为理论发挥功能就是建立在正常的物权变动基础之上的,换言之,物权行为理论须建构在有权处分的情况下。其与适用在无权处分下的善意取得制度乃分属相异且并行不悖的两种制度。
 
善意取得制度与物权行为理论之间的“矛盾”产生于习惯性站在债权形式主义立法模式下去批判物权行为理论,然而却忽略了该理论在其存在的物权形式主义立法模式下应有的合理与价值。因此,这样的评判因缺乏统一客观的标准而削弱其真理性。针对物权行为理论的批判主要集中在对原权利人的保护与对第三人的保护力度的严重失衡,批判者多认为采善意取得制度更能平衡各方当事人之间的利益。然而这样的比较或评判由于其欠缺比较的基础,而显得逻辑混乱。在债权行为无效的情况下,债权形式主义与物权形式主义立法模式下所选择的道路出现分野,前者模式中物权行为必然无效,在物权行为无效的情况下,受让人转让受让物,则系无权处分,第三人只能根据善意取得制度始得取得受让物之所有权,否则标的物之所有权未转移,仍属出卖人;而于后者模式中,债权行为的效力未能影响物权行为的效力,即受让人取得受让物之所有权,惟其欠缺法律上保持之原因。而物权行为有效情况下,受让人再转卖其受让物者,应属有权处分,则自不必细考第三人主观心理系善意或恶意,即便第三人为恶意,亦应获得物之所有权。而人们往往从我国立法模式中,受让人没有取得物之所有权进而转卖于第三人系无权处分的定论,等视于物权形式主义下相同情况中,借以批判第三人于恶意时仍取得受让物之所有权的情况。殊不知于物权形式主义下,受让人恰恰具有物之所有权,其转卖行为当属有权处分,而第三人取得物之所有权无须根据其主观善、恶意,直接基于前手的有权处分即可。
 
 由此可知,“在物权行为无因性规则下,交易主体善意与否”是否“并不影响无因性规则的适用”;“善意”是否“已完全被无因性所包容。”;“想寻求物权行为无因性规则与善意取得制度共同生长的机理”是否“只能是一种空想”,等问题尚存很大商榷空间。物权行为无因性规则与善意取得制度确实不会存在于同一情况之下,其原因并非其中任一制度都是“包治百病”适用于任意情形之下的灵丹妙药,而只能对其进行非此即彼的选择。两者的互相排斥乃因其分属于不同领域的规则。如此看来,无论物权行为理论还是善意取得制度,均只在部分情况而非所有情况下适用,并用以解决相应部分的问题。区分的关键在于它们适用的前提不同。事实上,两者并行在形式主义下不是“可能”而是“必然”,至于各国基于对本国法律体系完整性及法制传统的考量,是否将其命名为善意取得制度,则无伤大旨。
 
三、“无因性”的罪过
 
恶意失权制度作为采纳物权行为理论却防止随之而来的“物权行为”无因性的修正而被提出。 无因性究为理论之必须抑或流毒,此涉及 “何谓无因性”的认知问题。无因性并非指,只要为物权公示即发生物权变动效力。谈及无因性,首先应将其界定在处分行为中,抛开处分行为,则无所谓采纳与否的问题。“无因性”无非表明,在处分行为中物权完全按照其本身之规则发生变动,而无须借助基础合同的效力使然,即撇开原因行为的物权变动,债权合同不是物权变动的必要构成要件。在物权让与场合,动产所有权因完成“所有权转移意图”之交付而生转移。让与原因即使有“误会或误解”,也对受让人取得所有权无丝毫影响。此即物权行为的无因性。 在物权形式主义下,一般的物权变动规则为:处分权+物权合意+公示=物权变动(债权行为不影响物权变动)。 由此可知在形式主义下,使得物权发生变动之条件中,并不涉及基础合同的问题。这说明在此种物权变动模式下,基础合同的有无及其效力之状况,均不影响物权发生变动。物权形式主义下的物权行为无因性仅表明,在该种立法模式下物权变动无须以基础合同作为要件。形式主义下物权行为的“无因性”不等于物权变动不需要任何条件或仅需要在外观上为“公示”即可。从逻辑上看,基础合同(负担行为)之效力不是形式主义物权变动的要件;而“公示”仅为其必要而非充分要件。与无因性相对的为有因性,按照反面解释的方法,可以得出在债权意思和债权形式主义下,其采纳的应为物权行为有因性。在债权形式意思和债权形式主义下,物权发生变动共同具备的条件为买卖合同有效,也即均要求债权行为有效。物权的变动均要依赖于基础合同的有效,此为债权意思和债权形式主义最大的相同之处,也是两者命名中均冠以“债权”的重要原因,同时还是此两种模式与物权形式主义的重要区别所在。在此两种立法模式下,基础债权合同决定了物权是否能够发生变动。物权的变动有赖于基础合同的有效。也即在这两种立法模式下债权行为不仅仅是物权变动后权利保持的原因,而且还是物权变动发生的必要条件之一,从此角度理解,方有所谓物权行为“有因性”、“无因性”的问题。可见,所谓物权行为的有因性或无因性之判断仅需指出在某种立法模式下,物权发生变动时是否需要基础合同作为要件,如果需要基础合同的介入方可使物权发生变动,那么这种模式下的物权行为则具备了有因性,反之则反。此即为“无因性”内容之全部,而该内容是否具有价值或道德上的缺陷,则须进一步求证。此关系到作为无因性的罪恶之修正理论,即恶意失权理论有无存在之可能或必要。
 
关于此求证的第一个问题是:“无因性”的存在性问题。倘若“无因性”的存在空间相当有限,或者根本不存在,则“无因性”无所谓价值或道德缺陷之忧,其所谓修正理论的恶意失权也因规制对象的缺失而陷于无意。其一,物权行为作为法律行为的一种,自然应当受法律行为一般规则的调整,如法律行为中关于主体资格等规定,其效力自然及于物权行为。当事人一方在为债权合意之时,若其本身为无行为能力人或限制行为能力人,则其所为债权行为理应无效。若此时,该无能为能力人或限制行为能力人也是物权合意的当事人,则根据法律行为效力要件的一般规定,规矩其转让标的物所有权的物权行为也归属无效。显然,此并非物权行为“无因性”的适用范围。其二,在 “瑕疵同一”理论下,由于债权行为存在欺诈胁迫时,物权行为的合意也必然会受到影响。这种情况下,很难说物权行为与债权行为完全无因,此也不是“无因性”适例。其三,在债权行为违反了法律规定或违背善良风俗的情况下,尽管物权行为通常被认为具有伦理上的中立性,但“因为违反公序良俗的行为规制的对象绝不仅仅是债权行为,而且也包括这种结果,因此,物权行为也应该无效。”于是,与前两种情况一样,物权行为的“无因性”不适用于此。换句话说,上述三种情况下,物权行为“无因性”与有因性之区别甚微,此时无因性实在无所谓罪过可言,故也无需对其经行修正。
 
关于求证的后一个问题,则要考量,既然物权行为无因性的存在空间有限,那么究竟其在何种情况下存在,并有无可能体现“罪恶”。事实上,物权行为无因性可能体现“罪恶”的情况,仅限于债权行为不成立、无效或被撤销,而物权行为本身有效成立之时。 此处的不成立、无效或可撤销,不能是因为欺诈或胁迫的原因,因为此时,应适用“瑕疵同一”理论,债权行为的效力及于物权行为。同时此处无效和撤销也不是因为对标的物性质的认识错误而为撤销的情况,因为标的物之于整个合同而言至关重要,对其性质的重大误解不仅影响债权合同的效力,也同时及于了物权变动的效力。可见,能够适用物权行为无因性的不成立、无效或可撤销也仅限于重大误解、显失公平的部分情况下,以及非常态的特例。如:甲与禁治产人乙签订买卖合同,并交付标的物。此例中,由于乙受禁治产宣告,其签订合同为经代理人同意或时候追认,因此他与甲之债权合同应属无效。但甲转让标的物所有权与乙的行为,却因乙受让标的物所有权乃纯粹获利行为,从而并不考量其行为能力具备与否,因此,物权行为有效,物权发生变动,标的物所有权转移给乙,惟甲乙债权合同无效,故乙获取所有权无法律上之原因,甲应以不当得利要求乙返还受让标的物之所有权。那么,在这些有限的无因性适用的情况下,只有涉及到第三人时,才有可能产生所谓无因性“罪恶”的问题。恶意失权理论,就其修正的对象而言,乃第三人介入时,因为“无因性”之功能,而使得恶意受让人也能获得转让于前手的所有权。换言之,恶意失权理论期望在此情形下构建“一般取得,特例不取得”的制度,其中的特例为受让第三人为恶意。随着逻辑的推演,该理论却陷入了深深的矛盾之中。若物权变动中接受 “无因性”理论,则无论买受人与出卖人之买卖合同效力如何,买受人均获得受让标的物之所有权,此时买受人再行出卖标的物与第三人,因其具有所有权,故属有权处分,于有权处分时,又何须问考第三人主观善恶意?如果恶意失权理论的存在具有合理性,那么在所有权人出卖所有物之时,是否亦要考量买受人是否为善恶意方能确定所有权是否转移?此与法律显为不合。法律既承认受让所有权人具有处分权,尽管该处分权缺乏法律上保持的原因,其处分行为却无需根据受让人主观状态而定其效力;相反,如果需依照受让第三人人主观状态而确定处分行为之效力,那么其前提应该为处分人系无权处分之时。可见所谓无因性的“罪恶”,也只不过表现为,法律在原权利人与第三人的保护之中,将物权性质的保护赋予了后者。需要指出的是,此时可能并非处于维护所谓交易安全的主旨,而仅涉及逻辑推演的一致性。若此时,法律选择原权利人给与物权性质的保护,则物权形式主义下无因性理论荡然无存。由此可知,恶意失权理论企图修正无因性带来的所谓“不公正”,却最终与无因性的根本逻辑相违背。
 
事实上,并不存在“不公正”的情形。首先,就恶意受让的第三人而言,其主观虽明知前手与原权利人之间的买卖合同效力存在瑕疵,但依然如正常买卖一样支付了对价,且其前手仍属于具有标的物所有权的有权处分,因此,如否定其在此情况下取得标的物所有权,难谓合理;其次,对原权利人而言,标的物并非不能出卖之物,且出卖于谁,在所不问,其意义在于出卖之价金获得。原权利人虽丧失了所有权,却依然享有对买受人的不当得利返还请求权,如买受人依原权利人请求权行使,而返还不当得利,对原权利人而言,此种情况如代理行为一样无实际损失。若说此时原权利人之所有权保护降格为不当得利之保护,也不能成立。因为即便在委托代理中,代理人替被代理人出卖了标的物,受领了价金,被代理人依然存在向代理人请求返还代为受领之价金的问题。可见,此种情况下,原权利人的地位与正常委托代理中几无差别,并不存在明显利益失衡的现象。最后,对于买受人而言,其恶性可能为三者中之最。其本因将无保持原因的受让之所有权,返还与原权利人,但就其处分行为本身而言,却并无不适,买受人之处分行为系有效处分,源于其已然获得标的物之所有权。综上所述,物权行为的无因性,在其采物权形式主义立法模式的体例下,自证逻辑完整,并无“不公正”可言。恶意失权理论之创设,实为摇摆于债权形式主义与物权形式主义之间,期望揉合两种模式下的规则制度,却陷入了逻辑悖论之中。
 
小结
 
如果说无因性有过错的话,它的过错也仅在于:在原权利人与第三人之间的,其保护了第三人的利益,保护了市场的流转顺畅,使得第三人降低了其对于前手有权处分转移权利的考察义务,在此模式下,第三人仅需要考察前手是否有物权,而无需进一步考量该物权是否有债权上的保持原因,省去了第三人的烦琐考察,而信赖交易,客观上促进了交易的发展。无因性理论将物权性的保障赋予了第三人,而将债权性的保障课以原权利人,通过此种选择来表明其对物权流转动态的保护。这可以说是无因性唯一的也是最大的“过错”。但此种过错的形成与本理论内在的自证逻辑的完善与否无关,仅仅关系到法律对于社会的引导作用偏向哪边的问题,而该问题,又仅是立法传统和法律适用习惯的考量,其本身是无所谓对或错的。如果采纳了无因性理论却反对其内部逻辑的推演,则难免陷入逻辑混乱的泥沼。
 
另外,我们可以看到,正常的物权变动模式中,不同立法模式下规则的共同点在于:处分权和公示。换言之,无论是意思主义还是形式主义,要使得物权发生确定的变动,都需要具备处分权和公示。它们的区别仅仅在于:意思主义和债权形式主义下要求基础合同必须有效,而物权形式主义下,基础合同的效力不构成对物权变动的必要要件。此所谓,物权行为无因性的全部意义,产生两者差别的原因可能在于,立法传统和促进交易的价值取向上的差异。公示对于物权变动的影响,事实上并未因立法模式意思主义与形式主义的差别而有所不同,在效果上,三种立法模式下公示的所起到的作用大同小异。这也表明了自罗马法以降,人们对于对于民事交往中基本的价值取向的趋同,其差别主要在于各国均在尊重本土法律文化的基础上对该共同价值取向采取了相异的表述方式及相关制度运行的逻辑模式而已。因此实难谓,物权行为无因性在其适用立法模式下有何重恶,恶意失权理论之建构,虽然在结果上似乎更倾向各方利益平衡,但事实上却留下物权行为理论原有体系中严谨的逻辑推演之紊乱,物权变动前后逻辑不一致之祛病,实难可取。
 
注释:
本文引用恶意失权理论相关论述参见眭鸿明:“恶意失权规则的价值分析”,载《现代法学》2005年9月,第97-102页,“恶意失权:物权行为理论瑕疵之补正”,载《法学》2005年7月,第85-90页。
我国学者对于物权行为的概念界定,从物权行为构成角度出发的,有两种方式:一是单纯从物权行为的构成角度来界定物权行为;另一种方式是将物权行为的构成与其目的相结合的角度来界定物权行为。而前者又分为两种:第一种是将物权合意即界定为物权行为,第二种观点则认为,单纯的物权合意不能成立物权行为,需加上公示,二者才能共同构成物权行为。 此两种观点的对立,在理论上即为公示究为物权行为的生效要件抑或成立要件的问题。
王轶著:《物权法论》,中国人民大学出版社2001年版,第77页码。
《德国民法典》第932条规定:“从非权人那里善意取得〔1)即使物不属于让与人,取得人也困依照第929条进行的让与而成为所有人,但取得人在依照该条的规定本来会取得所有权时非为善意的除外”参见陈卫左译注:《德国民法典》,法律出版社2004年版,第294页。
须注意的是,此种情况下,尽管原因行为无效,但买受人仍然取得标的物之所有权,惟该所有权之获取因原因行为无效而无法律上之原因。于买受人再行转让之前属不当得利制度规范之范畴,而于买受人再行转让于第三人并已为公示后,其并不因标的物所有权之获取无法律上之原因而丧失其处分权,买受人处分标的物于第三人之行为系有权处分,自始有效。
公示的作用在意思主义和形式主义下对于物权变动的效果来说,实质上是没有太大区别的。关于此点将在后文中详细论述。
意思主义与形式主义关于“公示”理解的差异并借此区分两者的原因不在于公示的作用,而在于公示的性质。在意思主义下公示仅被当作是一种履行义务的事实行为;而在物权形式主义下则被认为是需连同物权合意方才成立的特殊的法律行为,即物权行为。
参见梁慧星、陈华彬编著:《物权法》,法律出版社1997年版,第187页。
凭藉公示而公信者,惟“公”字使然,其强调社会一般人能借物体之外观空间状态来确信权利归属。因此,动产公示不等同于动产占有之转移,后者所含者尚包括简易交付、占有改定和返还请求权之让与。于善意取得制度中,第三人取得权利之占有,须为实际占有,而不可认定为间接占有。其原因有三:其一,为平衡原权利人与受让人之间利益使然。尽管德国法在学说上确认了占有改定情况下“受让人与真正所有人对无权处分人同样的信赖,不能厚此薄彼”,但若允许无权处分标的物未为受让人实际占有,即发生权利变动,则于原权利人严重不利,故学说亦规定“须俟受让人受让动产的交付,而能完全排除让与人的占有,其占有地位终局稳固,适受保护”。其二,与公示的目的相契合。公示的作用在于社会任意人对于权利归属的特殊信任,若允许无权处分人所为之交付未予公示的情况下,受让人即取得权利,于社会一般大众信赖心理向左。其三,若承认占有改定情形下,受让人始能自占有改定之时即适用善意取得,则此时无权处分人再次自己实际占有之标的物以占有改定方式转移给第四人,则该第四人亦符合善意取得制度要求而获得转让标的之权利,此显于公平正义之理念不符。
此处三种立法模式下物权变动规则的总结,参看张家勇:“论处分行为独立性”,载《私法研究》第2卷,中国政法大学出版社2002年9月第1版,第200页。
 参看崔建远主编:《合同法(修订本)》,法律出版社2000年4月第2版,第1页。
本文若不特殊声明,所涉及到“债权行为”与“物权行为”的讨论均以买卖合同为该讨论之基础。
梁慧星著:《民法总论》,法律出版社1996年版,第324页
如上述债权行为与物权行为的四种组合模式中,于第二和第三种情况时,依我国台湾地区“民法”801,948之规定,适用善意取得制度,可得证明。
参见梁慧星著:《民法总论》,法律出版社1996版本,第180页。
引号部系原文观点,参见眭鸿明:“恶意失权规则的价值分析”,载《现代法学》2005年9月,第100页。
必须指出的是,“无因性”乃物权行为理论最典型的特征,物权行为理论是一个逻辑结构严密的理论体系,被阻却了“无因性”的物权行为理论,是否还能称之为物权行为理论,是否还是原本的逻辑体系,尚存很大疑问。事实上,形式主义区分于意思主义最为明显的即原因行为与物权变动之间的关系问题,因此,在物权行为理论的选择适用上,要么接纳,完整的包括物的契约理论、物权行为的独立性、物权行为的无因性等;要么拒接。而不存在采纳该理论又对其核心理论加以修正的“折衷道路”。否则其理论的自证逻辑之完满性值得怀疑。
 参看梁慧星、陈华彬编著:《物权法》,法律出版社1997年9月第1版,第87页。
此处三种立法模式下物权变动规则的总结,参看张家勇:“论处分行为独立性”,载《私法研究》第2卷,中国政法大学出版社2002年9月第1版,第200页。
债权意思主义和债权形式主义因未采物权行为理论,而以负担行为包含了处分行为代替二者的区分,因此无所谓单独的处分行为,自然也没有物权行为的概念,但在此为说明比较之便,而为“借称”。
参看王泽鉴著:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第324页表格中第二项。
谢鸿飞:“物权行为中的三重问题:概念体系与语词还原”,载民商法律网(www.civillaw.com.cn) http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=11263,访问时间:2007年5月20日。
参看王泽鉴著:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第324页表格中第四项。
 

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