一、“一般条款”形式与功能
关于侵权行为法的一般条款,其受重视程度与可争论性正随着侵权法立法进程的开展成正比例上升。首先,由于其概念的不确定,或曰学界尚未有统一认知标准,导致了很难用较为准确的名称来概括“一般条款”的内涵。有学者认为,“侵权行为的一般条款与侵权行为法的一般条款、侵权责任的一般条款不同。侵权行为法的一般条款,应当研究侵权行为法的基本规范,即侵权行为法的规范结构问题;侵权责任的一般条款,旨在研究侵权责任(一般侵权责任和特殊侵权责任)的构成要件及其一般条款化问题。” 也有学者认为“侵权行为法的一般条款”具有特指意义,“是指在成文侵权行为法中居于核心地位的、作为一切侵权请求之基础的法律规范。” 本文暂且搁置有关“一般条款”名称概括的分歧,凡使用“一般条款”一词均表征侵权责任一般条款化意义上之概念。
大凡“一般条款”的概念均源于对其功能的概括。概念的不一致,实质上反映的是学界对于侵权法一般条款功能的分歧,而这种分歧又影响到对于一般条款形式的选择和判别上。功能不仅决定了该“一般条款”的概念构成,还直接决定了其形式。换句话说,要对“一般条款”形式的“真伪”进行合理性的判断,首先应检讨“一般条款”的功能。关于侵权法一般条款的功能,有学者认为,一般条款 “具有两个方面的功能:(1)作为一个国家民法典调整的侵权行为之全部侵权请求之基础,在这个条文之外不存在任何民法典条文作为侵权的请求权之基础;(2)它决定了民法典侵权行为法的框架和基本内容,民法典中侵权行为法的各个部分实际上都是这个一般条款的符合逻辑的展开。” 这种观点似值商榷,其一,“一般条款”的存在,确实使得有关侵权的请求权均可由该一般条款而生,然而涵盖所有侵权行为的请求权基础只能说是一般条款的特征,而并非其功能。“其功能在于通过一般条款所具有的高度的概括性,来实现对现实生活中纷繁复杂的侵权行为的规制,而这才是大陆法系的特色,也是与成文法的高度逻辑性、抽象性相一致的。” 其二,如果认为“一般条款”决定了侵权行为法的框架,乃至侵权行为法各部均围绕其而展开的话,那么就有一般条款与其他部分在逻辑上“本末倒置”之嫌。侵权行为法的形成过程,并非先出现“一般条款”,而后再围绕其逐步展开其他部分,事实与此恰恰相反。由于人类认知的局限,侵权行为法的形成首先应是具体庞杂生活实例的堆砌,随着立法技术的提高,将具体庞杂的生活实例,抽象为较为精炼的法律文字。可见,先有“整体”的侵权法存在,而后才有进一步“合并同类项”式的法律抽象,提炼出“一般条款”。至此一般条款不仅作为其“前者”的抽象,而且还成为了其“后者”的预判。而这一过程本身也符合了法律从具体到抽象的历史发展过程。因此,可以说“一般条款”大体具有两大功能,第一,一般条款的运用使得大量具体的情况得以抽象,化繁为简,此为立法技术提高的结果。与其相似的如法律行为之抽象;第二,一般条款既然具备了抽象性特点,则表明其针对的状况具有概括性和不特定性的特点。这样,一般条款便可以起到“兜底条款”的作用,来应对社会变迁和特殊情况,以至对未来未知情形的预判。可见“抽象”和“兜底”为一般条款的两大功能,任何一般条款抛开体系结构上的审美性,都应具备此两大功能。功能决定形式存在的必要性,若不具备或不完全具备这两方面的功能,则很难说那些仅为“养眼”的一般条款有存在的意义。
对于侵权法一般条款的形式,学界认识不一,首要的分歧在于:德国法列举递进式是否为侵权法的一般条款。事实上,这并不是一个需要多费口舌争执的问题。如上文所述,一般条款最实际的功能在于具有化繁为简的抽象作用以及降低成文法之于社会发展的滞后性问题;而不仅仅在于所谓一般条款形式的特定性和结构的美观性上。我们既然承认法国法有关“故意、过失。准侵权”的区分为一般条款的形式,为何不能接受以行为方式为区分的一般条款的类型。“一般条款”无所谓特定且统一的类型,其形式的差异完全在于所在国法律传统和民法典整体构造的差异。应当允许某国在其侵权法的具体研究阶段,对部分一般性进行抽象从而形成此种意义上的一般条款,而将未抽象或暂时不便抽象部分的用具体列举的方式共同体现于法典之中,毕竟法律是用来运用而不是单纯符合审美性的需要。然而,在某些学者特定的“功能-概念”体系下,却导致了一些国家侵权法的立法范式被学者人为地排除在“一般条款”之外,这也从一定程度上影响了我们选择未来侵权法一般条款范式的合理性。从某种意义上说,任何学者也无法凭藉个人的学术主张否定他国立法中关于侵权责任一般化的现实。如果说我国未来的侵权法一般条款的立法范式选择了与法国法并列式相接近的模式,仅表明此模式与我国已存民事立法资源和传统相适应,而非他国立法例,如德国法递进式,不属于侵权法“一般条款”的形式。总之,“一般条款”的功能决定了其形式,只要具备了一般条款的功能,形式上则根据各国立法资源和民法典整体结构,自然会呈现多样化态势,也就并不存在唯一正确和统一的“一般条款”标准形式了。
二、“一般条款”立法范式的选择
如何构建我国未来侵权法一般条款,这不是一个全然借鉴国外成文立法的过程。诚然,无论是德国式还是法国式,均为我们提供了一种实现目的的合理可能,然而需要注意的是:这种可能的合理性,也仅在与其特定的民法典整体构造相适应中才具有。如果抛开一部法典的整体构造,单纯的抽出其一般条款的范式为我所用,则不可避免遇到适用上的尴尬。这样的原因很简单,别国侵权法一般条款,是安放在整个民法体系中的一个部分,其适用必然需要该体系中其他制度相支撑,而并非独立存在。每一部法典所采纳的一般条款范式均是和整部民法相协调的产物,如法国法采纳的“大侵权小合同”的立法模式,与德国法采纳的“小合同大侵权”的立法模式相对,从而在它们的一般条款上理应有所不同。而我国在侵权法与合同法的关系上是否存在以上两种模式下的包容关系,尚需仔细检讨。如在不考察我国现有的立法条文下,便盲目的引进法国式或德国式,势必造成对我国原有立法体系的冲击。而由此造成的主张法国式与主张德国式的冲突会变得毫无意义。因为,毕竟它们只属于法国或德国,只能为我国立法提供参考,而不能完全的照搬照用。我国侵权法的一般条款,需要在借鉴并总结国外在一般条款问题上的一般性经验的前提下,在仔细检讨我国已有的相关立法条文的基础上来进行。换句话说,我国侵权法一般条款模式的建构,并不是“从零开始”的法律创制过程,而应该是尽量整合现有立法资源,协调内部体系,借鉴国外侵权立法的“一般性经验”的过程。因此,首要任务应该是对现有立法条文以及立法模式的考察和整合上。这样我们的在构建侵权法一般条款时的思路进一步明确了:我国未来侵权法上的一般条款,在形式上,应遵循“功能决定存在的必要性”的思路;在内容上,应尽量整合现有立法资源,与现有法律相协调。简言之,考虑我国侵权法一般条款的问题就是检讨“是否具有创设一般条款的必要和可能以及如何安排内容”。如何就现有立法资源设计侵权法的一般条款,确需仔细检讨。
首先,我国《民法通则》106条所列之一般条款,就其形式而言,以当事人主观过错为界,区分了过错与无过错责任的抽象问题,故应属法国式。在此情形下,是否强加德国递进式而牺牲延续良久的民法通则传统更具合理性,值得商榷。毕竟,法律移植不能以牺牲现有立法体系下的传统和习惯为代价,这将是一种得不偿失的交换。其一,在直接照搬他国立法例的过程中,往往忽略其配套制度的研究,可能导致新模式水土不服 ;其二,新的体系模式于民众而言需要相当长的时间去熟知和适用以改变原有的思考问题的思维定式,这其中就涉及到适应新制度的期限成本问题。在侵权法一般条款的创制过程中,彻底抛弃已有的模式基础,完全没有必要。因此,未来侵权法一般条款,大体应继续沿用《民法通则》所确定的以当事人的主观过错为划分的模式。
其次,是否因《民法通则》所适用的一般条款模式近似法国概况式,就必须全文照搬法国式的三段式样?这其实并不是一个很难回答的问题。只要稍微注意一下法国民法的体系就可以回答这个问题。法国法继受了罗马法的传统,采小合同大侵权概念,“即以有无合同关系存在为标准,有合同则对合同义务的违反构成违约责任,无合同则构成侵权。”“合同责任与违约责任是同义词,缔约过失责任是非合同责任,可以说法国法无缔约过失责任制度” 而这样的法典结构与我国现有的以《民法通则》和《合同法》为主所构建的结构显然有诸多不符之处。如果全盘引进法国三段并列式的一般条款结构,则如何协调侵权责任与合同责任的范围交汇;如何定位存在良久的“缔约过失责任”等问题。此种种问题必然使得未来民法典的构造在其侵权部分与合同部分产生不小的冲突。事实上,法国法之所以在其侵权法一般条款上极尽抽象的根源便在于其所采“大侵权而小合同”的思维模式,而在我国多年的传统中却逐步养成并适应了重视合同法的思维 ,在此现状无法改观或一时难以改观的基础之上,全盘引进法国式显然是不适当的。学者所谓一般条款之完美形式的“法国式”,也仅限于法国法模式下,而并非公理。“法国式”的完美,不过体现在侵权法一般条款的形式契合了整部民法典的构造特征,并与其他制度,如合同制度等,相互协调一致。——这才是建构我国侵权法一般条款时所需要予以特别重视的经验。
总之,我国未来侵权法一般条款的范式选择,在形式上应与法国法并列式相类似;但在内容上却并不能照搬法国法“故意-过失-准侵权”的模式,而应以整合我国已存之民事立法资源和传统为基础。
三、“一般条款”重构
立法范式的选择,从逻辑上解决了“一般条款”创设的前提。其一,一般条款的创制应以现存民事立法资源和传统为基础,起码不能破坏已然建立的体系,亦不可照搬照抄他国成功立法例,如法国关于故意、过失、准侵权的一般条款的形式划分等;其二,根据现有立法传统和资源,应当以归责原则的形态来区分一般条款的类别。这一点上与法国并列式接近。当然,如果我们选择递进式,则无需考察我国侵权法归责原则问题。因为其以行为类型为区分基础,无涉归责原则问题;但如果我们选择并列式, 则必须首先统一学界关于侵权法归责原则的认知问题,在此基础上才会涉及一般条款抽象的必要性和可能性以及其范围和形式问题;反之,则有本末倒置之嫌。因为,只有统一了我国侵权法中有多少种类归责原则,才有后续对于各种归责原则是否有必要且有可能抽象为侵权行为法一般条款的考量。可以说,学界对于一般条款的很多争议,多少受了学界对于侵权法归责原则未有统一思想的影响。
关于侵权法的归责原则学界至今未曾有统一意见。从归责原则数量上大体可分为一元归责原则论、二元归责原则论和三元归责原则论。一元归责原则论支持者主要有王卫国教授,其认为侵权法只有一个归责原则,即过错责任原则。 二元归责原则论又分为新旧两种。传统的二元归责原则论将侵权法的归责原则以一般和特殊做划分,前者适用过错责任原则;后者适用无过错责任原则。其支持的学者有张新宝教授、米健教授等。新二元归责原则论则将过错原则与公平原则作为侵权法的归责原则。 三元归责原则论在我国较为复杂,又细分为三种观点,此划分系三元归责原则的内容有别。三元归责原则论第一种观点认为构成规归责原则三元者系过错责任、无过错责任和公平责任; 第二种观点认为三元者为过错责任、过错推定责任和无错错责任; 第三种观点则认为三原者为过错责任、严格责任和公平责任。 这样关于侵权法归责原则的各种主张,在我国侵权法“一般条款”大体采并列式的前提下,必然各执一辞,就“并列”之具体内容难以统一。
从一般条款的抽象性方面来考察,一元论似乎更易于操作。因为如果侵权法归责原则只有过错责任的话,那么,在一般条款的问题上,仅需要针对过错责任形态进行一般化抽象即可。然而问题并非如此简单。一元论最大的问题在于,将过错责任和无过错责任这两个存在基础、产生时间以及立法意图迥异的归责原则人为的揉合在一个“过错责任”下,这必然使得,在“过错责任”内部结构上不可避免的发生“多重结构”的现象。一方面,无过错归责原则的基础并非过错,而强行赋予其特殊“推定过错”,此与常识和通说不符,实难摆脱人为构造的色彩;另一方面,这种多重结构的“过错责任”很难被以共通性为前提的一般条款的抽象化所囊括。因为,关于过错责任的一般条款,已有《民法通则》第106条第二款之经典规定,而此规定实难统一一般过错责任和被赋予特殊“推定过错”的无过错责任。这就使得,尽管一般过错责任与无过错责任均被“一元论”统辖在“过错责任”之下,但就抽象的一般条款而言,却仍只能适用其中的一般过错责任部分,而不适用特殊列举的 “推定过错”部分。如此,企图用一元归责原则体系简化一般条款形式之设想,不得不破产。三元论中,某些观点中关于将过错责任与过错推定责任分而视之,值得怀疑。过错责任与无过错责任归责的基础均在于行为人之过错,惟该过错的产生系由当事人之主观或法律推定有别。因此,实无必要在一般条款的设置中,将过错推定责任脱离过错原则而单独存在。至于严格责任,其作为英美法系的“过失责任-严格责任-绝对责任”递进式严密逻辑的组成部分,将其一部分抽出强行嵌入我国大陆法系传统的立法模式中,确属不妥。严格责任在英美法系中有其适用范围和与之想适应的配套制度,若要强行引进,除非全套采纳英美法系归责体系,否则将来在适用范围上将不可避免的存在冲突。
事实上就侵权法一般条款的抽象上看,二元论与三元论的第一种观点,并无实质区别。二元论的各种观点中,新二元论只是将传统二元论“过错责任”与“无过错责任”归责原则并立,替换成“过错责任”和“公平责任”归责原则并立。而三元论的第一种观点乃综合二元论两种观点,将“过错责任”、“无过错责任”以及“公平责任”归责原则并立视之。它们的共同点在于,均沿用了我国《民法通则》有关归责原则的大体框架。唯其形式上的差别取决于:如何看待“公平责任”。长期以来,学界忙于争论一般条款的形式构造,而忽略一般条款的逻辑构造。即学界将太多的精力花费在对于我国一般条款范式的选择上,而忽略针对已有民事立法资源整合及逻辑安排的研究。在未来的侵权法典里如何安排《民法通则》第106条第二款、第三款;如何定位《民法通则》第132条关于公平责任及其与特殊列举的侵权责任的逻辑结构等问题,远比一般条款的形式问题要重要。
1、关于《民法通则》第106条第二、三款。我国的侵权法的一般条款最先见诸于《民法通则》第106条。其第二款:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”第三款:“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”尽管此条通常被认为是我国民法通则所确定的侵权法上的一般条款,但就法条本身而言,其第二款和第三款并非同质。第二款确是完整意义上的一般条款,此几乎为学界共识,其作为“过错责任”的一般条款已无大异。 然后者却难谓一般条款,原因在于当事人并不能在具体案例中仅仅通过援引该款而获得救济,当事人尚需要通过所指引的具体列举条款之适用来维护自身权益。换句话说,当事人援引第三款时,尚且要检讨同部法典中是否存在其所遭受特殊侵权的类型规定,若有,则直接援引该具体规定;若无,则无法达到援引本条第三款救济的目的。如此一来,民法通则106条第三款倘若被认为是一般条款,它存在的意义为何?即无论其存在与否均需依赖其他条文才能判定当事人所受侵权是否可以得到救济。因此可以说,民法通则106条第三款的存在,除去完整体系的审美性而言,实为废条文。其沦为废条文的原因并不在于不应将无过错责任抽象出一般条款单列出来,而在于其并没有起到一般条款应有的作用。其既无法做到抽象,因为其发挥作用最终还囿于本条所指引的同部法典的其他具体列举条款;也无法做到“兜底”,同部法典的列举具有有限性,而并不具备应对社会变化的一般情况。在出现新情况,而法典又无关于“无过错责任”的特殊列举时,就超出列举范围之外的情形则无法通过106条第三款加以救济。另外,就逻辑结构而言,未来的侵权法典中第一条第一款宜为过错责任的一般条款。此举有两方面含义:第一,表明未来侵权法典归责原则中乃以过错责任为其一般;第二,在一般条款的形式上,采用了类似于法国法并列式的立法范式。但需要说明的是,此种类似仅仅体现在未来侵权法一般条款的分类以归责原则作为区分,并非全然照搬法国法“故意-过失-准侵权”的模式。
2、关于《民法通则》第132条。上述三元论第一种观点和新二元论,将该条解释为公平责任归责原则;而传统二元论者却认为公平责任缺乏法律依据,没有具体对象和认识论的规律不容许公平责任先入为主地存在,因而“公平责任不是我国侵权法的归责原则之一”
引起此争端的症结在于,没有准确的认识到《民法通则》第132条的性质。事实上,第132条是与第106条第二款一样的具有抽象意义的条款。然而在体例编排上却未将其放置在作为一般条款应该具有的篇首的位置,尤其放置在过错责任一般条款和特殊侵权列举之后,这便使得在理解上容易产生偏差,将其作为具体的或特殊侵权的归责原则,而忽略了从一般条款的抽象性和兜底性上看待该条。强烈的抽象性使得该条看上去很难有具体的适用对象,其原理就如同《民法通则》第106条第二款关于过错责任的抽象,也是无法在现实生活中找到确定的适用对象的。因为,该条是抽象出来的一般条款,其适应的是一类行为而非一个具体行为,因此不能将其对应到具体适用对象上。此外,从一般条款的性质上看待132条所列之公平责任,则无所谓陷入认识论先入为主一说了。因为对于一般条款而言,其为条文之抽象,而此抽象一方面反应了化繁为简的立法技术进步,另一方面,必然具备针对未发生之事实有预判功能而防范于未燃,否则何以称为“兜底”条款?若一般条款的预判功能被认为是认识论上之先入为主观念而须予以排除的话,那一般条款既无存在必要,也无存在可能。《民法通则》第132条规定:当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。 如上文所述,从性质上看,该条为一般条款;而从内容上看,该条无疑阐述了无过错责任的一般性归责基础,其与无过错责任归责原则具有同质性。无过错原则的归责基础应为一种不幸损害的合理分配,此打破了“过错报应”原理,而完全基于公平正义等人类基本的价值观念作为“分配正义”的依据。显然,132条是公平正义理念作为分配正义依据的具体阐述,本条前提中不考虑当事人的过错,换言之,负担责任不以过错为构成要件。然而法律做出不以过错为归责要件的判断后,必然须另有其他要件要求的规定,否则将会引起此种归责方式的泛化。这其中的考量无疑同样回归到公平正义之理念上。因此,可以说《民法通则》第132条,无论是否承认公平责任原则为归责原则之一,均是抽象的规定了那些,如适用《民法通则》106条第二款过错责任归责原则便显失公平正义的,特殊的一类侵权方式。在这一类特殊的侵权形态中,均不以当事人之过错作为其承担责任的构成要件;同时,在这一类特殊的侵权形态中,随着社会的进步发展和立法技术的提高,其中有一部分已经类型化并为法律的形式所确定下来,从而形成了《民法通则》所确立的特殊列举的适用无过错责任类型的侵权形态。从一般条款的角度看待公平原则与无过错原则归责原则,二者本质相同,惟前者为后者之抽象而已。既然无过错责任有了132条作为其一般条款而存在,那么在未来侵权法立法中则无须加列类似于106条第三款之类的无法直接适用的“废条文”。
这里又存在一个问题,我国侵权法以过错责任为一般责任形态,因此,应当抽象且可以作为兜底条款预防尚未发生的情况。但作为法律特殊规定的无过错责任,由于其适用不以当事人过错作为承担责任的前提,是否有必要设置一般条款兜底?此种设置是否会引起无过错归责原则的泛化,从而引发社会正义失衡?这确实是问题的一方面,但另一方面我们也应当看到,无过错责任本身也是在经历社会发展、观念念变迁过程中逐步演进而生,并非“原有之物”。这一发展轨迹同时也说明,随着工业文明的发展、社会的进步、人类价值观念的变迁,在未来不可避免的将出现有大量的未曾被当代所能提前预知并以法律形式固定下来的侵权责任类型。而新出现的类型在其适用上,由于其为新近发生,现行法律并无相关类型的特殊规定;若遵循过错责任的一般条款加以考量,则于当事人之间利益严重失衡,此时法律又当如何处之?因此,无过错责任的一般条款并非洪水猛兽,只是顺势之举。实有必要如过错责任一样,抽象出无过错责任的一般条款。当然,在法律未有明确规定的情况下,如何判断何谓“不考虑过错”,何时“适用过错原则归责则当事人间利益严重失衡”,更多的依靠法官的主观判断。于是,此种发端于对法官运用自由裁量的信任度不高的担心接踵而至。但我们必须承认,法官适用法律绝对不是照本宣科的完全被动的行为,法律的适用过程中法官不可避免要遇到相当数量的高度概括和抽象的概念,如民法中的“诚实信用”等原则的判明上。如果因为“不信任”法官的自由裁量权,便要一概取消法律上抽象概括性质的条文、概念,实有因噎废食之嫌。可见,尽管在法官裁判水平不高的情况下,法律也不能放弃立法逻辑而牺牲原本合理的立法范式,我们能够改变的是提高法官的裁判水平和业务素质来适应法律,而不应该是法律牺牲立法技术水平迁就那些不被信任的法官们。另外,提高法官裁判水平并非想像中的难与达成,而立法的技术水平的低下则势必造成重新立法的重大资源浪费,并可能造成民众对于法律的信赖,此为得不尝试之举。
至此,已经大致勾勒出了我国未来侵权法一般条款较为合理的立法模式和框架:
《侵权行为法》第1条第一款:公民、法人因过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。
《侵权行为法》第1条第二款:当事人对于损害的发生都没有过错的,或不考虑当事人的过错,而根据实际情况,由当事人分担民事责任。
《侵权行为法》第X条—第X+N条,为特殊侵权类型化列举。其主体部分包括了《民法通则》所规定的无过错责任类型。
在以上模式中,侵权行为损害赔偿请求权的援引思路应遵循:通常情况下,援引上述第1条第一款,即过错责任一般条款作为侵权请求权基础;特殊侵权情况下,先对照第X条—第X+N条,若可归于其类,可具体援引相应条款;若不在其类,且按照第1条第一款处理又于当事人之间利益严重失衡,则可援引第1条第二款,即无过错原则的一般条款,作为侵权请求权基础加以救济。
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