在调整社会生活，稳定社会秩序上，法律无疑是一个重要的社会工具，这方面，西方国家有着悠久的法律文化传统。就英国而言，“从1215年的自由大宪章到当代莱兹，德沃金关于法治的理解，英国法治历经八百年岁月的淘洗，形成了独立于世的所谓英国法治。”随着资本主义生产方式的确立，现代意义的法治在西方首先建立。

 

与之不同的是，中国传统上管理国家的工具不是，或主要不是依靠法律，而是内容丰富，以礼为核心的庞大的道德规范体系，孔曰成仁，孟曰取义、五伦，董仲舒提出的“重德轻刑”等儒家思想，这些思想在完成对人民生活全方位控制的同时，也使人民普遍视法律为异物，直至影响今天中国人们的思想，以至于现在的人们，包括一些学者都很悲观地认为，中国无法治的传统，并且“就我国现状而言法治迄今仍是一个遥遥未及的目标”。

 

亚里士多德认为，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”良法和对良法的遵守是构成法治的两个不可缺少的条件，缺一不可。新中国立法起步较晚，十五大报告指出，依法治国是党领导人民治理国家的基本方略，到2010年构建有中国特色的法律体系，以及目前物权法等重要法律的颁布实施，应该说这都向法治的进程迈进了重要的一步。然而，我们也必须看到，即使将来形成了相对完善的法律体系，由于其主要是构建型，以政府推动为主的，这些法律是否是良法，就必须要经过一系列道德规范的检验，即使形成了良法，对其普遍遵守又是另外一个层面上的事情，这就要使人们形成对法律的道德正当性的认可，培养人们对法律的信仰，这也需要一个比较长的过程，中国的法治之路不容乐观是有一定道理的。

 

我的问题是：法治中国的可能性及路径？

 

 

中国古代纯粹道德规范盛行，法律则虚无，整个社会礼制中心主义，自然就没有今天的法治，不足为怪。道德规范，和其他规范一样，是一个不断发展的范畴。如我国古代儒家思想的礼义孝忠等以维护剥削阶级统治的道德直至今天的爱祖国，爱人民，爱劳动，爱科学，爱社会主义的五爱为核心的社会主义道德观，就具体的道德而言，其一般表现在宗族族规、乡规民约、行业规章内。在西方国家，与法律的繁荣相适应，对道德的认识也在不断地变化，如功利主义的创始人边沁认为，“按照看来势必增大或减少利益有关者之幸福的倾向，亦即促进或防碍此种幸福的倾向，来赞成或非难任何一项行动，”即将促进最大幸福视为道德行为，“接受功利原理（或最大幸福原理）为道德之根本，就需要坚持旨在促进幸福的行为即为‘是’、与幸福背道而驰的行为即为‘非’这一信条”，而罗尔斯的正义论却与之有着“一种根本的社会观的差别”，它“否认为使一些人享受较大利益而剥夺另一些人的自由是正当的。把不同的人当作一个人来计算他们的得失的方式是被排除的。”因此提出了“最大最小值规则（maximin rule）”，这种正义论将对“获利最少者”的关切作为他们的道德。

 

在对待法律和道德的态度上，我们传统的一些道德观念，还与法律存在着相斥的倾向和趋势。如无讼思想，恶人先告状等等，都体现了道德对法律的否定性评价。这根本上，是法律和道德并未进行互动，也由于用这些道德来治理国家更有利于剥削阶级的统治，表现在中国古代私法极不发达，调整日常生活的主要是礼仪规范，而公法包括私法资源是为官僚贵族所垄断不未平民熟知，当然谈不上道德上对法律的认可。与中国不同的是，西方国家从未否定过法律的巨大作用，或者将道德和法律彻底分开，或者使法律和道德完全融合，并且基于此，形成了自然法学派和分析法学派等重大的法学流派，自然法学派主张与基本正义和普遍道德规范相违背的法律不是法律，“恶法非法”。分析法学派主张法律与道德的分离，“法律是一回事，道德是另一回事”，把法律视为能够在逻辑上自洽自给的体系，社会法学派认为法律和道德关系经历一个动态的发展过程，不同的阶段有不同的表现。我国清朝末年的礼法之争和西方国家哈特和富勒的论战更是将中西方对法律和道德的态度昭然于外。

 

需要注意的是，与法律相关的道德应具有普遍性，主体性，科学性。从这个角度看，并非所有的称之为“道德”的东西的都是道德，普遍性尽可能扩大道德的地域性，主体性否定不尊重人的道德，科学性筛选了反科学的内容，因此，“与历史上的道德比较，现代社会的道德接近于一个最小的同心圆” “法律是对一种公认的社会道德观念的确认，但并非对全部的社会道德观念的确认。”必须清醒地认识到，从传统沿袭至今的一些传统，虽然有一定的普遍性，但显然与现代主流的道德观不符，对此必须坚决地予以屏弃。

 

功利主义的道德是效率，正义论视公平为道德，两者从不同的角度对道德提出了阐述。从这个意义上说，道德有一定的相对性，正如公平和效率这一对矛盾一样，随着社会的吁求，道德的内容也要历经转换。那么，法律的内容也会随着道德的转换而转换吗？如果是，是内容完全同一，时间完全同步吗？这就涉及到法律与道德关系问题，“在后行而上学的论证层次上，法律规则和道德规则是同时从传统的伦理生活[Sittlichkeit]分化出来的，是作为两个虽然不同但相互补充的类型的行为规范而并列地出现的。”说明法律和道德在传统伦理基础上的一致性和互补性。“将法律与道德彻底分开的做法（像分析法学家所追求的那样），以及将法律和道德完全等同的做法（像自然法学家所追求的那样），都是错误的。” “自然法作为一套有关正当行为的规范标准，它考虑的主要是是法律和制度的道德，”自然法学家在一定程度上为法律与道德的关系提供了最直白的理论证明，自然法的复兴和二战后人们对德国纳粹罪行的反思，也为法律与道德的关系提供了现实的依据，而英国衡平法院依据公平和良心的原则对案件的审判，也反应了道德对法律的渗透。毫无疑问，法律与道德存在密切的关系。

 

那么，道德在哪些方面对法治的建设有所助益呢？

 

1、道德观念培植人们的法律信仰。伯尔曼指出，“在任何一个社会，法律本身都力促对其自身神圣性的信念”因此“法律必须被信仰，否则形同虚设”对宗教的信仰导致对宗教的膜拜，同理，对法律的信仰也必然导致到法律的敬重，人们就会自觉地遵守法律，“为了得到普遍的尊重和遵守，法律的根基在于人们看法的普遍一致。”然而，我国却明显缺乏法律信仰的传统，如前所述，我国古代法律严重缺位，调整社会生活的规范主要是礼仪规范，法律根本不为普通民众所熟知，这些法律即使被适用，也是伴随着严刑峻法，在这种情况下，人民不可能形成对法律的信仰，法律对人们来说是一个负担，这样，人民普遍不相信法律，敬而远之，也就不可能自觉去守法。因此，在当代中国，建设社会主义法治国家，首要的就必须要使人们普遍树立对法律的信仰，“我国公民尚普遍缺乏法律的信仰精神，这使得对主体法律信仰的塑造成为实现法治作为中华民族精神转换中价值取向的最关键环节、最重要的机制和最沉重的任务。”而做到这一点，就必须将人们由对道德的认可转向对法律的确信，这是可以也是必须要做到的，因为“法律是必须以道德正义为根基的，法律要得以顺利实行也必须依赖于人们道德观点的支持。”最终是要形成这样一种状态，人们发现，曾经与之陌生的法律竟与自身信奉的道德是不谋而合的，遵守法律竟也是道德所要求的，也就是说，法律获得了道德正当性的基础，“理想的法律应当是民族精神的精彩华章，民族信仰的规则形式。”“很难想象，一部缺乏信仰要素的法律，竟会是有效的法律，而为大众尊奉无违。”这一过程就需要道德规则向法律规范的转换。

 

2、道德准则为法律提供正当性的确证。不论在什么时代，社会上都存在着实际调整现实生活的道德规范体系，从法律和道德规范的现实表现来看，两者存在一定的相异和部分重叠的关系，一般来说，道德规范发端于民间，法律规范制定于国家，道德规范经国家的认可也就成了法律规范，使这种法律有道德基础外，还具有了国家强制力，经过这两层的保护膜，法律的实效性必然增强了，有意义的是，这种道德的法律化不仅使法律具有了成为良法的可能性，而且增加了法律自觉遵守的有效性。问题是，并非所有的道德规范都能向法律转换，道德向法律转向的具体路径是什么？实际上，道德产生于人们的日常生活并得到人们广泛和自觉的遵守，经过岁月的淘洗，就形成了一种习惯做法乃至习惯法，又由于这些习惯做法产生在民间并主要在民间通行，因此也可称之为民间法，“这些民间法是在长期的历史中，经过反复的博弈，筛选而成的，占据着时间之维的优势。”习惯法或民间法一旦得到国家的认可，那么不仅使这些土法在制度层面上有效，而且能提高国家制定法的实效。“国家立法颁行的行为规则只有在为广大人民群众所接受并被绝大多数人付诸行为实践时，才成为真正的法律。”人们之所以遵守法律，乃是由于这种法律内含了道德合理性的成分，而法律的强制力并非是主要原因，苏力教授指出“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定。一个只靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上其再公正，也肯定会失败。”并由此说明了“在我国建立一个运行有效力并有效率的社会主义法治，依据、借助和利用本土的传统和惯例的重要性”。历史法学派萨维尼也认为，“法律首先产生与习俗和人民的信仰…而非法律制定者（a law-giver）的专断意志所孕就的”由此之故，有必要提高对传统演变至今民间法的重视，并不是说要将现行民间法直接转变为有效法律，除此之外，更是要将民间存在的这些规范视为一个过滤器，对国家的立法进行检验，尤其是，对移植的法律，民间法发挥了更大的作用，吉尔兹认为法律是地方性知识，“一种植根于文化的集体智慧而非个人的单独智能的能力，在我看来，才是法律。”按照这种说法，地方性知识是排斥外来法律的，这就否定了法律移植的可能性。当然这种观点确有点过于极端，实际上，作为一种文化，抑或文明，除了对传统给予重视以外，对不与本国国情相冲突的并被证明是成功经验的外来文化进行适当的借鉴，也是必要的，这就要做到，在制定新的法律时要给予本国和外来的文化以关照，“即使具体法律规则已经形成，它们仍然会继续从其他文化因素（象所有文化因素那样），以及从生活本身吸收新的成分，形成它们新的内容和形式。”确认了法律移植的可能性之后，有必要注意的是，移植的外来法律必须不能与本国的民间法律相冲突，必须接受民间法律的检验，以使其与本国社会这个受体相融。还有一个问题，我们需要向传统和国外获取什么？由于古代中国“重实体轻程序”传统，“实体”作为道德的载体，承载着本国的特色。而国外强调的是程序中心主义，程序含有更多的技术性成分，技术性的东西也往往能突破空间的阻隔通行于各国，因此，国家在立法时，对本国实体和国外程序价值的偏重，一定程度上能促使良法的形成。

 

3、道德适用使法律向民间渗透。在国家法和民间法发生冲突时，苏力教授认为，“不能公式化地强调以国家制定法来同化民间法，而是应当寻求国家制定法和民间法的相互妥协和合作。”显然这是一条折衷的方法，语言颇显暧昧，对如何合作和妥协却不得而知，然而，从法治层面上来说，如果民间法向国家法妥协，尚能接受，但如果选择国家法向民间法妥协，显然不符合法治的形式特征，并会损害法律的权威性。情况也并非如此简单，尤其是国家法缺乏道德合理性的支撑时更为明显。在这种情况下，要使国家法向民间渗透，必然会形成一股来自民间的对抗力量，法律的实效性就可见一斑了，这也许就是苏力教授的无奈。那么怎样才能使法律得到民间的支持而得以顺利实施呢？前述已有通过道德观念，确立人民对法律的信仰，道德规范向法律规范的转变，使道德和法律在某种程度上取得契合，这些都有利于人们接受法律，认同法律，使法律走下圣坛，来到民间。除此以外，执法机关和司法机关在法律适用过程中，使法律向民间渗透也发挥很大作用，这尤其表现在自由裁量权的使用上，特别是在普通法系国家，法官有较大的自由裁量权，可以以公平和良心等断案，“法院有时也会宣称，具有地方的习惯可以背离和取代某一一般性法律规则”在这个过程中，法官扮演极为重要的作用，他们可以对既存法律作出道德性的解释，也可以作出与现存法律不同的道德性背离，在这个方面，我们国家“由于司法在体制上从来没有获得独立的地位，因而司法职业者也就不可能形成一个在道德上有独立追求并有力量维护这一道德的群体”，因此我们的法官的权限也仅限于在法律所规定的自由裁量的范围内，而且在这个最小的自由裁量权范围内，也常常被我们的法官认为是法律赋予他们在这个范围内“恣意妄为”，全然没有理解法律赋予自由裁量权，其实也有隐性的规定，那就是道德规范。“法官头脑中必须有一幅更为详尽的蓝图，以便在他们发现法律规则，解释法律规则并将法律规则适用于判案的时候为他们提供指导。”而这幅蓝图除了法律知识的沉淀外，更需要用丰富的道德知识去绘制。

 

 

法律的道德化是使法律获得道德内在正当性的基础，道德的法律化是要将道德存在上升为法律的现实，使道德具有国家强制力的同时，法律也具有实效。中国目前的现状是，我们本身现代的法律资源不多。正是由于这种资源的短缺，促发了我们去寻找资源的必要性。从传统中和向国外两条路径我们必须考虑。不要一概否定传统的东西，认为传统的都是牵制我们前进步伐的消极性东西，传统的做法穿越时空来到现代，其一定具有某种合理性，对此我们必须予以尊重并为我所用；我们也不要盲目排外，我们所处的已经是一个全球化的时代，固步自封已不符合时代发展的潮流了。取舍传统我们要经历必要的阵痛过程，放眼国外我们并非在惊喜过后一阵照搬，在这些过程中，道德必须发挥它应有的作用，通过道德继承本国优秀的传统资源，借助道德同化外来的法律资源，从而形成当代中国的“地方性知识”—法律。从根本上说，是要使法律对道德作出回应，立法中的道德参与过程，法律适用过程中的道德运作过程，法律自觉遵守过程中道德力量的彰显过程。这不仅是对中国道德现实的尊重，更是使我们的法律成为名副其实的能称之为中国的法律。

 

显然，这是一条迥异于西方的中国式的法治化道路。