市场经济的浪潮所改变的不仅仅是原先既存的财产领域，其更加深刻地作用于原来某些非用于交换目的的“社会存在物”，使之进入市场领域。知名人物形象用于广告宣传、卡通角色、文学角色用于商标申请、商品装潢设计等现象铺天盖地、屡见不鲜。据学者考证，此种商品化现象肇始于20世纪初。当时，美国的迪士尼公司创作了家喻户晓的“米老鼠”、“唐老鸭”、“白雪公主”等卡通角色。该公司通过专门成立的卡通形象“再利用部门”授权那些小件商品生产者利用这些卡通形象进行市场运作。结果取得了巨大的成功。然而，伴随收益而来的是侵权带来的苦恼。不少商家在巨大利益的诱惑下，未经授权就擅自使用他人的知名形象进行商业运作，并将所得收益全部独吞。我国也有此类案件发生，比较著名的有“三毛”形象纠纷案、“鲁迅”形象纠纷案、“泥人张”案等等。实践诘问法律。生活中的“新生事物”为法律提供了新的课题，同时也促使理论界开始对此课题进行深入的研究。在国外，对商品化权问题的研究始于20世纪50年代，但至今尚未形成统一的认识。我国理论界对商品化权（形象权）的研究始于上世纪80年代，至今仍处于初始阶段。

 

法律概念作为对法律现象的实质性抽象，其准确性、科学性关乎整个法律制度内容之设计，可谓是理论构建之根本前提。目前，我国学者间就“商品化权”的称谓尚未达成统一认识。除“商品化权”这一名称外，相关称谓还有“形象权”、“角色商品化权”、“公开权”、“商事人格权”等。名称的不同实质上反映的是对此项权利的内涵和外延的不同把握。同时，这也将直接影响到对该权利性质的认定以及对立法模式的选择。本文作者不揣浅陋，拟结合相关理论观点，对“商品化权”的概念加以厘定，以求教于大方。

 

 

尽管遭到了某些学者的反对，但“公众吸引力”理论仍以其强大的说服力被大多数学者所接受，成为说明“商品化权”存在的经济学理论支撑。顾名思义，所谓的“公众吸引力”是指那些真实人物形象、卡通角色、文学角色等虚拟角色形象或其他形象之所以被广泛应用于市场运作，是因为这些角色形象“对顾客有吸引力”。生活经验表明，消费者在选择消费产品的过程中总是趋于选择自己“所熟悉的或抱有好感的面孔”。这些虚拟角色形象、真实人物形象因其在原初使用过程中被消费者熟知或因消费者对其抱有好感而对消费者保持着相当程度的吸引力。这种吸引力的宣传作用和促销功能正是其产生商业价值的根本原因。易言之，角色所特有的吸引力及市场号召力是对其进行商品化利用的价值所在。角色商品化关系中，权利义务所指向的对象正是角色的吸引力和市场号召力。

 

尽管学者之间就商品化权的本质属性存在着诸如新型人格权说、无形财产权说和知识产权说等不同看法，但是不可否认的一点是：商品化权是在市场经济条件下发展起来的。其中含有不可否认的财产属性。正如法国学者本森所言：“财产是法律的专事工作”，“财产与法律同生同死”。可以说，财产权是法律对相关利益主体之间的财产利益关系进行确认和调整的结果。因而相关主体在作品角色、人格要素以及特定物品的商品化利用过程中的财产收益分配关系成为商品化权关系得以产生的基础。理性的要求促使我们应当对商品化权的财产价值来源寻找到其赖以存在的哲学依据。鉴于洛克的财产权劳动学说在解释财产权来源合理性上的巨大说服力，我们不得不先从此处入手。

 

洛克认为，每个人对自己的身体享有所有权，他的身体所产生的劳动和双手所从事的工作都属于他自己。所以劳动是财产权产生的原始方式。“他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的。所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在上面掺加他自己所有的某些东西因而使它成为他的财产”。“私有财产要么是上帝给与亚当的，要么是掺进了人的劳动而成为他的财产”。美国学者Nimmer在此理论上进一步指出：“著名人物的姓名、肖像用于商品广告或者吸引观众注意，具有巨大的经济价值，同样毫无疑问的是，大多数情况下，名人的形象价值来源于成名过程中所付出的劳动甚至金钱。……任何人有权对自己的劳动成果主张权利。”如此一来，“商品化权为财产权”的论断便具有了深厚的理论基础作为支撑。哲学理论的阐发也使得该论断更具有说服意义。

 

正如对财产权的本源存在不同解读一样，对商品化权理论的哲学基础着也存在不同的认识。美国学者Haemmerli是从康德的自由意志理论出发来探寻其哲学依据的。根据康德的理论，人的本质是自主的、道德的存在。自由是人根据人性而具有的唯一的原初和应有的权利。“财产是人的自由的延伸，自由蕴含于人对物的支配中。”“任何不经我的同意而使用它都是减损和影响内在的我。” Haemmerli据此指出，形象权（商品化权）具有精神和经济的双重属性，如果这种权利受到侵害，受害者不仅可以主张经济赔偿，还可以基于人的自由、尊严主张精神赔偿。至此，以自由意志观为哲学基础，把占有者的意志作为权利取得的依据使得形象权有了新的内涵。依该主张，商品化权的实质为一种新型人格权。

 

比较上述两种观点，笔者赞同将商品化权建立在劳动财产权学说上，将其定性为一种财产权。将商品化权建立于自由意志理论上进而认为其实质为人格权的观点是不可取的。其原因在于：依传统民法理论，人格权保护之对象是那些维系人之所以为人的伦理性价值要素，包括身体、生命、健康等物质性人格要素和名誉、自由、尊严等精神性人格要素。人格权的本质在于保持“人之成其为人而不被视为物”的那些价值要素，并以此维护人的基本法律地位。财产权则为权利主体对“外在于人的物”所保有的权利。该权利的行使在于满足人的基本生活需求和进一步发展的需要。财产权的客体为“外在于人的物”。基于不同的存在价值，对人格权损害之赔偿，除了受害人为恢复其人格权受损所支出的直接物质减损外，法律更加注重的是精神性的损害赔偿。对财产权损害之赔偿则只限于物质性赔偿而已。康德独具匠心地提出“一切财产均为自由的延伸，对财产权的侵害即构成对人格权的侵害”的先验唯心论，其意在说明“自由”是人的核心内涵。但各国民法典（包括深受康德哲学影响的德国民法）并未依此理论将整部民法典架构为“人格权一元化”法典，而是在严格区分人格权和财产权的基础上架构起“人身权（包含人格权）——财产权”的二元结构。在具体规则上，侵害财产权之侵权人并不负担精神损害赔偿义务。因此，如果将商品化权（形象权）定性为具有精神和财产双重属性的新型人格权，那么传统民法体系将因此而受到巨大的冲击。人们难免要问：对这种人格要素的侵害何以受到精神损害赔偿请求权和物质损害赔偿请求权的双重保护？毕竟人格权维护的只是精神价值而不应将对物质财产的保护纳入其中。否则，人身难免不会沦为他人的附庸。

 

其实，“人”本身之要素本来就兼有精神性和财产性的双重属性。例如，在古罗马法中，一方面，债务人因资不抵债可能沦为债权人的奴隶。债务人可将妻子、儿女充当质物用作债权之质押。另一个面，“名誉”的好坏却可以直接影响到民事主体参与民事活动的资格进而被视为影响人格权的要素。娼妓色情交易行为自古以来屡禁不止，究其本质也是一种人身财产交易的表现。在现代已有个别国家实现了妓女的合法化。另外，人体器官交易蕴藏着巨大的诱惑。克隆技术的日益成熟使该种交易变得更加现实。总之，并不是“人”本身不具有财产属性，而是基于伦理价值的需要、基于维护“人之为人而不会沦为他人附庸”的价值底线的要求，所以近现代法律一直对人格因素的商品化抱着十分谨慎的态度。如果说娼妓合法化和人体器官交易合法化目前尚存在伦理上的障碍的话。那么，真实人物形象、虚拟角色形象中虽然体现了人格利益，但对其进行商业化运作并不存在多大的伦理障碍。这是因为，如果某人因他人未经其允许便私自将其形象用于商业目的而感到精神上的痛苦，他可以寻求人格权法上的保护，请求精神损害赔偿。倘若他像公众人物那样（或他自己就是一名公众人物）“不会因其面容被暴露于大庭广众之下而感到情感的伤害。他们痛苦的是其面容被作为商业广告出现于报纸、杂志、公共汽车、火车和地铁而自己未得到报酬。”那么，他可以求助于商品化权（形象权）保护规则。总之，笔者的意思是：应当从维护传统民法体系出发，依人格权法保护“人”之要素的精神价值，依商品化权（形象权）的制度维护其财产价值。上述这段啰嗦的阐述在于阐明商品化权的本质属性。这对于正确把握其概念是不可或缺的前提条件。

 

 

目前，我国现行法律体系中尚未使用“商品化权”的术语。相关研究起步较晚，因此对这一概念尚未形成统一认识。按照定义方式之不同，各学者对商品化权（形象权）的概念可归结为以下几种。1、列举式　如郑成思先生认为：“形象包括真人形象（例如在世人的肖像）、影剧中扮演者的形象、人体形象、艺术创作中的人物及动物形象等等。这些形象被付诸商业使用（或称营业性使用）的权利统称为形象权。” 2、概括式　如董炳和先生认为：“形象权就是指一个人对与其人身有密切关系的各种形象要素的商业价值所享有的权利”。此处所称之“与其人身有密切关系的各种形象要素”是作者在《论形象权》一文中对真实人物形象和虚拟角色形象的概括。3、概括加列举式　例如刘春霖先生利用此种方式将商品化权定义为：“将能够创造商业信誉的人物或动物角色、形象、著名作品的名称或片段、广为人知的标志或它们的结合进行商业化使用的独占权。”上述三种定义方式各有利弊。第一种方式简单直观。但是列举的方式不能完全揭示商品化权的外延，难免挂一漏万。第二种方式涵盖范围较广，但是过于抽象难于理解。“定义是种冒险，描述却可以提供帮助。”相比之下，第三种方式更为可取。本文也拟采用此种方式。

 

（一） 商品化权的客体

 

如前所述，学者非但未能对商品化权的定义达成统一认识，即使对其称谓也是众说纷纭。权利称谓上的差异体现的是对权利客体囊括范围的不同界定。这也直接影响到权利保护模式的建立。根据吴汉东先生的总结，关于形象权（商品化权）对象范围之学说可以概括为以下几种： 1、狭义说。将保护对象局限于真实人物形象和虚构角色形象，并给予不同的权利称谓，在立法上采取割裂模式分别保护。例如，在美国法上，以真实人物形象为客体的权利称为“right of publicity”,意指“个人对其形象进行商业价值利用的权利”或表述为“每个自然人固有的、对其人格标识进行商业利用的权利”。基于隐私权和该项权利的母子关系，司法实践通过扩张解释隐私权的内容逐步建立了独立的形象权法律制度。对于以虚拟角色为对象的权利称之为“rights in characters”。其意指“带有商业目的地将虚拟角色及其一部或全部的确认因素进行使用以促进商品或服务促销的权利。”司法实践中通过著作权法、商标法、反不正当竞争法予以交叉保护。2、中义说。将保护对象界定为具有实质性人格特征因素的形象和具有虚构性艺术特征因素的形象。其共同特点是它们都是与生命特征相联系的形象。学者将其称之为“形象权”或“商业形象权”。吴汉东教授持此观点。3、广义说。将保护对象扩展到一切可以商品化的对象，包括真实人物、虚拟角色、以及其他可以商品化的标记、符号、作品片段等等。该类权利被称为“商品化权”，即将能够产生大众需求的角色或角色特征在商品上使用或许可他人使用的权利。主要包括真实人物形象、虚构角色形象、以及其他可商品化题材的商业化使用权利。其理想的保护模式是建立独立统一的商品化权制度。

 

比较上述观点，笔者认为，狭义说将商品化权的客体局限于真实人物形象，进而建议立法采取美国分立式保护模式。孰不知美国的此种模式并不完美。虽然虚拟角色形象和真实人物形象的权利客体各自独立、互不相干，但是其权利产生的机理却是相同的。即：这些形象要素都具有公众吸引力、都具有商业运作价值。分立式模式的弊端即在于置此机理于不顾，难以实现立法上的统一。此外，美国法将虚拟角色的保护放置于著作权法、商标法和反不正当竞争法三法之间，实行交叉保护。由于三部法律各自规制之机理大不相同因而导致对虚拟角色商业化权的保护标准宽严不一、保护范围很难周延。这已遭到了不少人的批评。就中义说与广义说而言，笔者赞同广义说。其原因在于：首先，在司法及生活实践中，除了以真实人物形象和虚拟角色形象为手段进行商业化运作之外，以标记、符号、作品片断、标题等进行商标申请、广告宣传、商品促销的现象不胜枚举。日本学界中有不少学者对能产生公众吸引力的特定物品（如赛马）的性格和外貌成为商品化权的客体也持肯定态度。名古屋地方法院2000年1月19日的一则判例则支持了这种观点。可见，将商品化权的客体扩展到形象以外的要素是实践的需要。其次，“形象”依其一般含义是指表现人的思想或情感活动的具体形状相貌或是指文学艺术作品中作为社会生活描写对象的虚构人物形象或其他生命形象。其并不包含除真实人物形象和虚拟角色形象以外的其他可商品化使用的对象。前已述之，商品化权的产生机理在于，诸如知名形象等权利对象因具有一定的公众吸引力，将其用于商业运作可以取得经济效益。有学者其实已经意识到“标识、符号、作品片段等因素具有个性化特征，在某些情况下确实据有商品化价值。”但是鉴于标识、作品片段等因素“并不指示真实或虚构的人物或其他生命物，不具备形象表现的直接功能”，不属于“形象”概念一般含义的指称范围，因此被排除于形象权客体范围之外。应当指出，形象权的称谓译自于美国法上的“right of publicity”一词。然而对该词语应如何翻译，学界并非没有争议。中义说俨然是遵循了这样一种错误的思维进路：首先将“形象权”一词建立于一个有争议的外来词之上，然后再通过我国“形象”一词的通常含义把其客体范围界定于真实人物形象和虚拟角色形象等“形象”因素之内。笔者以为，此种置商品化权的产生机理于不顾，置司法实践中的现实于不顾的界定方法有舍本求末之嫌，是不可取的。再次，商业观念的更新日新月异，原本非为商品化对象之权利客体可能随着观念的变化明天即成为商业运作之工具。“商品化权”一语较之于“形象权”一语更具有包容性。如此，可将基于同一机理而产生的权利归于名下，使理论和立法保持一定的前瞻性。

 

通过前文的阐述，笔者得出的结论是：商品化权的客体是一切具有公众吸引力的真实人物形象、虚拟角色形象和符号、标记、作品片段、动物形象等其它可商品化因素。此类可商品化因素具有以下特征：1、具有公众吸引力。前已述之，商品化权得以产生的机理在于：某类形象因素或其他因素因具备“公众吸引力”可得以之为商业化运作。因此是否具有公众吸引力是某项因素能否成为商品化权客体的核心判断标准。也许正是因为看到了这一点，所以有学者认为“人或动物形象、著名作品的名称、片段以及广为人知的标志是商品化的对象，并非商品化权的客体。”“被商业性使用的对象总是和某种抽象性概念相联系，……正是这个抽象性概念吸引着广大消费者，商品化权的客体就是这个抽象性概念——信誉。”笔者以为，抓住“公众吸引力”这一核心要点固然重要，但进而认为由公众吸引力而产生的“信誉”为商品化权的客体则使其含义虚化了。这正如说：馒头之所有权的客体不是馒头而是馒头中所蕴含的能量一样。2、具有整体性。作为商品化权对象的要素应当是该要素的整体。真实人物形象是指可以用来指示自然人的身份要素。《纽约州民权法》第51条将受保护的“姓名、肖像或照片”称为“法定三要素”。在侵犯形象权的诉讼中，判断某一要素是否属于形象权的保护对象，基本要件是看该要素能否指示某一自然人。法律上将这些要素称为“可指示性要素（identifiable elements）”。完整的虚构角色形象由个性特征、情节和反应构成。个性特征包括虚构角色的姓名、身份、外貌描述和个性等。情节是指人物在特定环境中的特定经历和故事。反应涉及对人的反应和对物的反应。基于这一法律保护的要求，纯美术作品或工艺作品中的虚构角色，因不具备完整人物形象的上述要件而不能受到法律的保护。同时，整体形象也是一个具有个性化的形象。无论是真实表现还是艺术塑造，它们都具有实质性的区别意义。

 

（二） 商品化权的主体

 

我们知道，学理中将权利之取得方式区分为原始取得和继受取得。所谓继受取得是指以法律行为或依继承法的规定而取得既存的权利。商品化权即可依此种方式发生权利之变动。而人格权因为具有极强的人身属性、与人身须臾不可分离，所以不能转让和继承。这也是商品化权本质上为财产权的又一明证。下文主要讨论在原始取得方式下，商品化权主体的几个特征。

 

1、商品化权的原始主体应为“公众吸引力”的创造者——由“田亮私拍广告受罚”引起的思考

 

几年前曾有这样一则报道：著名跳水运动员田亮事先未取得国家体委的同意而私自接受广告商邀请拍摄了商业广告，结果受到了国家体委的处罚。国家体委明令禁止运动员未经批准而私自拍摄商业广告。由此，我们不禁要问：田亮作为一个独立人格者为何不能自主决定拍摄商业广告？国家体委上述规定的法理依据在哪里？对这一问题，笔者认为在公众吸引力理论和劳动财产权学说中可以找到合理答案。真实人物形象商品化权产生的机理在于该形象要素因为具有公众吸引力、具有财产价值，所以被用于商业运作。依洛克劳动财产权学说和Nimmer的看法：名人的形象价值来源于成名过程中所付出的劳动甚至金钱……任何人都有权对自己的劳动成果主张权利。简言之，谁为这些形象要素所具备的公众吸引力付出了劳动和金钱谁就可以享受其收益。商品化权的原始主体应当是“公众吸引力”的创造者。一名优秀运动员的成功需要其自身的努力和国家技术、财力的支持。其成功所获得的收益也应当由运动员和国家共同分享。

 

2、真实人物形象商品化权的主体不仅限于“知名人物”

 

许多学者主张具有一定的知名度是形象可以商品化的前提。并将其原因归于非知名人物、角色或机构的形象商业开发价值很低，难以为商家带来直接的经济利益。笔者对此有不同看法，固然绝大多数知名形象具有更高的吸引力，其可利用价值较之于非知名形象要大的多。但是对某些形象进行二次开发利用的目的并不局限于该形象的知名度与创造性本身，而在于该形象与特定商品的结合而对消费者带来的良好影响。是否具有公众吸引力与是否知名间的联系并不是必然的。一方面，“从商人的本意出发，他们在商品化过程中并不考虑商品化的对象范围。”“知名只是产生公众吸引力的条件之一，其他条件也可以产生公众吸引力……不知名但具有被公众追随的吸引力的东西（比如时尚）也可产生商品化权。”另一方面，知名形象也未必就能产生公众吸引力。前不久，新浪网民选出了所谓的十大恶心广告。其中某知名影视演员代言的某品牌摩托车广告“有幸”当选。我想在此情形下很难说此种恶心广告会对公众产生多大的吸引力。社会生活中，虽不知名但有相当吸引力的形象要素并不少见。其实，某一形象是否具有商业开发价值完全取决于商家的营销策略和消费大众的审美需要。某一形象是否有开发价值、具有多大开发价值是因人因时而异的。在资产评估技术未臻完备之前，其价值大小可由商家和权利人酌情商定。

 

3、法人本身不能产生真实人物形象商品化权。

 

程合红先生认为，自然人和法人在商事活动中都体现着一种具有商业价值、包含经济利益因素的特定人格利益——商事人格利益，如法人的名称、信誉等。并将以该利益之实现为目的的权利称之为商事人格权。“就法人而言，企业法人和从事商业活动的事业单位法人进行营利活动时也享有商事人格利益和商事人格权。”但是笔者认为，法人本身并不能产生以真实人物形象为客体的商品化权。其原因如下：首先，从形象权产生的历史来看，它是在名人形象产业化背景下从隐私权中脱胎而来。正如Thomas McCarthy教授宣称的：形象权是“从隐私权中分离出的，就像亚夏娃来自亚当的肋骨一样。这表明了形象权只能由自然人（包括名人和普通人）享有，非自然人不能享有。”其次，尹田教授认为，“人格权表现的是专属于自然人人格所具有的那些伦理性要素，故除非改变人格权的固有含义，否则即使法人人格以及构成其人格要素的姓名、名誉等受法律保护，其产生的权利亦非自然人人格权意义上的人格权。”“法人的‘人格权’无精神利益，实质上是一种财产权。”李永军教授从“人格权的本质是一种天赋人权”的论断出发，认为：“法人为人造之物，是一种无生命的东西，人无力赋予其天赋的权利。”“如果认为法人有人格权，就是给死人化了活人妆。”结合耶林“法人的本质是‘目的性财产’”的观点，我们也可以加深这一理解。“现在学者所说的法人人格权其实应当属于知识产权的范畴。”在此举出上述关于“法人人格权的本质为财产权”的论述是为了说明：法人无人格权，诸如其名称、商誉等“人格因素”其实是财产利益的载体。该载体本身即是可用于交换的商品，而不存在“商品化”的问题。

 

（三）二次性开发利用是商品化权产生的实践基础

 

依其字面含义，“商品化”是指原本不具有商品属性的权利对象“化”为商品的过程。在进入此过程之前，该权利对象或依其原权属性为维护人之为人的伦理价值要素，或依原权本来的行使方式，未被单纯用于商业化运作。德国学者Schertz将“商品化”的定义为：“为了旨在销售商品和提供服务（包括促销与广告）的经济用途，权利人自己或通过授权给第三人，除了常见的主要应用外，广泛地应用群众喜闻乐见的人物特别是虚拟角色形象、真实人物、姓名、标题、图章、标识语、声音、装潢要素、设计和画片（除去它们自身的活动和表现领域外）。”该定义重点突出了对可商品化要素的二次性利用问题。所谓二次性开发利用就是指将已经存在的真实人物形象、虚拟角色形象、标题、标识语、作品片段等要素从它们自身的活动和表现领域内移到商业领域，利用它们和顾客的亲和力取得商业上成功的过程。商品化的实质为“将特定权利要素所代表的信誉通过二次开发用于商品（服务）促销的过程”。明确商品化权的这一特征有助于我们增进以下几点认识：

 

1、因为商品化权是以原权对象的二次性利用为实践基础的，所以商品化权并不同于原权利，不宜通过增设原权权能的方式加以保护。例如，人格权的本质在于维护人的基本伦理价值要素以求保护人的基本社会地位不受动摇。如果将真实人物形象权作为人格权的一项权能加以保护，则势必会歪曲真实人物形象权的财产权本质。更糟糕的是，“人格权法——财产法”的理论架构将因此而受到严重冲击。虚拟角色商品化权也不宜通过著作权法保护。“著作权法对角色进行独立保护的限制主要来自于‘思想表达二分法’和‘公共领域原则’这两个基本法理。”依该二法理，著作权保护的只是表达形式而不包括思想。思想属于公共领域。因此，“仅当角色构成独特表达时，才受著作权法保护。若其仅停留于抽象的角色类型层面而未得到充分描述，则属于公共知识，不受著作权法保护。”可见，通过增设原权权能的方式难以实现保护该新型权利的目的。

 

2、因为商品化权是以对原权利对象的二次性开发利用为其实践基础，所以商品化权要受原权属性的限制。这种限制表现在以下几点：（1）真实人物形象商品化权的实现，以不损害以该形象要素为对象的人格权为前提。因为“私法中最基本的概念是人”。对其形象要素的商业化运作毕竟只是二次性的，是次要的。此种形象要素的存在价值首先应以满足其原权利——人格权的存在为必要。（2）以虚拟角色、作品片段等要素为客体的商品化权要受原著作权之保护期限的限制和权利穷竭原则的限制。

 

 

通过以上分析，笔者认为，商品化权的价值来源于其所具备的公众吸引力。所谓商品化权应是指一切具有公众吸引力的真实人物形象、虚拟角色形象或符号、标题、作品片段等其它特定权利要素之创造者将该要素二次性开发利用于商业领域并享受其利益的财产性权利。