《中华人民共和国物权法》的颁布是一件里程碑式的立法成就，但这同时也是另一个起点，一个从86年《民法通则》颁布，到99年统一《合同法》施行，直至今日一以贯之的“中国民法典”之路的新起点。在比照潘德克吞式《德国民法典》（1904）的经典体系后，我们发现在未来“中国民法典”各组成部分中，与相对成熟的总论，债（合同），物权，亲属及继承相比，侵权法作为现代社会公民权利极其重要之保障却显得格外单薄。仅在《民法通则》第6章“民事责任”中有不到20个条款规定，加上《民通意见》中第142至第164条，以及最高院的两个司法解释（《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（2001）与《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》）。这样一套现行的侵权法体系不仅内容单薄，而且体系不够完整，甚至内部逻辑上多有龃龉之处（如，“民通意见”第160条与“人身损害赔偿解释”第7条之间关于学校等单位的责任），如何能够承担其现代社会保障权利的重担？

 

本文将结合一个具体案例，并参照比较成熟的《台湾民法》对我国现行侵权法体系，以及新近公布的《侵权法专家建议稿》提出相应建议，以资参照。

 

 

甲偕友乙、丙、丁往悦来饭店就餐。四人团坐于该饭店一楼大厅一方桌旁，并将其钱包置于外套口袋中，并搭于椅背上。饭毕甲始觉钱包被盗，于是与侍应生A发生争执并索赔，同时拒付饭款。

 

此类案例常见于饭店，浴室等经营场所，异其地点，性质不变。而且近来服务业之发展迅猛，类似之纠纷屡见不鲜，若无明确责任之界定或适用之准则，势必影响经营者及消费者之利益，从而窒碍服务业之发展。故有详细讨论以资一体适用之必要。

 

 

根据台湾“民法”（以下简称台民，本部分未明确说明之法条皆为台民法条）第607条前段，“饮食店、浴堂或其他相类场所之主人，对客人所携带通常物品之毁损、丧失、负其责任”。此处值得检讨的是上开案例中甲所携带之钱包是否属于该条规定之“通常物品”：如果属于，则除非店主人根据第607条后段但书规定得免责外，应对客人甲承担损失赔偿责任。又根据第608条第一项，“客人之金钱、有价证券、珠宝，或其他贵重物品，非经报明其物之性质及数量交付保管者，主人不负责任”。因而第607条所谓之“通常物品”与第608条所谓之“贵重物品”并列而互不相容。甲之钱包显属后者，即受第608条规范。本案中，甲未将其钱包报明并交付饭店处保管，属于第608条规定的店主不负责任的情形。其次，甲却因随意搭于椅背上而失窃，难谓无过错。进而根据第607条后段，“但有前条但书规定之情形时，不在此限”。及第606条，“旅店或其他供客人住宿为目的之场所主人，对于客人所携带物品之毁损、丧失，应负责任。但因不可抗力或因物之性质或因客人自己或其伴侣、随从或其来宾之故意或过失所致者，不在此限”。故而店主亦得据此主张甲失窃乃由于其自身过错而免责。

 

综上，店主可据608条第一项（对贵重物品之特别规定）主张免责，亦可主张第607条后段但书（对客人自己过错免责之规定），但后者涉及主观过错之认定，故似以主张前项请求权为有利。且此二条皆为权利障碍之抗辩，即主张请求根本不发生，在法理上并存确定无疑，惟在实务中得否同时提出，不无疑问。

 

此处尚值得注意一点是：根据台民第224条规定，债务人对其代理人、使用人之过错负同一之责任，易言之，若侍应生A发生保管等过错，店主作为债务人亦负与己相同之责任。此外，第608条第二项明确规定，其物品因其主人或其使用人之故意而毁损丧失亦同。所以在下文之讨论中不在区分饭店、店主与侍应生等主体，而是视作一体以便利论述。

 

其次，关于甲与饭店之间契约之定性与法律适用问题如何？甲拒付饭款之正当性：甲得否主张基于第227条之不完全给付的规定而拒付？抑或基于第256条之规定解除契约？甚或主张基于第264条规定之同时履行抗辩权？至于饭店厅堂悬置之免责告示效力又如何？以下从五个方面论述：

 

（一）此题中，甲与饭店间契约显属非典型。

 

饭店为客人提供菜肴酒水以及服务，有权收取费用；契约之另一方，客人有权消费其提供之菜肴酒水，接受其服务，并应支付价款。关于菜肴酒水等物之消费关系，似可定性为买卖契约，相应之服务则可定为承揽，综合看来，属于混合契约，而非契约联立。此处是承揽而非雇佣契约，区别在于有无“完成一定工作”之约定，劳务人独立抑或接受指令工作，以及之劳务人于工作中受损害之责任承担等方面。根据台民第490条规定，“承揽者，谓当事人约定，一方为他们完成一定之工作，他们俟工作完成，给付报酬之契约”。考察前揭例题，饭店提供服务供客人享用，谓约定完成一定之工作亦无不可。惟就第493等条观之，作为有名契约之承揽，其标的似应为完成一定有体物之工作，而非提供无形之劳务，故饭店之服务，似可参照承揽之规定。同时根据台民第374条，“本节规定，于买卖契约以外之有偿契约准用之。但为其契约性质所不许者，不在此限。”故其又可准用买卖契约之相关规定。

 

（二）顾客得否解除契约或主张饭店不完全给付，及饭店负责的法律基础。

 

第256条系解除权之基础，“债权人于有第二百二十六条之情形时，得解除其契约”，又第226条规定，“因可归则于债务人理由，致不能给付者，债权人得请求损害赔偿”。本题中，饭店之给付应为提供菜肴酒水及相应服务，而第607条客以饭店主人之赔偿责任，究其法理，乃源自民法上诚实信用原则之附随义务（容后详述），非属第226条规范之“给付”，因而饭店于其完成菜肴酒水及服务之提供义务时即获得请求价金之权利（参见第367条，“买受人对于出卖人有交付约定价金及受领标的物之义务”）。而基于附随义务之履行问题则应另行讨论，易言之，本案中，客人就餐时钱包被盗，即使属于饭店之责任，也无涉于第226条之“给付”，即不能成为解除契约之基础。申言之，第226条规定的乃是“不能给付”，即客归则于一方之不能给付，本案中涉及的乃为是否给付或曰是否履行了一方附随义务之问题，因此第226条无适用之余地。

 

再考察第227条之规定，“因可归则于债务人之事由，致为不完全给付者，债权人得依关于给付迟延或给付不能之规定行驶其权利。因不完全给付而生前项以外之损害者，债权人并得请求损害赔偿”。在此有必要厘清本案中店主基于第607条规定之义务性质。如上所述，饭店与客人间非属典型性契约关系，并可参照承揽与准用买卖契约之规定。而店主对客人所携带通常物品之义务，首先可以从交易习惯分析。现实中，饭店、浴室等相类场所通常会提供寄存处，并要求客人报明及交付保管其所携带之贵重物品，并且声明饭店只对交其保管之物负责（是否属于有偿寄托，容后详述），而且对交付其保管之贵重物品如未由客人申报且不知情则不负责。申言之，若客人未交付保管其所携带之物，即物仍置于顾客自己控制之下被盗，店主不负责。但第607条又明确客以店主对客人自己携带之通常物品失窃之责任，似基于以下两层理由：

 

1、店主对客人在其所又或所提供之厅堂等消费场所负有何种义务？一般而言，该义务仅限于客人人身与财产安全之照顾与防范，例如地面之防滑，餐饮器具设施之安全牢固，灯光之充足等，（即符合台民第184条侵权规定之构成要件者应负责），除非确能证明店主有过错外，物品失窃乃属一种通常之“事变”，，除非另有订定或法定，一般对事变不负责任。因为若不适当地扩大店主之责任，甚而规定凡在其营业场所内部所受之无论人身抑或财产之直接或间接损失都由其负责，则必严重妨碍饮食、浴堂等服务业之发展，同时亦会助长不良顾客之敲诈行为。

 

2、第607条责任之基础似基于诚实信用原则及当今社会消费者作为弱势群体之考量。第148条第二项所定之诚实信用原则号称“帝王条款，君临全法域之基本原则”，其具有三种规范功能：补充，调整，限制及内容控制。本案中正是其第一项功能之体现：“进一步形成法律关系（尤其是债之关系）之主给付义务的内容，创设与给付具有关联的从义务，及避免使他方当事人的权益不受损害的保护义务”。在本题中，即为于主义务之外客以店主诸多附随义务，包括告知、保护等。第607条将其又拓展到对顾客自带并自己保管之物品的保护、注意义务。这种义务不同于“当事人一方以物交付他方，他方允诺保管”（第589条）之典型寄托契约中之义务，却又规定于寄托契约一节下，足可确定其为法律政策之拟制而非法理之当然结论。当今商品社会中，商人，包括饭店、浴堂主人，因其所恃资力、所握有信息远较顾客为强，所以现代民法诞生了诸多保护弱势顾客之原则立法，第607条属之。该条亦采用无过错原则。

 

（三）饭店保管顾客寄存财物是否属于有偿寄托。

 

此非本案涉及之情形（顾客自己保管其所携带财物），但为了勾勒店主之责任全貌，仍有讨论之必要。根据第590条，“受寄托人保管寄托物，应与处理自己事务为同一之注意，其受有报酬者，应善良管理人之注意为之”。可见台民基于寄托合同之有偿与否分别客以保管人以不同程度之义务。亦即若为无偿寄托，则保管人仅对具体的轻过失负责，反之，则应对抽象之轻过失负责。相应的免责之理由也不同。惟饭店对顾客交付其保管之物是否属于有偿寄托？不无疑问。通常而言，在饭店及相类场所消费，店主并不对保管事项另外单独收费。但史尚宽认为，该保管费用或曰“寄托报酬”已含于菜肴酒水及服务之价金中。但此处须注意的，寄托乃要物契约，非交付保管物不能成立。则若依前言，寄托报酬含于价金之中，即在价金中中拟制一个份额作为寄托报酬。然而，当顾客未交付保管任何物则寄托契约不成立，因而此时饭菜价金中该笔拟制之寄托报酬份额又作何解释呢？易言之，所以饭店及相类场所之寄托应定为无偿寄托，即适用第590条前段之规定，即当顾客交付其所携带财物于店主时，店主仅对其重大过失或故意所致损失承担责任。

 

（四）若饭店有责任赔偿，那么顾客可否就其价金给付主张同时履行抗辩。

 

再就台民第264条之同时履行抗辩进行考察，“因契约互负债务者，于他方当事人未为对待给付前，得拒绝自己之给付”。因为根据交易惯例，通常之饭店中为顾客先消费再支付价金，即饭店仅得于自己提供菜肴酒水及服务之后方可向顾客请求价金，所以应适用第264条第二项，“但自己有先给付之义务者，不在此限”。本案中饭店依交易惯例有先给付义务，并无疑义。惟顾客得否主张饭店之损害赔偿与自己之价金给付构成同时履行抗辩，而在饭店赔偿之前可不支付饭款？考察第264条第一项，双方构成同时履行之给付须具备两个条件：1、因契约而发生；2、互相为对待给付。再反观本案，一来，即使店主因台民第607条而负责，也是一种基于诚信原则与立法政策所拟制的法定附随义务，并非因契约而发生，当然，此处的“发生”应作狭义理解，即双方在契约中明确约定或可推得知的。再者，顾客基于第607条之损害赔偿请求权显然不与店主之价金请求权构成对待给付。因此，顾客不得以店主赔偿为抗辩而不支付饭款。当然，在诉讼中二者于一案中合并审理则为程序问题。

 

（五）饭店厅堂悬置免责告示是否有效。

 

现实中，饭店、浴堂于其厅堂内常悬有免责告示，如贵重物品请交付前台保管，随身携带物品自己保管失窃概不负责，云云。对于此类条款的效力，，涉及到格式条款的问题。依照台湾民法第247条之一，依当事人一方预定用于同类契约之条款而定订之契约，若约定免除或减轻预定条款当事人的责任者，按其情形显失公平者，该部分约定无效。首先，此条仍以尊重当事人意思自治为先，即双方尤其是格式条款提供方可订定免责条款，而该条款并非当然无效，除非其显失公平，这也是对台民第72条公序良俗原则之重申；其次，关于“显失公平”之判定，有台湾“消费者保护法”可资参照，但是仍基于法官自由裁量，并非当然无效。

 

 

《中华人民共和国合同法（1999）》（以下简称“合同法”）第十九章“保管合同”中并没有与台民第607条相似之规定，惟第6条有“诚实信用”原则，以及《中华人民共和国消费者权益保护法（1994）》（以下简称“消费者保护法”）第7条有关于“消费者人身财产安全权利”之规定，以及第18条之“保证消费者安全义务”依据以上三条推导出台民第607条之适用效果，似无不可，但未免牵强。另外，《中华人民共和国民法通则（1986）》（以下简称“民法通则”）第117条有关于侵害财产权之一般规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产，应当折价赔偿。损害国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失”。可见我国大陆法定的财产侵权行为仅限于侵占与损害两种，至于本案中属于哪一种或者都不属于，值得讨论。

 

而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2003）》（以下简称“人身损害赔偿解释”）第6条规定，“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽到合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”，但是由于该司法解释针对的是“人身损害”的侵权行为及赔偿，所以能否适用于财产侵权有疑问。只是一般认为其同样适用于财产侵权。所以当顾客财产被盗，即财产权利受到侵害时，店主有“安全保障义务”。亦即，依据该司法解释第6条第2款，“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担赔偿责任后可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外”。即若顾客可以证明“安全保障义务人”，店主有“过错”（比如饭店可以在椅背上罩上衣套，桌间间距不应过近等）及“应当能够防止或制造损害赔偿的范围”，（此处是否适用举证责任倒置，容后详述），则可以获得赔偿，虽然该证明或主张较难实现。

 

至于上述举证责任分配能否适用“举证责任倒置”（或曰“过错推定”的归则原则），因为“谁主张谁举证”是诉讼法上的基本原则，所以我国大陆《民事证据规定》第4条对一些适用特殊举证责任归则的诉讼做了明确列举式规范，其中有产品制造发明专利引起的专利侵权诉讼，高度危险作业之人损害的侵权诉讼等八种情况。虽然本条最后还规定了一项都的条款：“有关法律对侵权诉讼的举证责任另有规定的，从其规定”。然而，人身损害赔偿解释第六条显然不属于这种情形。所以对其应适用一般的举证规则，“谁主张谁举证”，即由顾客对饭店的“过错”及“应当能够防止或制造损害赔偿的范围”进行举证。

 

同样另外一个问题涉及到顾客对自己丢失财物数额的举证。因为金钱或其他贵重物品的价值除非事先申明或者交付保管时查验，不然事后很难证明具体数额，这也是台湾民法第608条之立法用意了。所以我国大陆今年来现实中此类案例中最棘手的往往也在于此。

 

 

综合以上对台湾民法以及我国大陆相关先行法律就顾客在饭店或相类场所消费时随身携带并自己保管财物失窃之责任归属的规范体系梳理，可以发现：

 

1、台湾民法关于此问题以第607条构建的规范群更加严密。既有第607条之特设规定，又有第608条、第606条后段之限制以防止该责任过苛过滥，同时辅之以买卖、寄托等有名契约之规定以资参照，以及债之总则部分关于给付不完全、民法总则部分关于诚实信用原则在权利行使中之适用等诸多规定。构建出一套既保护作为弱势群体之消费者，又同眼预防其滥用权利的体系。而大陆合同法之保管合同章未有相应之特设条款，民法通则中亦无依据，只有人身损害赔偿解释第6条有了一定的涉及，但囿于该解释规范的对象乃是“人身赔偿”，以及消费者举证困难等，本案及相类案件中适用该解释不无疑问。

 

2、台湾民法于寄托契约一章中专设第607条，规定了不属于寄托契约的责任，并采无过错责任原则，其保护消费者之倾向性立法可见一斑。而大陆立法中仅有的人身损害赔偿解释第6条仅规定了“过错责任”原则以及“补充赔偿责任”，于保护消费者殊多不利。另外在程序上，我国《民事证据归则》第4条对此也没有规定，便丧失了“举证责任倒置”的基础，更是消费者诉讼或维权难上加难。

 

3、台湾民法第607条为核心组成的规范群从本质上看，仍是一种契约不完全履行之责任，所以仍旧归于寄托契约名下。而大陆立法则将该种店主责任归于特殊侵权项下，二者构成要件与标准等存在极大差异，达致的效果也不尽相同，其立法及思考的路径更是迥异。

 

 

《中华人民共和国侵权责任法草案（专家建议稿）》第三章“过错推定的侵权行为”的第四节“违反安全保障义务的侵权行为”对原来立法进行了“扬弃”，即保留了大部分的体系框架，但是仍然有一些值得关注的改进：

 

1、将原来“人身损害赔偿解释”第6条之过错责任改为“过错推定”。这是一种进步，舒缓了消费者的举证压力，也提高了保护效力。消费者无需就饭店、浴堂等相类场所店主对于其财务失窃具有过失负举证责任，而店主只有证明自己没有过错或存在法定的其他抗辩事由才可以免责。这与台民第607条之无过错责任尚有差距，但毕竟是一种可喜的进步。

 

2、将原来“人身损害赔偿解释”第6条的适用范围明确扩大到财产侵权一类。专家稿第88条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐、金融、旅游等经营活动以及其他社会活动的自然人、法人、其他组织负有合理限度范围内的照顾、保护顾客或参与活动者的人身与财产安全的安全保障义务”。第90条，“安全保障义务人没有尽到安全保障义务而导致顾客或参与者的人身或财产遭受第三人侵害的，由实施侵权行为的第三人承担直接责任。安全保障义务人，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担补充责任”。因而免去原来对“财产侵权案件”适用“人身损害赔偿解释”时的许多不妥与曲折解释的尴尬情况。

 

3、对“安全保障义务的判断标准”详细化，便利了适用和操作。专家稿第88条确定了四条具体的判断标准，从而取代了原“人身损害赔偿解释”第6条第1款“合理限度范围内的安全保障义务”这样一个模糊的规定。而且该条采取的是列举式立法并且没有兜底条款，那么就能很好的控制这种对店主的法定责任，以防止顾客滥用权利的情形。

 

但是在该建议稿中仍然沿袭了许多原来的立法规定。首先，仍然没有区分普通财物和金钱等贵重财物，并且缺乏申明交付保管的规定，立法仍然过于笼统模糊。其次，专家稿仍保留规定，“安全保障义务人，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担补充责任”。那么对与这样一种补充责任的举证或是范围确定仍然存在难以操作的地方。

 

 

基于以上比照和分析，我们既寄希望于《侵权责任法》在这个问题上的周密立法，更需要在其生效之前切实解决目前该问题的法律适用与责任分配等问题。所以对现行司法和立法提出一下建议，可资参照：

 

1、首要任务即由最高院明确其《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》应同样适用财产侵权。目前《合同法》及《民法通则》中相关规定付之阙如，仅有几条诸如“诚实信用”的原则性条款，显然不能满足现实中日益增长的该类案件审判需求，所以亟须一个明确的法律依据。由于“人身损害赔偿解释”与财产型侵权案件性质不符导致的不能当然适用，若能明确该条款亦适用于本案及相类情形，那么便为司法提供了直接的依据。

 

2、尝试从合同法“诚实信用”原则以及“消费者保护法”第7条，第18条关于经营者保障消费人身财产安全义务之规定中，抽象出与台湾民法第607条相似的规定。这条路径比较曲折，但在现有立法前提下确实比较可行的做法。实务中也大多这么操作。

 

3、将上述“人身损害赔偿解释”第6条第2款之“安全保障义务人”即饭店、浴堂等场所店主之“过错”、“其能够防止或制止损害的范围”等适用举证责任倒置，从而从司法层面为适用该条款保护消费者扫除障碍。

 

本文就商品社会，尤其是第三产业逐渐发达之中国大陆常出现之饭店、浴堂等相类场所就顾客随身携带物品失窃的责任，分别以台湾民法第607条组成之规范群，以及大陆相应的现行立法体系为视角，讨论两种体制下的分析和解决路径，并针对新近的《侵权责任法专家稿》中相应规定进行分析，从而对大陆在这个过渡阶段的立法、司法两个层面提出一点建议，以期达到保护弱势的消费者，同时又不致妨碍服务也经营者发展之目的，从而为我国《侵权法》立法以及《民法典》的制定提供一些或有裨益的建设性意见。