蒂博是德国哲学法学派的领袖，持守理想主义为哲学基础的传统自然法学说，在爱国热情的鼓动下，14天内奋笔疾书便写出《论制定一部统一的德国民法典的必要性》一文，倡导以《法国民法典》为蓝本，经过举国上下一致的努力，在三、四年时间内制定一部综合性的法典，借助法律上的统一达到德国国族的统一。一石激起千层浪，蒂博的倡议立即得到热烈的反响，但在萨维尼看来，制定一部统一的民法典虽好，但当时的德国并不具备制定一部法典的能力，客观上也不存在一部民法典赖以生存的历史基础。作为回应，萨维尼撰写了《立法和法学的当代使命》一文，此文不仅是历史法学的纲领，也是历史法学派的宣言，它通过对法的起源、法的实质、法赖以生存的基础、法的制定、对三部法典的分析等问题的详细阐述，论述历史法学派的经典理论。中国正在制定民法典，其编纂也必然受到德国民法典及其所代表的法学思维方式的影响，正因为如此，我们更应该保持审慎的态度，留其精华，去其糟粕，作出细致的甄别。

 

一、中国制定民法典的时机是否成熟

 

萨维尼认为，法不是立法者任意创造的，也不是纯粹理性的产物，而是世代相传的“民族精神”的体现，是一个民族历史发展所决定的。萨维尼是封建保守势力的杰出代表，但从根本上说，他并不反对编纂一部法典，而是反对按照自然法和理性制定一部法典，他所主张的是制定一部符合德意志民族精神的法典。但是这位历史法学派的巨人同时鲜明而又严肃地指出，在当时的德国并不具备制定一部法典的条件，客观上也不存在一部法典所赖以生存的历史基础，况且对德国法的历史发展缺乏全面和系统的研究。而今，这一问题似乎对正在制订民法典的中国来说也成为世纪之问了！

 

德国自然法学派和历史法学派围绕是否制定一部全德民法典进行激烈地争论，仅就三个民法典草稿就持续了近二十年的时间，应当说为民法典的最终制定作了充分的理论和学术准备。相比之下，我国民法建议稿公布至今也就是几年的时间，我们是否也完成了对民法典的理论和学术准备？或者把这个问题进一步拓展，中国目前是否已经具备了制定民法典的条件？对于这个问题，我国学者颇有见解，观点不一。例如，余能斌教授分别从经济、思想认识、理论、立法技术和经验等方面来阐述我国已经基本具备编纂民法典的条件；柳经纬教授分别从社会经济制度、法制条件、理论准备、法律意识等四个方面来阐述我国制定民法典的时机已经基本成熟。李开国教授着重从理论准备来谈这个问题。梁慧星教授分别从经济、立法经验等五个方面来论证我国目前已经具备制定民法典的基本条件。当然，也有一部分学者提出不同意见，有的主张制定民法典的时机尚未成熟；有的主张“学术条件不成熟”；有的学者主张“经济条件不成熟”，还有认为当前社会主义市场经济的发展、社会观念和民法研究等各方面条件均不成熟的。1997年1月，北京人民大会堂隆重召开了纪念《民法通则》实施10周年座谈会。这次会议表明，我国的立法机关、行政机关和法学理论界已经达成共识：制定一部现代化的、完善的民法典的时机已经成熟！笔者认为，这些反对学者的担心是必要的，态度是审慎的。但通说认为，我国已基本上具备了制定民法典的条件。笔者认为，学者之间的争论并不在同一层面，其根本原因在于认识上的分歧。

 

二、制定民法典条件成熟与否的认识分歧

 

（一）产生分歧的实质

 

从哲学上讲，任何事物都是绝对性和相对性的统一，不存在绝对的事物。对于制定民法典的条件是否成熟这一问题也同样如此，绝对成熟的条件是不存在的，抑或是不可能的。所以，从这个层面上来说，即使是那些对制定民法典的条件持已经成熟观点的论者也不是认为绝对成熟；与此相对，持反对意见的学者也并不是全盘否定，也多是认为我国制定民法典的某个或者某些条件相对薄弱或者还不够成熟，正是在这个意义上说，支持论者与反对论者并不存在实质性差别，而在于对这一问题所坚持的态度不同，即是乐观的还是悲观的。

 

（二）产生分歧的原因

 

前文已经论述，虽然支持论者和反对论者并不存在实质性的差别，但是，为什么会产生如此分歧呢？笔者揣测，缺少对历史的研究和考察或许是其中之一。

 

严格说来，我国法学真正兴起于改革开放以后，到1986年《民法通则》的颁布实施还不足10年的时间，我们也不否认《民法通则》的内容规定过于宽疏，逻辑层次尚欠分明周延，甚至有些制度早已不合时宜，但是我们不得不承认《民法通则》所作出的杰出贡献。在纪念《民法通则》颁布实施10周年之际，包括时任全国人大常委会副委员长王汉斌和最高人民法院院长任建新在内的与会者都充分肯定了《民法通则》的实施对于促进我国社会主义市场经济的建立、保护公民的合法权益、发展社会主义民主和法制发挥了十分重要的作用。对于《民法通则》的缺陷，通过司法解释和制定单行法等方式来弥补，一定程度上保证了《民法通则》有效贯彻实施。由此可见，任何一项法律的制定都是一劳永逸的过程，应将其视为一个历史范畴，把法律置放在一个不断变化发展的过程中来考察，其最重要的评判标准在于是否适应时代的需要，那种追求一开始制定一部完善的民法典是不现实的，亦是不可取的，只能作为一种理想的目标。所以，我国制定民法典也不可能一步到位，时代的发展是无止境的，任何法典即使制定的再完善，也要不断地修改。《德国民法典》自1900年1月1日至1998年6月29日以来，曾先后被修改141次；旧中国在商品经济初步发展、法制尚不完备、理论准备不够充分、法律意识急需增强的历史条件下，制定出了1929—1931年的民法典。这就有力地说明了制定民法典不必等待条件完全成熟；19世纪初的法国，拿破仑政府刚刚粉碎欧洲反法联盟的武装干涉和国内叛乱，资产阶级政权急需巩固，经济秩序极为混乱。新政府在废除封建经济，建立资本主义经济体制方面没有经验可谈。制定现代的民法典，更无前例可循。但《法国民法典》却在短短的四年内(1800—1804)就制定出来。这些历史上的鲜活事例说明，只要具备了法典编纂的最基本条件就完全可能制定一部法典。

 

三、中国是否具备制定民法典的历史基础

 

萨维尼认为，当时的德国尚不具备一部法典所赖以存在的历史基础，所谓法律不外乎是特定地域的人群的生存智慧与生活方式的规则的形式，正如其所言，法律并无什么可得自我圆融自恰的存在，相反，其本质乃是人类生活本身。而这个大写的人类生活，首先而且永远总是表现为特定的民族生活。正是民族的历史所凝聚、沉积的这个民族的全体居民的内在信念与外在行为方式，决定了其法律规则的意义与形式。经由漫长的历史之轮的砥砺，法律与民族情感和民族意识逐渐调试，契合不悖，融和无间，从而赋予法律以自在自为的功用和价值，而法的功用和价值，也正表现和褒扬民族情感和民族意识。萨维尼进一步认为，为了确保法律是民族信念和民族意识的真实映像，成为适合民族的生活状况，造福人世生活的规则，必须首先考察民族的现实生活。对于民法来说，民法是直接规范市场经济和民间生活的基本法律，也是直接有法官运用的裁判规范的总和。所以民法是实践性、本土性最强的法律。正因为这样，民法典的制定必须进行社会调查，必须了解清楚我国本土的民法资源，这样一些重大的制度建设才不会脱离国情。因为民法是直接作用于社会的规则体系，因此必须要了解社会情况，制定的法典才能被社会接受。但是到现在为止，我们还没有作过认真的社会调查。现有的民法典草案是在学者方案的基础上揉合而成的，现实性基础必然不强，这是一个很大的问题。

 

萨维尼认为，法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最后，随着民族对于其民族性（nationality）的丧失而消亡。所以，我们必须扪心自问，民法典中究竟有多少东西是我们民族意识或民族信念的产物，我们进行大量的法律制度移植，对于我国法治水平低下的现阶段来说是必要的，但是我们是否考虑移植来的法律制度本身在我国是否有其生存的土壤，这种随意的嫁接能够真的适应我国的本土资源吗？我们是否曾经认真地考证过呢？即使我国已基本具备制定民法典的基本条件，但是却因为我们主观努力的欠缺而使得法典不具备民族个性或者民族精神，从而造成其自身赖以存在的历史基础的缺位，这不得不引起我们深刻地反思！

 

参考文献：

余能斌.民法典专题研究[M].武汉.武汉大学出版社.2004.7.

揭前引.11.

柳经纬、吴克友.关于制定民法典的条件是否成熟几个问题[J].中国法学.1998.第4期.27-28.

李开国.我国民法法典化的理论准备[J].法律科学.1998.第3期.14.

梁慧星.为中国民法典而斗争[C].北京.法律出版社.2002.19-20.

柳经纬.中国法学会民法学经济法学研究会,97年会综述.中国法学.1997.第6期.119.

梁慧星.民商法论丛[C]（第7卷）.北京.法律出版社.1997.（卷首语）2.

揭前引.7.

  [德]弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼.立法与法学的当代使命.许章润译.北京.中国法制出版社.2001.9.