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商事法学
建立适合中国国情的公司派生诉讼制度
郁光华  香港大学法学院  
上传时间:2004/7/6
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一.引子
    
    公司的目标是追求股东利润的最大化。当股东由于众多的人数而无法自己管理公司时,把管理公司的权力委托给有具专门管理知识的代理人(董事和经理人员)是有助效益增长的行为。然而,如果代理人是理性的话,他们的决定就不一定是最有利于公司的。这样,作为公司剩余资产所有者的委托人——股东的利益就会受到损害。如何解决因代理人和委托人利益不一致而造成公司损失的问题成了金融经济学者、现代公司法学者和政策制定者最关心的问题之一。
    在成熟的市场经济里,减少上述利益冲突的机制有市场、合同和法律。具体而言,股东的表决机制,资本市场,争夺公司控制权的市场,产品市场,经理市场,报酬制度,独立董事机制,以及董事义务的规定起了很大的作用。1公司派生诉讼制度是股东通过司法制度约束董事履行他们对公司义务的一种方法。这种非公共的法律执行(private enforcement)方法是成熟的市场经济里不可缺少的降低公司代理人和委托人之间利益冲突的机制之一。这种起源于英国衡平法的公司派生诉讼制度在美国得到了更充分的发展和完善。加拿大,澳大利亚,日本和我国的香港都采用了公司派生诉讼制度。本文第二节将介绍公司派生诉讼制度的概念,历史和现状。具体地说,该节主要讨论公司派生诉讼制度在英国的起源和现状。然后将详细讨论公司派生诉讼制度在美国的发展和完善。第三节论述在当前的现实经济条件下,中国应当如何建立适合自己国情的公司派生诉讼制度。无可置疑,作为保护公司小股东机制之一的公司派生诉讼制度将为我国资本市场的建立和完善起到应有的作用。
    
    二.外国公司派生诉讼制度
    
    (一) 英国的公司派生诉讼制度
    
    股东和公司是不同的法律实体。尽管股东因投资于公司而获得一定的权利,如参与管理权,享受公司终止时的剩余资产分配权,查看股东名册权和获得有关公司信息权等,然而股东并不直接拥有公司的资产。公司独立于股东的法律实体概念很早就为普通法所承认。后来英国上议院的判例确认了这一原则。2既然股东和公司是不同的法律实体,那么当董事因违反自己对公司的义务而给公司造成损害时,小股东有权起诉这些董事吗?
    英国早期的判例法——福斯诉哈包托一案3认为,如果董事因违反董事义务给公司造成直接损害而对股东只造成间接损害时,有权决定起诉董事的是公司。而公司是否决定起诉这些董事则可由股东大会通过表决机制确定。在按股表决的资本主义公司民主机制中,是否起诉必须由拥有多数股份的股东决定。在该案中,两个股东指控董事把他们自己的财产以昂贵的价格出售给公司。显然这样的行为损害了公司的利益。该案的两个股东在提议由股东大会讨论是否起诉董事之前向法院提起诉讼,然而法院认为,他们没有资格起诉董事。这一判例在很大程度上体现了法院对公司内部事务不干预的态度。
    在早期的英国公司判例法下,由于公司有权得到董事不受利益冲突影响的意见,董事是不能要求董事会批准他们有个人利害关系的合同的。4自然地,所有董事有利害关系的合同必须由股东大会决定。由于股东人数众多会产生集体行为问题及决策效益的下降,所以成文法对普通法作出了修改。现在几乎所有的普通法国家都允许在有利害关系的董事向董事会披露自己的利益及不参与表决的情况下由董事会审批这样的交易。董事会既不需要将这样的交易告知股东也无必要让股东来批准这样的交易。5逐渐地,除公司章程中将少数重大的公司决策权留给股东外,管理公司的权力属于董事会。6显然,管理公司的权限也会包括以公司的名义进行诉讼。当然董事会权力的扩大并不限制董事自愿地将他们有利益冲突的交易递交股东大会批准。
    董事会权力的增大可能产生董事和股东利益不一致的结果。灵活的判例法对这一现象提供了一些解决和救济的办法。这些办法后来被詹金斯法官作为福斯诉哈包托原则的例外总结在爱德华兹诉哈利厄尔一案中。7这些例外是:
    (1) 超越公司权限的行为:当行为超越公司权限时,公司无权事后追认这样的行为。这样,福斯的原则自然不适用。在这种情况下,小股东有权向负责的董事提起诉讼。
    (2) 损害个人权利行为:当股东的个人权利受到侵害时,福斯原则也不适用。由于公司法及作为股东间及股东与公司间合同的公司章程规定了股东的某些权利,因此当股东的个人权利受损时,他们显然有权以个人名义向公司或董事股东起诉。
    (3) 特别多数:当某些公司决定需要特别多数的股东批准时,如果公司只将决议以简单多数通过而违反公司章程时,那么股东可以以个人名义提起诉讼。
    (4) 对小股东的欺诈:当董事的行为构成对小股东的欺诈而他们又控制着公司时,福斯原则也不适用。这时小股东被允许代表自己和其它处境相同的股东提起小股东诉讼。
    可以看出,只有在第四种情况下董事的行为构成对小股东欺诈时,个别股东提起的诉讼才是派生诉讼。派生诉讼是个别股东向违反董事义务而又控制着公司的董事提起的代表自己和其它遭受相同间接损害的股东的以公司为求偿人的诉讼制度。公司由于在董事或大股东的控制下不愿向实施了错误行为的董事起诉而以被告的名义加入诉讼。尽管派生诉讼自1887年以后就获得了许可,8但是派生诉讼的概念则仅是在1975年被法院接受的。9
    要进入派生诉讼的审理阶段,提起诉讼的股东必须提供能初步证明被告实施了欺诈小股东的行为和他们控制着公司。派生诉讼中的欺诈概念比普通法上10的概念要广得多。它包括衡平意义上的欺诈及滥用权力。11如果董事从违反对公司义务的行为中获益而该行为同时损害了公司的利益,那么这样的行为也构成对小股东的欺诈。12不诚实和不公正的违反董事义务的行为也会构成对小股东的欺诈。13仅仅是过失行为并不构成对小股东的欺诈。14但是当该过失行为使过失者在公司受损的情况下获得了益处时,这样的过失行为会被认为是对小股东的欺诈。控制公司不仅包括拥有绝对多数表决权的股份而控制公司,而且也包括因影响其他股东而得到的表决权加上相关董事或股东本身拥有的表决权而控制公司。在派生诉讼制度中,控制是对小股东欺诈的组成部分。15问题的关键总是是否由于控制董事对董事会的影响或直接和间接通过投票代理机制的影响而使得股东大会对诉讼的表决变得徒劳无用。按照维那劳特法官的观点,违反董事义务而又通过或威胁通过操纵以便使公司阻止派生诉讼的行为将构成欺诈。也就是说,控制和欺诈是不可分割的派生诉讼的前提。16按这一标准,法院在决定是否实行对派生诉讼的全面审理时应该考虑如下的问题。
    第一,提起派生诉讼的股东是否提供了董事违反义务而获益的初步证明。第二,有关董事义务的违反是否向股东大会作了详细的说明。第三,无利害关系的简单多数股东是否得出提起派生诉讼是有利于公司利益的结论。如还无这样的决定,在派生诉讼暂停期间股东大会能否在充分的信息基础上由无利害关系的多数股东决定是否提起诉讼。除非无利害关系的多数股东在信息充分的条件下决定不提起诉讼或有这种决定的预期,派生诉讼应该进入全面审理阶段。17按这一标准,有资格的股东提起的派生诉讼可能会因大多数独立于被告董事的股东的反对而被终止。18
    在通常情况下,提起派生诉讼的股东会要求董事会对违反义务而给公司造成损失的董事提起诉讼。如果董事会按要求以公司名义向这些董事提起诉讼,则公司派生诉讼不再存在。然而,相关股东如能证明违反义务的董事欺诈了小股东并且控制着公司,那么该股东无须要求公司对这些董事提起诉讼。他们可以自行直接对违反义务的董事提起派生诉讼。19
    英国公司法通常只允许股东提起派生诉讼。但当公司进入清算程序时,个别股东便不再被允许提起派生诉讼。这时决定公司是否向违反义务的董事提起诉讼的是清算员。20另外,提起派生诉讼的股东不一定在董事实施不当行为时拥有股票。21可是,在提起诉讼时,该股东必须是公司的登记成员。22由于公司派生诉讼制度是从衡平法引伸过来的,法院对这样的诉讼有裁量权。如果提起派生诉讼的股东参与了不当行为或者从中受了益,法院会不让该股东代表公司提起诉讼。23
    提起派生诉讼的股东必须先向自己的律师支付费用。在英国的律师费用分担原则下,诉讼失败的当事方不仅要负责自己律师的费用,而且也要负责胜诉方律师的费用。只有胜诉了,提起派生诉讼的股东才能要求对方支付自己预付的律师费。显然在这种律师费用分担原则下,股东更愿将成功率高的案件带入法庭。但是,由于集体行为问题,小股东是不太愿意提起派生诉讼的。如果诉讼成功了,小股东因为要和其它所有股东分享间接利益(股价的升值)而只能从公司获得的赔偿额中取得很小比例的益处。利益的外部化决定了绝大多数股东更希望免费搭车而从别人提起的派生诉讼中分享利益。如果诉讼失败了,提起诉讼的小股东则要支付惊人的律师费用。韦勒斯丹纳诉莫奥尔一案似乎多少给愿意提起派生诉讼的股东一线希望。根据该判决,即使派生诉讼失败,法院也可以裁决公司给提起诉讼的股东支付的费用作出补偿。24当然,派生诉讼的提出要有合理的理由,而且,相关股东必须向法院提出准许维持派生诉讼的要求。然而,这一线希望很快就破灭了。法院不久便增加了限制条件。特别是,如果提起派生诉讼的股东有足够的资源,法院则不应作出补偿费用的裁定。25还有,在独立成员对股东的投诉进行调查之前,法院通常不应批准先行给付股东律师费等费用。26英国的律师费用分担原则和法院不愿在派生诉讼中开创例外的做法,在有集体行为问题的环境中严重地限制了股东提起派生诉讼的积极性。难怪英国有人说,在股份有限公司中,由股东自发提起的公司派生诉讼少得惊人。27
    
    (二) 美国的公司派生诉讼制度
    
    公司派生诉讼制度起源于英国,在美国得到进一步的发展和完善。美国法律的特点是,一方面,胜诉收费安排和法院对派生诉讼的律师费用例外原则鼓励了小股东提起派生诉讼;另一方面,法律又十分注重限制小股东滥用公司派生诉讼制度而谋取个人利益或不必要地浪费公司的人力和财力资源。为了达到这一目的,法院对提起公司派生诉讼的前提条件进行合理的审查。还有某些法院对董事违反诚信义务和违反谨慎从事和应有技能义务作了区别对待。这些优点将在下面的讨论中体现出来。
    
    (1) 谁能提起派生诉讼(Standing)
    
    在美国的大部分州,提起派生诉讼的原告,必须在不当行为产生时和在诉讼过程中拥有股东身份。28大多数州既允许登记股东也允许受益股东提起派生诉讼。美国修改后的标准公司法允许在其他托管登记(street name)或在表决信托机制(voting trust)中拥有股票的股东提起诉讼。29尽管有人认为债权人应该有权提起派生诉讼,30但是法院通常拒绝给债权人提起派生诉讼的资格。31特拉华州法院也不允许可转股债券的拥有者提起派生诉讼。32
    
    (2) 要求(demand)
    
    在现代公司法下,管理公司的是董事而不是股东。33法院通常不对董事会的商业或管理决定进行干预。商业判断规则(business judgment rule)是对董事管理公司的法律认可。按通常的规范,公司是否进行诉讼是一个管理决定。公司派生诉讼制度是对董事会管理公司权力的限制。董事管理公司的巨大权力要求他们对公司承担一些基本的诚信义务。当董事滥用权力时,公司派生诉讼制度是对董事不当行为的限制。法院的作用是在董事会管理公司和股东代表公司要求董事对公司负责之间保持一种平衡。股东在提起派生诉讼前要求董事会对违反义务的董事进行处分或提起直接诉讼是过滤无意义派生诉讼的一种机制。
    美国所有的州都规定,股东请求董事会纠正董事违反义务的不良行为是提起派生诉讼的前提条件(demand)。这种要求只有在徒劳无用时才会被免除。显然,美国绝大多数州都受了公司法相对发达的特拉华州法律的影响。按特拉华州的法律,提起诉讼的股东必须申明已向董事会提出过要求或者解释向受不良行为者控制的董事会提出要求是徒劳无用的。34在阿恩森诉刘易斯一案中,35特拉华州法院认为,股东只有在向法院提出指控事实认为董事的行为不应受商业判断规则保护时,才可免于对董事会提起请求。董事在有个人利害关系的交易中被认为不应受商业判断规则的保护。再有,董事在作商业决定时,只有在了解所有合理能得的有关交易性质的重要信息的情况下才能享受商业判断规则的保护。检查是否可免于向董事会提出请求的一个标准是,董事或公司官员是否因受影响而不能正当行使裁量权。如果受影响,那么他们将不是代表公司进行诉讼的合适人选。36具体地说,法院在行使正当裁量权以确定股东是否要向董事会提出要求时,必须在详细指控事实的基础上决定:(1)有合理的理由怀疑董事是有利害关系的,和(2)有合理的理由怀疑指控交易并不是有效行使商业判断的产物。37提出派生诉讼的股东只需申明具体指控事实而无需提供证据。38如果指控事实能合理地怀疑董事会的大部分成员在指控的交易中有利害关系或缺乏独立性或没有行使合理的谨慎,那么向董事会提出要求就是徒劳无用的。39在这种情况下,由于董事会不是代表公司提起直接诉讼的机构,诉讼只能由股东以派生的名义提起。40
    在不能证明向董事会提出要求是徒劳无用的情况下,或者在阿恩森原则不适用的情况下,股东在提起派生诉讼前必须向董事会提出要求。当董事会不在作商业决定时,阿恩森原则不适用。通常有三种情况。第一,当商业决定是由前董事会作出而作出决定的绝大多数董事已被替换时,阿恩森原则不适用。41第二,当和派生诉讼有关的事项不是董事会的商业决定时,阿恩森原则也不适用。42譬如,派生诉讼指向的对象是第三者的违约行为。43第三,派生诉讼指控的决定不是由本公司的董事会作出时,阿恩森原则也不适用。44
    如果股东向董事会提出要求,特拉华州法要求董事会分两步对股东的要求作出回应。45第一,董事会必须采纳最佳的了解被指控事实的方法和作出回应的法律和经济方法。如果事实调查是必要的,调查必须合理和诚实地进行。第二,董事会必须衡量诉讼和其他措施(包括纠正不当行为的措施)的利弊。这样的权衡过程必须不受董事个人利益的左右和不当外部因素的影响。如果董事会能满足这些要求,派生诉讼将被公司终止。
    特拉华州的法律不是完美无缺的。提起派生诉讼的股东要么向法院表明已向董事会提出过要求,要么向法院解释提出要求的徒劳性。如果股东向董事会提出要求,那么这将表明股东承认董事会无利害关系。46股东在承认董事会无利害关系后,只能把矛头指向阿恩森的第二个标准,也就是股东只能指控董事会调查的诚实性和合理性。尽管有时股东会成功,47但大多数情况下股东在特拉华州成功的可能性不大。48如果提起派生诉讼的股东不向董事会提出要求,那么该股东必须克服阿恩森的第一或第二个标准。49正因为在股东向董事会提出要求的情况下股东在特拉华州法院成功的可能性不大,现在股东在通常情况下都是向法院解释提出要求的徒劳性。50
    美国法律协会在股东向董事会提出要求上跟特拉华州有所不同。根据该协会的公司治理原则,拟提起派生诉讼的股东无论在何种情况下都须先向董事会提出要求,除非这样做会给公司造成不可挽回的损失。51在这种情况下,对董事会的要求可以在诉讼提起后提出。52 这种一律性规则有三大优点。53第一,它减少了争辩股东的要求是否徒劳的诉讼。第二,向董事会提出要求的代价并不大。更重要的是要求的提出给了董事会一次纠正错误行为的机会。第三,一律须提出要求能使法院采用相对清楚的司法审查标准。54
    在美国法律协会的公司治理原则下,董事会总是要对股东提出的要求作出回答。如董事会接受要求并愿意代表公司对违反义务的董事提起诉讼,股东派生诉讼则不能再进行。如果董事会拒绝接受股东的要求,董事会必须在拒绝信里声明,董事会在交易中无利害关系以及无利害关系的绝大多数成员能行使公正判断。55董事会还必须附上拒绝要求的具体理由。如股东仍然要提起派生诉讼,那么该股东必须向法庭提供能被证明的详细事实来表明:(1)董事会的声明是不真实的;(2)董事会的拒绝没有符合商业判断标准;(3)在适用其它审查标准时,无利害关系的董事并不能合理地确定拒绝要求是为了公司的最大利益。如果股东不能提供详细的指控事实来证明,被告将有权要求法院在事实调查前撤销股东的诉讼。56美国法律协会的公司治理原则为其他州提供了与特拉华州不同的选择。尽管该原则也受到过批评,57但衣阿华58,马萨诸塞59,和北卡罗来纳60等州倾向于接受其中的标准。
    大多数州都放弃了早期的要求股东首先向股东大会提出要求的法律规定。例如,特拉华州在1967年删掉了这一要求。61但马萨诸塞州规定股东向股东大会提出要求是提起派生诉讼的前提,只有绝少数州还跟随这样的严格规定。62美国法律协会的公司治理原则也不要求股东向股东大会提出要求。63
    
    3 终止派生诉讼
    
    在查巴塔公司诉马尔多那多64一案中,特拉华州对董事会或董事任命的特别诉讼委员会(Special Litigation Committee)决定终止股东提出的派生诉讼的司法审查方法和标准作了总结。跟要求股东向董事会提出要求相似,公司决定终止诉讼也是过滤无意义和浪费资源的派生诉讼的机制。终止派生诉讼的决定可以是董事会做的,也可以是董事会任命的特别诉讼委员会作的。股东往往会在向董事会要求对违反义务的董事提起诉讼被拒绝后向这些违反义务的董事提起派生诉讼。更多的情况下,特拉华州的股东是向法院解释向董事会提出要求的徒劳无用性而直接提起派生诉讼。无论在那一种情况下,董事会或特别诉讼委员会都可以派生诉讼有害于公司而决定终止这样的诉讼。65可是法律也不能允许对公司承担了诚信义务的董事违背诚信义务地决定终止派生诉讼。在这样的情况下,法院又承担了平衡股东和董事利益冲突的责任。法院的作用是让诚实的股东能为公司的利益而提起派生诉讼,也能使公司可以免除对公司有害的诉讼。
    如果独立而无利害关系的特别诉讼委员会在对引起派生诉讼的事件进行多方审查后诚实地做出了诉讼不有利于公司的商业判断,那么该派生诉讼应该被撤销。66法院考虑的重点问题是特别诉讼委员会的董事是否独立于违反义务的董事,他们是否进行了合理的调查,以及决定是否诚实地作出。而特别诉讼委员会的结论则是不受制于法院审查的。67法院最终是否允许某个派生诉讼需要建立在对众多的伦理、商业、公共关系、财政和法律因素的平衡基础上。68
    当特别委员会请求在审理案件前撤销派生诉讼时,法院应该对请求采用两步检验。69第一步,法院应该调查委员会董事的独立性和诚实性以及委员会结论的依据。法院应允许有限的证据收集(Discovery)以方便调查。这时公司应该对委员会董事的独立性,诚实性及结论的合理性负举证之责。如果法院认为特别诉讼委员会是不独立的或者是不诚实的或者其结论没有合理的基础,法院应该拒绝公司的请求。如果法院认为特别委员会是独立的,诚实的和其结论有合理的基础,那么法院应该进入第二步的检验。
    按照第二步,法院应该在适用自己独立的商业判断标准后决定公司的请求是否被允许。这将意味着尽管委员会能证明它是独立的和它的诚实结论是有合理的基础的,法院还是会拒绝公司的请求。第二步的目的是检查符合第一步的标准但并不符合第一步的精神的公司请求,或者检查那些仅适用第一步标准可能会过早撤销进一步审理的派生诉讼。法院在面对一个非无意义的派生诉讼时,必须谨慎考虑并衡量为公司利益而要求撤销诉讼的理由的可信性。如果公司的请求符合法院的第二步标准,法院应该批准公司的要求。
    按美国修改后的标准公司法,如果决定者在对派生诉讼合理的调查后认为维持派生诉讼不符合公司的最大利益,那么法院应该撤销派生诉讼。70当然公司终止派生诉讼的决定必须要由董事会中的大多数独立董事作出或董事会中大多数独立董事任命的2到3名特别诉讼委员会的董事作出。在美国标准公司法下,法院在认为作决定的董事是独立的情况下不会对董事决定的合理性进行审查。71纽约州法和美国标准公司法相接近。尽管纽约上诉法院认为法院在审查委员会采用的方法和程序方面具有相对优势,但是在承认委员会的董事是无利害关系的独立董事后,法院不会对委员会的结论进行审查。72
    美国法律协会的公司治理原则对公司终止派生诉讼的规定不同于特拉华州和纽约州的法律。与决定是否拒绝股东向董事会的要求相似,公司治理原则要求法院对公司终止派生诉讼采用不同的审查标准。73如果被审查的派生诉讼跟董事谨慎从事义务有关时,除非特别诉讼委员会的决定不符合商业判断标准,法院应该同意公司要求终止派生诉讼的申请。如果股东派生诉讼指控的交易是违反董事的诚信义务,法院会采用更严格的审查标准。在这样的案子里,董事会或特别诉讼委员会决定终止派生诉讼必须符合公司的最大利益。这样的决定必须建立在法院认为可信赖的理由的基础上。74在审查决定是否基于可信赖的理由时,法院应该审查公司的调查是否充分,董事会参与交易的深度,股东诉讼的性质和董事会或委员会支持他们终止诉讼的理由的可信性。 通常在股东指控董事故意违反法律的派生诉讼中,法院的审查标准更为严格。另外,如果违反义务的不当行为将会使这些董事获得巨大的不当收益,他们必须承担更重的举证责任。当然即使在这样的案子中,只要有具体的理由表明继续派生诉讼对公司的损害大于终止诉讼的公共利益,派生诉讼也应该被终止。75
    
    (4) 派生诉讼的担保(security for expenses)
    
    美国大约十个州要求,提起派生诉讼的股东如在公司中的利益低于一个最低标准则须向法院提供担保。76担保的目的是支付由诉讼产生的费用。这些费用包括律师费和证据的调查费。这一最低标准在不同州的具体表现形式不尽相同。有的州如新泽西以一定数额(2万五千美元)来表示。77有的州既采用数额标准也采用百分比标准。纽约州的标准是股东在公司中的证券拥有量不低于5%或拥有证券的金额为5万美金。78加利福尼亚州和得克萨斯州决定最低限额的裁量权属于法院。79特拉华州和美国标准公司法无诉讼费用担保的要求。80美国法律协会的公司治理原则也无股东派生诉讼费用担保的要求。81
    
    (5) 律师费用(Attorneys fees)
    
    在英国法下,律师费用的分担原则是败诉方不仅要向自己的律师给付因诉讼而产生的费用而且要向对方的律师给付费用。这样做的理由是败诉人的违法行为导致了诉讼。要败诉方一并承担胜诉方的律师费用有利于减少违法行为。这既符合赔偿目标也符合阻慑目标。但是把这一运用于一般案件的律师费用分担原则用到派生诉讼案件中会削弱股东缓用公司派生诉讼的积极性。这是因为,在诉讼结果不确定的情况下,股东不愿冒支付双方律师费用的风险。即使派生诉讼成功了,主要得益者是公司,作为个别股东,提起诉讼者只能间接和其它股东按比例分享益处。显然,理性的小股东是不太愿意提起公司派生诉讼的。这就是前面解释过的英国派生诉讼案件稀少的主要原因。
    跟英国的律师费用分担原则不同,美国的原则是除非成文法有例外规定,不论诉讼成败,双方当事人分别支付自己的律师费用。在一般的案件里,在成功率介于20-50%时,美国的权利受损者比英国的权利受损者有较高的诉讼积极性。而在诉讼成功把握大于50%的案件中,英国的权利受损者提起诉讼的积极性更大。82在适用到公司派生诉讼案件中,双方各自分担自己律师费用的原则并不能提供足够的激励因素使得小股东为了公司的利益而起诉董事。
    美国在公司派生诉讼制度中对双方各自分担自己律师费用的原则作了变通以提高小股东监督董事的积极性。一个变通是共同基金原则(common fund doctrine)。另一个变通是重大益处原则 (substantial benefit doctrine)。按照共同基金原则,诉讼取得的基金不仅使提起诉讼者受益而且还使其它人受益时,法院将允许原告回收部分诉讼成本。83在派生诉讼中,公司因是直接受益人而取得基金,原告的律师因使公司获得益处而会得到法院批准的费用补偿。胜诉案件中原告不需支付自己的律师费用,这一安排部分提高了派生诉讼的使用率。共同基金原则虽然可部分提高小股东提起派生诉讼的积极性,但是它的前提条件是诉讼获得成功并且有金钱赔偿。84在重大益处原则下,只要原告胜诉并使公司从派生诉讼中取得重大非金钱性收益,法院也会要求公司对提起诉讼的股东进行费用补偿。现在法院对公司获得金钱和非金钱收益的界线已不明显了。85
    尽管共同基金原则或重大收益原则可使胜诉者无需支付派生诉讼中自己律师和其它诉讼费用,然而诉讼通常是在不确定性中进行的。只要败诉的可能性存在和胜诉的收益必须和公司的其它股东间接分享,小股东经常使用派生诉讼的可能性不会太大。那么又是什么原因使美国的小股东比英国的小股东更多地提起派生诉讼呢?答案是美国允许胜诉收费安排。86英国只是近期才逐渐允许近似于胜诉收费安排的有条件费用安排。相比之下,美国的胜诉收费安排要灵活得多。
    所谓胜诉收费安排是指律师在接受案件时同意,如果代理的案件败诉,分文不取;如果胜诉,则按一定的百分比或法院判决金额的比例收取律师费。87胜诉收费安排并不能改变诉讼的成败。但是由于胜诉收费安排将诉讼成败的风险转嫁给了律师而使股东当事人无需再承担因败诉而支付自己律师费用的风险。律师由于法律的专业训练和通过代理一系列的案件而比顾客更能分散风险。正因为这些原因,许多公司派生诉讼案件是采用胜诉收费安排的。88这样,如果派生诉讼失败了,提起派生诉讼的股东无需支付自己的律师及其它费用;如果诉讼成功了,那么法院将判决公司支付一定的费用给股东的律师。
    美国法院在支付股东的律师费用时有二种截然不同的方法。一种是按小时计费制。另一种是按赔偿额的百分比计费制(通常为20-35%)。按小时计费的缺点是股东的律师有延长办案时间的企图。由于按小时计费和董事对公司的赔偿额无必然的关系,所以这种计费方法容易使股东律师和董事被告串通而减少对公司的赔偿额。89承认按小时计费制有缺点并不等于按赔偿额的百分比计费制是完美无缺的。在按百分比计费时,由于代表股东的律师的收益可能在一定的办案时间后随时间而递减,律师有希望尽早结束案件的倾向。这种现象并不总是符合公司的最大利益。90按比例收费的另一大缺陷是代表股东的律师无积极性去为公司争取非金钱性利益。这是因为律师收取的费用只和公司的赔偿额有关。91
    按小时计费制和按赔偿额百分比计费制的缺点促使联邦第三巡回法院决定成立特别工作组以消除律师在公司派生诉讼收费方面的弊端。由于代表股东的律师的费用是由公司支付的,委托股东并无多大的激励因素去监督律师是否滥收费。这时,法官必须去检查律师收费是否合理。特别工作组建议在公司派生诉讼案开始时,由代表股东的律师和赔偿受益人的代表象决定胜诉收费安排那样共同确定律师收费的一个百分比。这个百分比通常是随赔偿额的增加而减少的。最终的协议必须得到法院的批准。如果双方当事人不能达成协议,则法院会和代表股东的律师一起确定收费的方法。显然,这样的方法给了当事方自由协议的余地。法院的介入使律师滥收费的现象得以控制。92
    
    三.中国应如何建立自己的派生诉讼制度
    
    前节介绍了英国和美国的公司派生诉讼制度。我国历来深知“洋为中用”的道理。当然深入了解外国的法律制度并不是为了全盘照搬。在我国进一步走向先进的市场经济的时候,有选择地按照我国的经济社会发展水平引入一些成熟的市场经济里必不可少的机制将对我国资本市场的建立起到事半功倍的效果。本节在深入分析法律原理的基础上详细讨论建立适合中国国情的公司派生诉讼制度的重点问题。论述的焦点是提起派生诉讼的资格、要求、终止派生诉讼、派生诉讼的担保及律师费用。
    
    (一) 谁能提起派生诉讼
    
    谁能提起派生诉讼跟派生诉讼的价值目标有一定的关系。派生诉讼的价值目标有赔偿目标和阻慑目标。赔偿目标是基于纠正正义。纠正正义要求违反他人权利者对他人造成的损害进行赔偿从而使得受害者尽可能地恢复到损害前的状态。纠正正义是派生诉讼内在的需求。阻慑目标是派生诉讼的外在影响。阻慑给同一公司中那些违反义务的董事一个清楚的信息。如果他们将来再从事损害公司的行为,那么他们将再次被诉诸法庭。派生诉讼的进一步影响是它对其它公司的董事发生了同样的信息。遗憾的是赔偿目标和阻慑目标都不能为设计好的派生诉讼提供完美的解释。
    咖啡和舒瓦兹认为派生诉讼的赔偿目标至少有三大缺陷。93第一,公司在通过事前保险对董事作出补偿和支付股东的律师费用后得到的赔偿不可能是充分的。他们的这一论点当然也适用于合同和侵权案件。第二,从合同的角度分析公司中成员间的关系可知,对公司的赔偿会对不同股东产生不同影响。那些在董事的不当行为产生后和派生诉讼成功前出售股票的股东,将不能分享派生诉讼的成果。另一方面那些在不当行为产生后和派生诉讼成功前购买股票的股东将获得意外的收益。在这一点上英美法律截然不同。英国坚持股东和公司是不同的实体。因此那些在不当行为发生后而在派生诉讼提起前以低价买入公司股票的股东是被允许以直接诉讼94和派生诉讼要求董事对公司作出赔偿的。美国则不允许这样的股东提起诉讼。95第三,公司受到的损害和股东受到的损害是不同的。由于市场在董事将来不良行为产生前预期了这种可能性,股价会对这种预期产生反应。这种影响对某些出售股票的股东是短期的而对公司则可能是长期的。
    正因为这些问题,咖啡和舒瓦兹认为派生诉讼的主要目标应该是阻慑目标。然而追求派生诉讼的阻慑目标也是有问题的。第一,如果派生诉讼的目标是阻慑同类不当行为,那么就没有必要对谁有资格提起派生诉讼进行限制。这就是说任何股东和债权人都可以提起派生诉讼。96第二,即使可以对提起派生诉讼的人进行限制,诉讼代价大于对公司赔偿额的案件也必须进行。
    我认为,以原告股东须因董事不当行为而受到间接影响为提起派生诉讼的要件是合理的。这样的要求既符合赔偿目标,也不影响阻慑作用。如果允许任何股东提起派生诉讼,那么有些在不当行为发生后以低价购入公司股票的人就会得到意外的收益。正是基于这一原因,特拉华州法院不允许这样的人提起派生诉讼。97当然要求提起派生诉讼的股东因董事的不当行为受到间接损害并不能避免某些股东的意外收益。但这些股东的意外收益是由于遭受间接损害的股东不愿提起派生诉讼而以反映了董事不当行为的价格出售了自己的股票所造成的。显然,法律不能制止这样的选择。因此,我国在修改公司法时应要求提起派生诉讼的股东有间接损害。这样的要求也可以排除债权人作为派生诉讼的提起人。不允许债权人提起派生诉讼至少有二个理由。98第一,债权人是固定资产求偿权人。允许债权人提起派生诉讼会使他们责疑一些管理层认为是属于正当商业风险的管理决定。这样的结果不符合剩余资产所有者的利益。第二,债权人可以通过债务合同及担保条款保护自己的利益。
    另外,我国的法律也应该要求提起派生诉讼的股东在诉讼的整个阶段拥有股票。这样的要求可以尽可能使股东和公司的利益一致化。如果没有这样的要求,那么股东或者他的律师可能会接受低的赔偿结果。99
    
    (二) 要求
    
    第二节的讨论为我们提供了三种模式。英国并不需要以向董事会提出要求作为提起派生诉讼的先决条件。特拉华州的股东如能说服法院他对董事会的要求是徒劳无用的话,对董事会的要求是可以免去的。美国法律协会的公司治理原则要求提起派生诉讼的股东在任何情况下都要对董事会提出要求。如果诉讼前向董事会提出要求会对公司造成不可挽回的损失,那么公司治理原则要求股东在诉讼提起后向董事会提出要求。
    我国在制定派生诉讼条款时应该规定,提起派生诉讼的前提条件是原告股东事先向董事会提出过要求。当然,如果这样做会给公司造成不可挽回的损失的话,股东向董事会的要求可以在诉讼提起后作出。也就是说,中国在这一点上应该参照美国法律协会公司治理原则中对要求的规定。这样的选择是基于如下理由。第一,要求的提出给了董事会纠正错误的机会。第二,董事会对要求的反应将成为法院审查是否要终止派生诉讼的一个审查材料。第三,要求的提出并不给股东增加许多代价。第四,我国的法院还没有特拉华州法院那么老练。要求我国法院对董事会作出响应前检查要求提出是否徒劳是有一定困难的。就连美国其它许多州在公司法方面也达不到特拉华州法院的水平时,要求我国的法院去做特拉华州法院的工作是不现实的。第五,对诉前提出要求是否会对公司造成不可挽回的损失的检查则相对要简单得多。
    
    (三) 终止派生诉讼
    
    如果股东在对董事会的要求遭否决后向法院提起派生诉讼,公司还是应该有机会决定是否终止无意义或浪费资源的派生诉讼。问题的关键是,这样的决定应该由董事会或董事会任命的特别委员会或股东大会作出。还有法院在审查终止派生诉讼要求时应该起什么样的作用。我将从机构优势理论来讨论这些问题。
    股东们作为公司的剩余资产所有者应该可以决定是否终止派生诉讼。可是股东作为集体在作出是否终止派生诉讼决定时面临着法律问题和集体行为问题。从法律角度看,股东作为一个集体是可以作出对违反董事义务的董事不予追究的决定。然而这样的决定并不总是能得到法院的认可。英国就有相互矛盾的案例。100在这些案例中法院并没有给出清楚的指导判决的原则。
    还有一个法律问题是,如果股东们作出不予追究的决定,派生诉讼是否应当终止。英国法院对这一问题还没有完全解决。一个比较好的处理方法是把股东大会不予追究的决定作为法院考虑是否接受公司要求终止派生诉讼的证据。这就是说,间接受到损害的股东即使在股东大会作出对违反义务的董事不予追究的决定后仍然可以提起派生诉讼。101但是最终审查权在法院。没有法院的平衡作用,公司派生诉讼制度将偏离降低代理成本的目标。
    再有一个和终止派生诉讼紧密相连的问题是,公司是否可以要求终止那些诉讼代价大于收益的派生诉讼。对这一问题的处理会因派生诉讼的目标取向不同而有不同的结果。如果派生诉讼的目标是对公司的赔偿,那么选择就会比较容易。任何诉讼代价大于对公司赔偿(包括支付的律师费用)的诉讼都应该被终止。如果派生诉讼的目标是阻慑董事将来的违反董事义务的行为,那么问题就相对复杂得多。假如派生诉讼的成本大于公司在这次诉讼中的收益,可是只要这样的派生诉讼能阻慑该公司的董事继续违反董事义务,那么这次诉讼的成本是可以从将来可能避免的更大损失中收回的。更进一步,如果投资者能通过投资组合而分散风险,那么一个公司从派生诉讼中产生的代价是可以从阻慑别的公司的董事违反义务而得到的收益里补偿的。可是股东不可能总是拥有其他许多公司的股票。股东也无义务永久拥有本公司的股票。极端地追求阻慑目标会把公司的股东当成手段而不是目的。比较可取的目标是对公司的赔偿。对违反义务的董事可以通过撤换董事的机制来处理。
    尽管罗曼诺通过经验调查后认为派生诉讼的赔偿和公司治理作用不大。102但有证据表明,股东和董事利益冲突越是尖锐,该公司的诉讼案件就越常见。103还有,公司中派生诉讼的提起会增加行政总裁的更换机率。104提起派生诉讼和媒体的报道也能给经理市场提供必要的信息。
    股东作为集体在作出是否终止派生诉讼的决定时会受集体行为问题的影响。一个股份有限公司中的理性股东一般不太愿意花很多时间和精力去衡量派生诉讼是否对公司有利。这样做的代价往往大于自己的收益。而且一个小股东的投票表决对结果的影响是非常小的。再有,股东的表决常常基于董事会的建议。经验调查表明理性的股东更倾向于接受董事会的建议。这种情况还产生于董事会的建议不利于股东利益的场合。105
    然而,即使股东不是一个作出要求终止派生诉讼的最佳机构,他们还是应该有作出决定的权力。他们的决定在小的公司里更为合适。所以我国在完善公司法时应该象美国法律协会那样规定在适当条件下法律应该接受股东大会决定终止派生诉讼的要求。106法院在作这样的决定时应审查董事会或其任命的委员会是否提出要求股东大会终止派生诉讼的建议;有关董事违反义务的行为和派生诉讼的利弊是否已向股东大会作了披露;股东大会的表决是否由无利害关系的股东作出。
    董事会或董事会任命的委员会也是一个可以代表公司终止派生诉讼的机构。跟股东大会相比,董事会由于人数少而不太会受集体行为问题的影响。在公开集资的股份有限公司或上市公司里,董事会比股东大会是一个更好的决定是否终止派生诉讼的机构。但是无论是董事会或董事会任命的特别委员会总是会在不同程度上受影响而不可能完全独立。当然如果这样的决定是由无利害关系的董事作出的,美国纽约州的一个法院曾经判决对特别诉讼委员会建议法院终止派生诉讼的决定给于尊重。当然适当的程序必须遵守。107美国修改后的标准公司法和纽约州的规定相似。前节的讨论可知特拉华州法院会适用自己的二步标准来审查公司的要求。美国法律协会的公司治理原则因采用阻慑的目标也要求法院在董事违反诚信义务的情况下对公司要求终止派生诉讼的要求从严审查。
    为什么法院对董事违反谨慎从事的义务和违反诚信义务采用二种不同的审查标准呢?德姆塞茨认为法院在检查董事是否违反谨慎从事义务时的能力要低得多。108公司的商业决定通常是在信息不完全的情况下作出的。正因为商业决定是在风险和收益的相关性条件下作出的,许多决定的结果可能非常糟。尽管这样,董事会仍然是比法院更具作出商业决定的机构。大多数董事都接受过商业教育。他们又是在市场压力下工作的。没有理由表明法院能比董事会作出更好的商业决定。如果法院存在错误衡量董事会商业决定的可能性,过多的对董事违反谨慎从事义务的派生诉讼会严重影响公司管理层承担最佳风险的努力。相反,对检查董事是否违反诚信义务,法院具有相对优势。法院在这方面犯错误的可能性非常小。而且如果没有法院去衡量董事是否违反诚信义务,小股东的利益将会严重受损。当市场力量对违反诚信义务的董事产生作用时,公司的资产将被掏空。而且这样的行为如不受制止,它会很快蔓延到其它的公司并严重影响公司的文化。109
    如前所述,尽管有理由表示董事由于掌握更多的公司信息而能比一般股东作出更好的是否终止派生诉讼的决定,但经验调查表明他们真正能独立于有利害关系董事的可能性很小。1982年美国的一个经验调查仅发现一起特别诉讼委员会要求继续派生诉讼的决定。在其它的所有案件中,特别诉讼委员会都要求法院终止派生诉讼。110显然,法院的审查作用是不可或缺的。有了法院对公司要求终止派生诉讼审查的压力会迫使独立的董事三思而行。董事会或董事会授权的特别委员会必须向法院解释他们为什么要终止派生诉讼,这可以使独立董事拒绝董事会无正当理由的干预。这样的审查机制显然会改善公司的内部治理机制。
    很明显,我国在设计自己的公司派生诉讼制度时,应该允许独立的董事会或董事会任命的特别委员会向法院要求终止派生诉讼。这样的要求必须要有合理的依据。而且法院必须有对公司的要求进行最后审查的权力。如果董事违反的仅是谨慎从事的义务,法院应该要求提出派生诉讼的股东证明董事在违反谨慎从事义务时有严重的过失。如果董事违反的是诚信义务,法院对公司要求终止派生诉讼的决定必须进行更严格的审查。这样的审查只要符合特拉华州在查巴塔案中的第一步就可以了。法院应该审查公司的要求是否是由无利害关系的独立的董事作出。法院还应审查公司作出终止派生诉讼的要求是否有合理的依据。中国的法院没有必要象特拉华州法院那样采用第二步自己的商业判断标准。
    
    (4) 派生诉讼的担保
    
    是否要求提起派生诉讼的股东向法院提供担保是一个有争议的问题。担保的作用是要求提起无意义的派生诉讼的股东承担由于诉讼失败而产生的费用。这样的费用主要包括律师费,证据调查费,和法院费用。滥用公司派生诉讼的现象在美国早就有记载。美国最高法院的杰克生法官曾写到:
    不幸的是,人们忽视了派生诉讼可能被滥用的问题。诉讼有时不是为了纠正错误,而是为了不正当的目的而干扰公司……小股东受无意义的派生诉讼的损害非常小,管理层由于不愿花很大精力去加入意义不大的诉讼而经常与小股东妥协,因此不负责的小股东比大股东更有可能提起无意义的派生诉讼。111
    杰克生法官的评论导致了纽约州对派生诉讼担保的再思考。该州的伍德报告揭示了派生诉讼的一些负面影响。派生诉讼的最大受益人是小股东的律师。在纽约州旧的规则下,小股东可以在诉讼前买入少量股票而立即提起派生诉讼。而且参加诉讼的原告、被告和他们的律师把派生诉讼当成和公司无关的私人事务。伍德报告的建议后来被纽约州立法机关接受。纽约州也成了美国第一个制定派生诉讼担保法的州。112
    派生诉讼担保的法律可以因地而宜。一般只要求所持股份低于一个百分比或数额的股东提供担保。可是,这样的最低标准规定很容易地被规避。美国的小股东通常可以要求公司提供一个股东地址名册。显然,该小股东很容易联系到另一名在公司中的股份超过最低标准而又愿意加入派生诉讼的股东。另一种法律规定是任何提起派生诉讼的股东必须向法院提供担保。这样的规定会影响小股东提起派生诉讼的积极性。诉讼的不定性会使在派生诉讼中得到部分间接收益的股东放弃诉讼。如股东因这样的法律规定而不愿提起派生诉讼,董事违反义务的可能性会增大。还有,在一般情况下,股东必须事先支付足够的律师费用。在我国,提起诉讼的一方还要事先支付法院受理费。在这样的条件下,小股东提起无意义的派生诉讼的可能性不是很大。如果在有胜诉收费安排的情况下,律师也不太愿意去提起一些成功可能不太大的派生诉讼。所以,我国现价段可不要求提起派生诉讼的股东向法院提供诉讼担保。
    
    (5) 律师费用分担
    
    如果我国建立派生诉讼是为了降低因公司和小投资者之间信息不对称而产生的管理层滥用权力的危害,那么法院必须对成功提起派生诉讼的股东支付的律师费用等作出补偿。当然,法院还应判决公司对股东所支付的法院受理费及适当的证据调查费用作出补偿。更进一步地,我国要允许胜诉收费安排。只有这样,我国才能建立起有效的公司派生诉讼制度。
    
    四.结尾
    
    公司派生诉讼制度是股东通过司法制度约束董事履行他们对公司义务的一种方法。这种非公共的法律执行方法是成熟的市场经济里不可缺少的降低公司代理人和委托人之间利益冲突的机制之一。尽管派生诉讼制度并不是公司治理机制中最重要的机制,但是它却是应该具有的机制。本文通过对派生诉讼制度政策原理的分析和围绕与派生诉讼制度相关的因素的探讨提出了建立适合我国国情的公司派生诉讼制度。这无论对我国公司法的完善还是对建立有效的资本市场都是具有很大的现实和历史意义的。当然建立有效的公司派生制度需要我国的司法制度作出调整。有些调整会相对容易些,另外的调整会困难些。相对容易的是,法律可授权法院责令公司对提起成功派生诉讼的股东补偿所支费用。我国的法律也应该允许采用胜诉收费安排。在小股东收集证据方面,法院可以行使探究式诉讼制度的权力去帮助小股东收集必要的关键证据。替代性的司法改革如学习美国双方相对自由的证据调查(Discovery)规则将要困难些。允许集团诉讼(class action)也是节省法院资源和方便小股东的有效方法之一。但是在最高人民法院禁止集团诉讼的情况下,这样的司法改革也会困难重重。可是,无论如何法院不应该把证监会对违法或违反董事义务的调查和处罚作为小股东提起派生诉讼的前提。正是由于派生诉讼这一非公共的法律执行方法有效地弥补了公共监管机构资源和能力的有限性,它应该在我国起到应有的作用。

注释:
1 有关这些机制,请参阅Michael Jensen and William Meckling, "Theory of the Firm, Managerial Behaviour, Agency Costs and Ownership Structure," 3 Journal of Financial Economics 305(1976); 郁光华和伏健,《股份公司的代理成本和监督机制》,《经济研究》,1994年第3期第23页;郁光华,《比较公司管理制度研究的政策意义》,《经济研究》1996年第10期第62页。
    2 Solomon v. A Salomon & Co Ltd [1897] AC 22 (House of Lords).
    3 Foss v. Harbottle (1843) 2 Hare 461; 67 ER 189.
    4 Stanley Beck, "The Shareholders,Derivative Action," 52 Canadian Bar Review 159, 166 (1974).
    5 同上。
    6 参见英国1848年公司法附表A第80条。
    7 Edwards v. Halliwell [1950] 2 All ER 1064.
    8 Atwool v Merryweather, (1867) L.R. 5 Eq. 464n.
    9 Wallersteiner v. Moir (No.2) [1975] Q.B.373.
    10 Derry v. Peek (1889) 14 App Cas 337.
    11 Estmanco (Kilner House) Ltd v. Greater London Council [1982] 1 W.L.R.2.
    12 Daniels v. Daniels [1978] Ch 406.
    13 Prudential Assurance Co. Lt d. v. Newman Industrial Ltd (No. 2) [1981] Ch257; [1982]1 ALL EWR 354.
    14 Paulides v. Jensen [1956] 2 All ER 518.
    15 Prudential, 见注13。
    16 Prudential, 同上。
    17 Prudential, 同上。
    18 Smith v. Croft (No. 2) [1988] Ch 114.
    19 Russell v. Wakefield Waterworks Company (1875) LR20 Eq. 474; G. Sullivan, "Restating the Scope of the Derivative Action," 44(2) Cambridge Law Journal 236, 239 (1985).
    20 Fargo v. Godfrey [1986] 1 W.L.R. 1134.
    21 Seaton v. Grant (1867) L.R. 2 Ch. App. 459.
    22 Birch v. Sullivan [1957] 1 W.L.R. 1247.
    23 Towers v. African Tug Co [1904] 1 Ch. 558; Nurcombe v. Nurcombe [1985]1 W.L.R. 370 (C.A.).
    24 Wallersteiner v. Moir (No 2) [1975] QB 373.
    25 Smith v. Craft [1986] BCLC 207.
    26 McDonald v Horn [1995] 1 All ER 961.
    27 G. Sullivan, 见注19。
    28 Lewis Solomon et al., Corporations: Law and Policy (St. Paul:West Publishing Co, 1998) at 1034-35 .
    29 标准公司法, 第7.40(E)条。
    30 Lawrence Mitchell, "The Fairness Rights of Bondholders," 65 New York University Law Review 1165 (1990); Morey McDaniel, "Bondholders and Stockholders,"14 Journal of Corporation Law 205 (1988).
    31 Metropolitan Life Insurance Co. v. RJR Nabisco, Inc., 716 F. Supp. 1504 (S.D.N.Y. 1989) and Katz v. Oak Industries, 508 A. 2d 873(Del. Ch. 1986).
    32 Hartf v. Kerkorian, 324 A.2d 215 (Del. Ch. 1974); 美国联邦民事诉讼规则23.1条。
    33 特拉华州公司法, 第141(a)条。
    34 Aronson v. Lewis, 473 A. 2d 805 (Del. 1984)。
    35 同上。
    36 同上。
    37 同上。
    38 同上。
    39 Levine v Smith, 591 A 2d 194 (Del. 1991).
    40 纽约州检验要求提出的无用性和特拉华州相似,见Marx v. Akers, 644 N.Y.S. 2d 121 (N.Y. 1996).
    41 Harris v. Carter, 582 A. 2d 222 (Del. Ch., 1990).
    42 Rales v. Blasband, 634 A. 2d (Del. 1993).
    43 Solomon et al, 见注28第1054。
    44 Rales v. Blasband, 见注42。
    45 同上。
    46 John Coffee, Jr., "New Myths and Old Realities: The American Law Institute Faces the Derivative Action," 48 Business Lawyer 1047 (1993).
    47 Thorpe v. Cerbco, 611A. 2d 5 (Del. Ch. 1991).
    48 John Coffee Jr.,见注46。
    49 同上。
    50 同上。
    51 公司治理原则第17.03(b)款。
    52 同上。
    53 John Coffee, Jr., 见注46。
    54 美国修改后的标准公司法也采用提出要求的普遍性原则,见第7.42条。
    55 公司治理原则第7.04(a)(2)条。
    56 同上。
    57 Paul Dawes and Mark Smith, "The Demand Requirement and the Special Litigation Committee in Derivative Actions," 26 Review of Securities and Commercial Regulation 77 (1993).
    58 Miller v Register &Tribune Syndicate, Inc., 336 N.W. 2d 709 (Iowa 1983).
    59 Houle v Low, 556 N.E. 2d 51 (Mass. 1990).
    60 Alford v. Shaw, 358 S.E. 2d 323 (N.C. 1987).
    61 Solomon et al., 见注28第1070页。
    62 S. Solomont &Sons Trust, Inc. v. New England Theatres Operating Corp., 93 N.E. 2d 241 (Mass. 1950).
    63 公司治理原则第7.03(c)节。
    64 Zapata Corp. v. Maldonado, 430 A. 2d 779 (Del. 1981).
    65 同上。
    66 同上。
    67 同上。
    68 同上。
    69 同上。
    70 美国标准公司法第7.44条。
    71 同上。
    72 Auerbach v. Bennett, 393 N.E. 2d 994 (N.Y.1979)..
    73 公司治理原则第7.08条和7.10条。
    74 公司治理原则第7.10(a)(2)。
    75 同上。
    76 Solomon et al, 见注28第1092页。
    77 同上。
    78 同上。
    79 同上。
    80 同上。
    81 公司治理原则第7.04(c)条。
    82 有关这一点参阅John Wilson, "Attorney Fees and the Decision to Commence Litigation: Analysis, Comparison and Application to the Shareholders, Derivative Action," 5 Windsor Yearbook of Access to Justice," 142, 147(1985).
    83 George Hornstein, "Legal Therapeutics: the Salvage, Factor in Counsel Fee Awards," 69 Harvard Law Review 658 (1956).
    84 Trustees v. Greenough (1881), 105 U.S. 527.
    85 Tandycrafts, Inc. v Initio Partners, 562 A. 2d 1162 (Del. 1989).
    86 Hornstein, 见注83。
    87 详见郁光华:“论胜诉收费制的优劣性”,载于《法律与经济问题研究》,中国社会科学出版社1999年,第122页。
    88 Horstein, 见注83。
    89 John Coffee, Jr., "Understanding the Plaintiffs Attorney: the Implications of Economic Theory for Private Enforcement of Law Through Class and Derivative Actions", 86 Columbia Law Review 669 (1986).
    90 Solomon et al., 见注28第1113页。
    91 同上。
    92 Report of the Third Circuit Task Force, Court Awarded Attorney Fees, 21-26 (1985).
    93 John Coffer, Jr. and Donald Schwartz, "The Survival of the Derivative Suit: An Evaluation and a Proposal for Legislative Reform", 81 Columbia Law Review 267, 304 (1981).
    94 Regal (Hastings) Ltd v. Gulliver [1967] AC 134.
    95 Bangor Punta Operations, Inc. v. Bangor & Aroostook Railroad Co. 417 U.S. 703 (1974).
    96 Damerow Ford Co. v. Bradshaw, 128 Or. App. 626 (1994).
    97 Bangor, 见注95。
    98 Solomon et al, 见注28第1036页。
    99 Lewis v. Chiles, 719 F. 2d 1044 (9th Cir. 1983).
    100 Regal (Hastings) Ltd v. Gulliver [1942] 1 All ER 378; Cook v. Deeks [1916] AC 554; 和North-West Transportation Co. Ltd. and Beatty v. Beatty (1887) 12 App Cas 589 (P.C.)
    101 有关相同观点,请参阅Beck,见注4第197-199页。
    102 Roberta Romano, "The Shareholder Suit, Litigation Without Foundation?" 7 Journal of Law, Economics and Organization 55 (1991).
    103 Philip Straham, "Securities Class Actions, Corporate Governance and Managerial Agency Problems," Working Paper, Federal Reserve of New York (1998).
    104 同上。
    105 Lucian Bebchuk, "Limiting Contractual Freedom in Corporate Law: The Desirable Constraints on Charter Amendments," 102 Harvard Law Review 1820, 1839 (1989).
    106 公司治理原则,第7,11条。
    107 Auerbach v. Bennett, 393 N.E. 2d 994 (N.Y. 1979).
    108 Harold Demsetz, "A Commentary on Liability Rules and the Derivative Suit in Corporate Law," 71 Cornell Law Review 352 (1986).
    109 Coffee Jr., 见注46。
    110 James Cox, "Searching for the Corporation,s Voice in Derivative Suit Litigation: A Critique of Zapata and the ALI Project," 1982 Duke Law Journal 959, 963 (1982).
    111 Cohen v. Beneficial Industrial Loan Corp., 337 U.S. 541 (1949).
    112 Solomon et al., 见注28第1093页。
 

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