在我国，“身份”是一个不大受到欢迎的汉语词汇。人们经常把它与“等级”、“特权”、“人身依附”之内的东西联系起来，这当然与我们所处的社会在历史上长期是一个非平等的“身份社会”有关，但也不能否认与学术界长期漠视对它的研究，对它做一种意识形态式的描述，而非将其作为一种中性的客观存在进行规范的理论研究有关。

      尤其在法学领域，不仅对“身份”概念的研究很不够，而且对其的界定也很不同，有把它理解为“亲属关系”的，也有将“继承关系”也包括在内的。这是当前学界的主流观点。当然，也有从完全不同的角度进行界定，认为身份是“一个人或团体被放置的相较于其他人或团体的有利的或不利的地位”。

      本文拟对“身份”在民法史上的诸种概念以及其在实践中所发挥的功能作比较系统的梳理和研究，力图深化对它的认识。文章在结构上分为四部分：首先，考察民法史上“身份”作为一个概念的含义的变迁；其次，采用分类的研究方法对“身份”进行类型化的处理，以达到研究的深入和细致；再次，考察“身份”作为一项制度在历史的实践中发挥了哪些功能，揭示出理论与实践之间存在的差异；最后一部分是本文的结论。

     

       一、民法史上的诸种概念与现代概念

 

      民法作为一门源远流长、理论深厚的学问，其很多概念、术语都有自己独立但又在相互交织中富于变化的变迁史。“身份”概念当属其中之一，她的含义及功能的流变当较典型地反映了民法从“万法之母”到“部门法”的变迁路径。下面就让我们先来对“身份”这一概念的内在含义的流变进行较为系统的梳理，力争抽丝剥茧地提炼出其中的变化规律。

      在罗马私法当中并不存在一个绝对权威的关于“身份”这一术语的定义，但是从一些罗马法学家的作品中，我们还是可以清楚地看到，他们用“身份”的概念指称每个个人所处的由权力、权利和义务构成的情势，与他所属的一个更广泛的单位有关。最基本的身份分为3种：自由人的身份、市民的身份、家族的身份。其中“家族的身份”即指“自权人的身份”，如果抛开那些脱离父权的子女，即被解放的子女不论的话，实际上罗马法上的“自权人”一般指的就是“家父”。拥有以上3种身份的人才有权利能力，也就是说身份制度是罗马法用来解决主体资格问题的方案。这种意义上的身份和我们现在所讲的“身份”或“身份关系”根本不是一个概念。

      盖尤斯把所有的实体法简单第划分为人法和物法。人法的主要内容便是依据是否分别拥有上述3种身份对人进行的分类，从而使不同的人分属不同的阶级、阶层和族籍，享有和承担不同的权利义务，以组成一个“阶级分明（奴隶与主人的划分）、长幼有序（家父和他权人的划分）、内外有别（罗马市民与外邦人的划分）、幼（小孩）弱（女子）有所恃（家父的保护）、幼弱有所养（监护和保佐）”的理想的奴隶制社会。在这里，人法完美地体现了它组织一个社会的工具性价值，而这样的效果是通过身份制度得到的。由此，可以得知我们现今所谓之“身份”乃只是罗马法上身份概念的一小部分，即家父的身份中人身关系部分，且也将该部分关系作了去政治化的处理，罗马法上完整的身份概念还包括自由人的身份和市民的身份。这一完整的身份概念成为罗马法解决各种人在法律上的主体资格的关键。

      但问题是为什么偏偏是“身份”，而不是其他的东西，成为了上述所称的“关键”？答案实际上存在于罗马法的“人格变更（或称人格减等）”制度中。何为罗马法上的“人格”？“人格”是一个非伦理性的身份集合体，是作为人的一个标记，“标记出法律舞台上的存在，标记出各种不同的角色和功能，并根据身份将此种角色和功能分配给现实中的人，同时，通过此种角色和功能将现实中的人与活着的物相区分。罗马法强调人格人与人之间的区别，并以此种方式汇入法的一般潮流，即‘切断……情感的统治’。”何为“人格变更”呢？优士丁尼皇帝作过权威的解答：“事实上，人格变更就是改变先前的身份（Est autem capitis deminutio prioris status commutatio）”；“而对地位而不是身份被改变的人来说，人格不被改变（Quibus autem dignitas magis quam status permutatur）”。上述的解释无疑告诉我们，人格是一个集合体，它除了包含各种各样的身份以外，没有其他任何要素，只有身份的改变才能带来人格的改变。那么，这就等于告诉我们身份决定以及为什么决定人在法律上的地位，决定了他是否是一个法律上的非伦理性的“人”。

      日耳曼法是日耳曼民族的法律，它由原有的日耳曼各氏族部落习惯发展而来。随着罗马国家的衰落及其北方“蛮族”的入侵，日耳曼法成为继罗马法之后在西欧占主导地位的另一大法律体系。

      外国法制史的教科书都会告诉我们日耳曼法至少具有以下四个特征：团体本位、凌乱具体、属人主义、形式主义。但笔者认为日耳曼法只有一个特征：团体主义，学者们认为的后三者实际派生于它。体系凌乱、规范具体是作为一个高度均质化的同一民族共同体的法律，日耳曼法根本就不需要完善的体系和抽象精深的概念。韦伯曾精辟地指出，罗马法以及后世的法律形式化和理性化恰恰是由于各种民族与团体之间的实际利益与意识形态冲突达到了无法调和的程度，无法从实质层面得到解决之后，需要采取形式上的正义和自由概念以及法律程序来保障一种现时秩序而产生的。他认为，在氏族内部并不需要司法性质（Adjudication）的活动，司法性质的裁决恰恰起源于氏族之间的冲突和争夺。然而，这种冲突和争夺在崇尚团体主义的高度均质化的日耳曼民族中是根本不可能产生，能够存在的也只是“具体的生活关系”。同时，民族内部也有着仅仅只属于本民族的共同信仰和正义观念。这一点也解释了为什么日耳曼法会实行属人主义的规则。“团体主义”也决定了日耳曼法必然注重仪式、注重法律行为的外部表现。正如维柯所揭示的，神话或者诗歌在形成和维系一个共同体和民族的政治法律以及伦理中起着巨大的作用。对于一个高度均质化的民族共同体而言，共同的信仰、正义观念以及公共人格是其相互认同的基础和民族法律的渊源，而诗歌和戏剧化的仪式乃是建立和彰显这种信仰、观念和人格的必要甚至唯一方式。因为“只要法律是不成文的，它就必定戏剧化和表演。正义必须呈现出生动形象的外表，否则人们就看不见她。”在伯尔曼教授看来，日耳曼法的这种“诗歌和象征的说法”与该民族的“整个存在紧密联系，与无意识紧密联系”，因为对于日耳曼人，“生活还很少像后来那样被分成各自独立的几个部分，它更像互相牵连的整体”。

      以上论证了“团体主义”是日耳曼法最本质的特征，家庭、氏族、村落等都是“团体”，但从抽象的层面来讲，这些团体“不仅仅为各个人的总合，而且是享有人格的实在体”。对于个人而言，他们除了是他们自己以外，更是属于这个团体的，团体赋予他们成员的身份，这一身份使得他们有资格分享安宁和财产。日尔曼法中有一种十分严厉且富有民族特色的处罚措施，即处于法律保护之外，受此处罚就意味着被罚者遭到团体弃绝，他的人身、财产均处于法律保护之外的境地，而且从理论上来说，不允许包括其父母、妻子等在内的任何人与他来往，任何人都可以像杀死野兽一样将他杀死，即便他人不实行“加害”，他也会因为饥饿和病痛而死亡。因而，宣布处于法律保护之外，实际上是变相的死刑。由此可见，某人是否具有团体成员的身份直接决定了其是否能够享有人身和财产上的法律权益，实际上即决定了该人是否是日尔曼法上应受保护的“人（法律人）”。

      另一方面,日尔曼法的身份等级制也影响着具有不同等级身份的人在法律上的权益。这一制度在日耳曼法中起源较早，但在长期的发展中也经历着各种变化，尤其是在民族大迁徙的过程中，日耳曼人的社会结构格局发生了激烈的变动，建立各自的王国后，内部的身份等级制度进一步分化。

      总体来说，日尔曼法上的“身份”包括两类：团体成员的身份和社会等级身份，两者分别在民族发展史的前后期居于主要地位。由于社会等级身份只是影响到人在法律上的是否有资格享受某些权益，而非决定性因素，因此，不能认为身份在整个日尔曼法发展时期上是法律人格（主体资格，即权利能力）的决定因素，但可以断言它一直是十分重要的构成要素，隐藏于其中，且在前期具有决定性的作用，这一点与罗马法的身份制度有着异曲同工之处。

      “公”与“私”是相对而言的，既有“私”，则当然必有“公”。在罗马法和日耳曼法中，“身份”实际是不同于现在作为私法制度的公法性制度。我们现在把罗马“人法”完全划入“私法”或许与古罗马人的观念有相悖之处。乌尔比安说有关罗马国家利益的法是公法，有关私人利益的法是私法。是否拥有自由人的身份、市民的身份直接关涉到一个生物意义上的人是否是罗马国家公民的一分子，直接关涉到人格问题和城邦秩序问题，那么这本身就是公法。在这个意义上，我们一直所谓的“罗马公法不发达”的观念是多么的可笑。

      在上文中我们讨论了罗马法和日耳曼法中的“身份”的含义，论证了它作为法律人格的构成要素，决定了生物人的权利能力的公法性作用，这一点在罗马法中表现的尤为典型。但为什么我们今天会仅仅将“身份”纯粹理解为一个亲属法上的私法概念呢？这主要因为后来者对罗马法身份概念进行了私法化的解构，将“自由人的身份”、“市民的身份”这两种“公”的身份剔除出去，保留了基于自然的父子（女）关系的身份。我们可以看出，这种解构的标准是对人的分类，也即各种身份的划分不再基于人为的标准，而只是基于年龄、智力状况、家父或家子的地位、婚生子女、非婚生子女这样非人为、自然的标准。1804年制定的《法国民法典》第8条规定：所有法国人都享有民事权利；第11、12、13条规定了外国人的民事权利；第七章分别规定了婚生子女与非婚生子女；第九章规定了亲权；第十一章规定了成年、禁治产等问题。我们可以看到，与罗马、日耳曼的身份制度相比，在《法国民法典》中，自由人的身份已经取消，因为所有的法国人都享有民事权利。国民的身份虽仍然存在，但第11条和第13条已经分别基于国民待遇原则和政府特许原则授予外国人以民事权利。家族的身份（家父的身份）这种我们现在更多的认为是“身份”的东西被保留下来并被私法化为亲子关系。意大利学者贝特鲁齐奇总结道：“结论是：优士丁尼的罗马法的身份制度，作为人法中的根本遗产被遗留下来，这些遗产有：权利能力属于所有的自由人的原则；对行为能力的限制，只可以年龄或精神病状态为根据的原则。”由此可见，“身份”已经由决定一个人是否能享有权利能力的要件转化为是否具有行为能力的要件，而且在一般人的法观念中，“身份”渐被局限于亲属法部分，尤其是亲子关系领域。紧接着颁布于1817年的《奥地利民法典》完全、彻底地完成了这一伟大的历史进程。其闻名世界的第16条规定了天赋的权利：每个生物学意义上的人都享有与生俱来因而被看作法律意义上的人的权利。奴隶制、奴役以及以奴隶制和奴役为依据的权力行使，禁止之。同时，《奥地利民法典》也有关于身份的规定，这些身份在前近代社会一直是隐而不显的，如精神病人、失踪人（第21条）、胎儿（第22条）、异教徒（第39条）等。两大民法典在继承罗马法的基础上开启了一个超越罗马法的伟大时代。罗马法中的3种身份是公开地加强强者的权威，《奥地利民法典》中的身份划分却关注弱者的待遇问题。这可能是现代的身份法与古代身份法的根本不同。

      通说认为《法国民法典》开启了一个自由主义、个人主义的时代，确立了“完全平等的‘法律人格’”。作为自然法性质的法典，法典本身与“身份”概念是不相容的，尽可能地缩小它的作用范围，给予每个人无限的自由。但是，现实的情形是并非每个人都是法典起草人所想象的“强有力的智者”，财产权利的开放必然造成贫富差距与社会分化，进而威胁私法的社会基础，这是近代民法所面临的困惑。“存在即为合理。”“身份”概念本身的理性决定它必须成为现代民法的构成部分。

      “抽象人格”是近代民法的贡献，现代民法则在此基础上更加注重“具体人格”。什么因素决定了“人格”的“具体”？这就是“身份”，现代民法的“身份”概念是指交易中的某种客观存在的地位，此种地位一般是使得某人主观上不愿但却客观上无能为力地较于交易对象处于“愚”而“弱”的位置的因素。现代民法关注这一类“身份”，并故意强化它的法律地位。这些“愚”而“弱”的人并非是因为年龄、智力、精神状况的因素而成为私法上所谓“无民事行为能力人”或“限制行为能力人”，他们实际上是一切表象特征均符合私法规定的完全民事行为能力人，但现代民法仍然要给予这类人更多的关照。这说明现代民法更关注那些非自然的，而是产生于现实的交易状况的客观存在的人为的身份，如是穷人还是富人，是受过良好教育的人还是文盲，等等。现代民法在规定“行为能力”的同时也开始关注“行为的能力”，即拥有“行为能力”的人在具体的交易活动中的谈判博弈和主张权利的能力。

      因此，部分学者已经注意到了“身份”概念的广义性，在概念界定上不再将其局限于亲属法领域，但仍有很多学者坚持将其与“身份关系”、“亲属关系”联系起来进行解释，也有将“继承关系”也包括在内的。这是当前学界的主流观点。

      从上面的论述和分析当中，我们可以看到，“身份”的概念经历了一个由公法而私法化的历史转变，它从隐藏在人格当中的要素逐渐走向法典的前台，从决定人的权利能力的要素演化而成不同的人拥有不同的行为能力的原因，从作为强化强者权威的工具变成保护弱者的武器，从作为一项制造不平等的制度转变成追求实质平等的制度，而伴随这一历史转变的是时代由等级森严开始走向了自由平等。

     

           二、身份的分类

     

      分类是社会科学研究中的重要方法，对于廓清概念、归纳特征等具有重大帮助。遗憾的是，就“身份”的分类研究而言，目前国内似乎少有深入细致的研究。笔者在下面将尝试着做点这方面的工作。

      在罗马法中，人为的身份又被称为民事的身份、武断的身份。据现代学者的考证，这种分类是17世纪的法国法学家让·多马在其1694年出版的《自然秩序中的民法》一书中的创造，在他看来，自然的身份顾名思义，是自然形成的身份，如性别、出生、年龄。民事的身份是武断的法律确立的，如自由的身份、市民的身份、家族的身份。这一分类是准确的但是不完整、全面的。

      自然是什么？赫西俄德在两种不同的意义上认识宇宙自然问题，即作为原是本质的自然与作为秩序的自然，前者体现为纯粹的物理实体而后者则为心灵之安排。在笔者看来，民法史上自然的身份也曾经历过这样的两个层次。多马理解的自然的身份是“秩序”层次的。何为“本质”层次的自然的身份呢？笔者认为是“人”，即生理层面意义上的“人”，包括奴隶。现代人都只记住了优士丁尼关于奴隶属于“物”之中的“有体物”，对其的使用“亦适用于驭兽”的论述，却遗忘了这种自由人与奴隶的区分仅仅只是在市民法或万民法的意义上才是成立的。罗马法学家均承认“自然界教给一切动物的法律”——自然法的存在，“而奴役是违背自然法的（因为根据自然法，一切人都是生而自由的”。如此一来，那些在市民法或万民法意义上被奴役者，在自然法意义上获得了与其主人平等的自然的身份——一个生而自由的人，这是人对自己同类的一种本质上的认同——即使是市民法意义上属于“有体物”的奴隶，主人实际也是知道他与其它物的本质区别的。在笔者看来，这就是“本质”层次的自然的身份。

      上文已经提及，人为的身份是由法律确立的。但进一步的分析，我们可以发现，实际上存在着两种不同的人为的身份：主观人为的身份与客观人为的身份。笔者认为，主观人为的身份是针对上述“本质”层次的自然的身份而言的，在此意义上，原本“一切人都是生而自由的”，但却仍然被强制性地区分为自由人和奴隶、贵族和平民，那么这种区分的强制性实际就是一种纯粹主观意义上的。客观人为的身份乃是指身份的划分基于一种相对客观存在的事实或标准，如受教育程度等。

      公法上的身份是指用以张显国家权力或规范社会秩序的身份，它所要解决的是国家或者社会的构建问题。私法上的身份关注的范围则仅限于家族，它张显的是私人对自己管领的人享有的权力。市民的身份、元老阶级的身份是前者的典型代表。统治者为什么享有“生杀予夺”之权，在国家管理的问题上，罗马市民为何高人一等地使用罗马市民法，皆是由于公法上某种身份的享有。家族的身份是后者的典型代表。在现代民法中，这两种身份的区分依然存在，如法律关于国籍得丧的规定、继承法中关于亲属范围的规定，等等。

      在罗马法上，二者之间的关系如何是一个值得关注的问题。现代学者大多承认二者之间是“井水不犯河水”的关系，国家权力原则上不得染指家父权力，只有在家父有过度残暴的行为时，国家才能通过监察官对门槛后面的事情进行干预。但在起源问题上，二者之间是什么样的关系，却少有涉及。笔者认为公法上的身份应该源自私法上的身份，因为在古罗马，“家”实际上也是一个政治组织，“国”与“家”之间存在着一种类比和类推的关系，“喜欢把父权制下的家长及其权力类比于国王及其权力”的思维并不是用于古罗马，在罗马的早期发展阶段，“国家这个共同体形式事无巨细无不模仿家庭”，家长制家庭是罗马社会一个古老的组织形式，它的资格比国家还老，而在国家建立后，这种家长制更是得到了法律的支持。

      除此以外，还存在着一种公私属性兼有的身份——自由的身份，这种身份将人区分为自由人和奴隶。在公法的意义上，这是阶级的划分。在私法的意义上，这是对所有权主体与客体的划分——奴隶是所有权的客体。

      正身份一般是指能够强化人格，使某人获得某种法律上特权的身份。反之，负身份就是对人格的起弱化或者减等作用的身份，它使拥有者丧失法律上的某种权能或者承受某种歧视。这种分类源于对“身份”作“人格”的要素的理解。学术史上也曾有人主张身份的独立性，认为“身份只是人格本身受到限制的领域。”按照这样的理解，是不会存在正身份的，但这样的论断显然是不符合史实的。因为，古罗马法在存在“人格减等”制度的同时，也存在着依靠“身份奖励”来实施的“人格升等”制度，二者之间存在着一种对应关系。因此，二者也可以分别被称为作为奖励的身份与作为惩罚的身份。

      这种分类是基于对“人”两个不同层次的认识：“本质”层次与“秩序”层次。奴隶作为加害人实施侵害他人权利的行为时，是否由自身承担责任就会存在不同的情况：他若被解放，则由其自己承担责任；若被主人以要式买卖的方式向受害人转移奴隶的所有权，则受害人仅能向奴隶进行报复性的惩罚；若主人不交出奴隶或否认其奴隶造成损害的事实，大法官便交付审理，由承审员判处赎金，并剥夺其委付的权利。

      罗马法中，私犯的受害者按不同的情况，有时可以提起“损失诉”，有时可以提起“罚金诉”，有时还可以提起损失和罚金诉的“混合诉”。除此之外，还有“过失之诉”、“委付诉”等。委付诉具有报复的性质，受害人对加害的奴隶和他权人享有物权和追及权，而不是债权。根据罗马法私犯原理，私犯是债的产生原因。因此，可以推测在某些情况下，罗马法中的违法身份与责任身份发生了分离。因奴隶之行为致他人蒙受损害时，其所有人纵不知情，亦负赔偿之责，且奴隶之所有人，并未必有任何过失。其必为被告并负赔偿之责，全在于自己作为奴隶之所有人这一责任身份而已。

      但在某些情况下，如奴隶被解放为自由人，两种身份是统一的。这里暗含着一些十分重大的问题：奴隶即使被认为是“有体物”，但毕竟是不同于其它物的“物”，法律到底应当给予他的思维与意识怎样的对待与地位？作为私犯的构成要件之一的“过错”，在奴隶身上是否能够存在？“过错”与人的思维、意识的关系在罗马法上的意义如何？这些问题尚待研究与回答，因此，这一分类或许是不成熟的，但并非毫无意义。

      在研究“身份”概念的历史演变时，笔者已经隐含地提及了这一分类。在前近代民法中，“身份”作为“人格”的构成要素，在不同程度上充当了强化强者权威、制造不平等的工具，“私法化”的历史过程就是要将“身份”的公法性功能剥离出去，造成所有人权力能力形式上的平等，而只以不同的身份作为区别不同行为能力的依据。同时，这一“区别”也不再是为了强化强者的权威，而是为了保护在交易中因先天或自然的“身份”，如儿童、残疾人、女性等，处于不利地位的弱者。这两类身份大部分已经不能同时存在，因为大部分作为“人格”要素的身份已被废除，剩余部分也转化为“行为能力”的构成要素。因此，这一分类可以说是“身份”含义与功能的历史流变带来的历史分类。

      以上从五个不同的角度对民法史上的“身份”进行了分类，分类固然是重要的研究方法，但既然是“分”，那么必然意味着研究者总会有先验的标准存在。因此，任何分类研究都不能谓之全面、客观与彻底。除上述五种分类以外，还可以有贵族的身份与平民的身份、骑士阶级的身份与无产者的身份、元老院议员的身份与非元老的身份，等等。但笔者以为，这些分类对于研究古罗马社会阶级结构和罗马政治有较大意义，对于研究罗马法，其意义显不如上述五种为大。

 

      三、功能流变与价值重估

 

      本部分将研究“身份”作为一种制度在民法史的不同时期所具有的功能，并且努力揭示出其功能流变的一条主线，以让大家较为清晰地看到实践中的“身份”是什么样子。同时，笔者还将在上述研究的基础上进一步对“身份”制度在现代社会正在发挥和应当发挥的功能做出尽可能全面与客观的重估与评价，以求为当下社会中的一些问题提供一种可供选择的对策。最后，笔者将脚要论及中国语境下的“身份”问题。

      “概念”是思维的基本形式之一，反映客观事物的一般的、本质的特征。人类在认识过程中，把所感觉到的事物的共同特点抽出来，加以概括，就成为概念。“功能”是指事物或方法所发挥的有利的作用。从这两个权威的解释中，我们可以发现，“概念”对应于理论，是思维抽象的结果；“功能”对应于实践，是实际运用的结果。“概念”永远只能表述出事物最突出的特征，定概念、下定义必然意味着排出其他可能性。“功能”是实践中表现出来的“功能”，具有丰富多样、重叠、交叉、相抵等诸多“概念”所无法完全包容的特性。这是理论面对实践时所无法回避的尴尬。因此，下面所要讨论的“功能”可能部分超出了上面的研究揭示出的“身份”作为一个“概念”所包含的含义。

      本文第一部分的研究已经论证了在前近代民法中，“身份”是“人格”的构成要素，法律规定只有同时拥有某些“身份”者才能拥有完整的“法律人格”，才是法律承认的权力（权利）主体。每种“身份”就意味着不同的权利义务承担，通过每个人行使权利、履行义务的活动，达成社会的良性运作，并通过对“身份”的剥夺和授予达成对社会成员的控制。

      在此问题上，东西方呈现出惊人的相似。区别仅在于西方世界的自然状态、社会契约、市民社会的主流历史解释模式无法对“身份”在东方民族法域中发挥相同功能做出可信的解释。在我国历史上，“身份”制度一直发挥着通过人的区分来组织社会的功能，古代中华法系更是被称为“身份法”。例如在元代，统治者规定其属下人民分为四等：第一等是蒙古人，第二等是包括西域、西夏、回回人在内的色目人，第三等是包括契丹、女真、渤海人在内的汉人，第四等原南宋境内的南人。某人拥有哪一民族成员的身份直接决定了其在法律上的地位。可以说在前近代社会，东西方民族都是我族中心主义者，都把自己的民族身份设定为特权，限制或禁止其他民族或城邦的成员染指，赋予距离自己越远的或被自己征服的民族越劣等的法律地位。在这一点上，东西方是相同的。梅因曾指出，古代文明形态各异，但有一个近乎相同的起点：“人们不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定团体的成员。”由此产生了一个特征，“个人并不为其自己设定任何权利，也不为其自己设定任何义务。他所应遵守的规则，首先来自他所出生的场所，其次来自他作为其中成员的户主所给他的强行命令”，也就是说，法律上的权利、义务决定于人们在家族、氏族、民族等“特定团体”中具有的身份。如此，各种不同的身份便使社会形成一种各种“人”（法律人、半法律人、生物人等）之间的“差序格局”，从而造成一种适合当时经济状况的社会组织结构。

      自然的身份，顾名思义，是自然形成的身份，如性别、出生、年龄等。不过笔者已经指出，这种理解实际上只是“秩序”层次的自然的身份。民法制度史中深深隐含的、被学者们忽视掉的“本质”层次的自然的身份——“人”却恰恰在经历了长时期的“冬眠”以后在伟大的自然法时代得到了全面的勃兴。

      何为“本质”层次的自然的身份？它指的是“人”，不论阶级、贫富、种族差别的生理意义上的人，这一无差别的所有“人”都具有的身份源于自然法意义上的人类相互认同和共同理性。

      自然法思想在欧洲有着悠久的渊源，16世纪兴起于西班牙的自然法学派，包括苏图、莫里纳等人，这些人将罗马法与亚里士多德和阿奎那的哲学思想联系起来，形成了诸如平等、正义等一般规则。以自然法哲学思想作为指导思想的《法国民法典》起草人借助了格老秀斯、普芬道夫、巴贝拉克等自然法学派后来者的著作，在法典中继承并发展了这些一般原则。他们废除了绝大多数公法性的、人为的身份，宣布“民事权利的行使不以按照宪法取得并保持的公民资格为条件（第7条）”，“所有法国人都享有民事权利（第8条）”，给予所有法国人私法上的平等。随后制定的《奥地利民法典》在这一问题上更为激进，把私法上的平等赋予所有拥有“本质”层次的自然身份的“人”。其第16条规定了天赋的权利：每个生物学意义上的人都享有与生俱来因而被看作法律意义上的人的权利。奴隶制、奴役以及以奴隶制和奴役为依据的权力行使，禁止之。第18条规定了获得的权利：任何人都可根据法律规定的条件获得权利。法、奥民法典的平等原则的理论渊源就是“本质”层次的自然身份——“人”的凸显和复兴。

      与此同时，“秩序”层次的自然身份也在另一个意义上获得复兴。它不再是“人格（主体资格）”的构成要素，因为所有的人都已平等享有私权，而是行为能力的构成要素。如未成年人、残疾人、精神病人、浪费人的自然身份决定了这些享有私权的人却无法为自己的利益有效地行使私权。法律基于这些身份将其与其他权利主体区分开来给予特殊的保护，如规定未成年人缔结的合同须其监护人追认方为有效，但使其纯获法律利益的情况除外，这使得缔约能力欠缺的未成年人在任何时候都处于不倒翁的地位。法、奥两国的民法典在坚持平等原则的基础上基于此类自然的身份也对人做出了初步的区分，建立了行为能力制度，强化了对弱者的保护。

      通过法、奥两国民法典对“身份”的“私法化”，早期制造不平等的公法性、人为的身份要么被废除，要么被改造为行为能力制度的基础，唯一被保留下来的是罗马法上的家族的身份，并且仍然经历了“私法化”的过程——剔除了家父的政治统治功能，成为现代“身份权”的基础。“身份权”即亲属之间的权利义务关系。因此，在一般人的法观念中，“身份”渐被局限于亲属法部分，是产生“身份权”的基础的观点成为对“身份”的惯常理解也不足为怪了。

      二战以来，随着作为法律制度存在根基的社会生活的演变，一些新的事实的出现对民法体系的自洽性产生了诸多冲击。这当中，最为甚者应是社会关系自生产社会化以来所衍生的“从契约到身份”运动。

      梅因爵士所谓的“从身份到契约”的运动是一个私权平等化的过程，“从契约到身份”运动仍然也是一个追求权利平等的过程，区别在于后者的“平等”更倾向于结果的实质平等。现代社会之所以会产生这一运动，原因在于契约的异化。契约的本义乃在于平等交易主体之间的合意。主体之间实力悬殊或者一方无选择交易对象的自由，则完全破坏了“契约”之所以为“契约”的前提，此“契约”实异化为“命令”。

      现代国家均已制定劳工法、消费者权益保障法、反垄断法，这些矫正“契约”异化的法律的理论渊源就在于特定的身份。这些法律赋予拥有劳工、消费者等身份的主体某些交易中不需主张和谈判的权利，如劳动者必须获得不低于最低工资标准的报酬。这些身份属于前文已提及的客观人为的身份，即基于交易中的某种客观存在的弱势地位，法律“武断”地赋予其强力。这种身份的勃兴在一定程度上打破了近代民法关于私权主体统一适用私法的传统，在统一的市民社会范围内开创了法则的区分适用，即只要你是劳工，则你在与雇主签订同样属于民事契约性质的劳动契约时不适用民法，而适用专门的劳工法。特别法之所以优先于普通法适用，并非因为特别法拥有特别的效力，而是因为它是为具有某种特别身份的群体制定的，这种特别的身份使得如果对这些群体适用普通法会造成灾难性的后果。

      另外要强调的是，这些“特别法”并非为一个固定不变的人群所立。作为前近代社会中国家奖惩手段的“身份”已经褪去了国家强制的色彩，成为任何私人随意穿戴的外衣——任何人都可以成为消费者。这一点尤为重要，现代社会中客观人为的身份的开放性决定了强者不可能任何时候都是强者，弱者也不可能任何时候都是弱者，它为可能出现的法则的过分区分、倾斜适用提供了矫正的机会，不同私权主体也因此可达到权利义务关系的平衡，以保证社会的公平和正义。

      除以上论述的五种功能以外，“身份”在民法史上还有诸如强化政治权威、评估一般大众的行为等功能。但这些功能处于相对次要的地位，此处不再赘述。

      同时，“身份”制度在整个民法史上也产生了诸多影响恶劣的副产品，除了上文已多次提到的制造人与人之间的不平等以外，最甚者莫过于宗教迫害：异教徒、背教者常常遭到在政治上处于正统地位的宗教教徒的迫害。

      以上的研究与分析基本上是以西方作为样本进行的，从中我们可以提炼出一条“身份”功能流变的大致线索：从“人格”的构成要素转变为“行为能力”的要素，随后又产生了借助于“身份”来强化弱者权利的“从契约到身份”运动。

      那么这一线索是否同样适用于中国呢？从应然的角度，答案应该是肯定的，因为这一功能流变的线索揭示的是私权平等化的历程。但从实然的角度，中国显然远未完成这一流变。笔者以为，在整个中华法系时期，“身份”始终是“人格”的构成要素，其功能始终是通过人的区分来组织社会，而这个社会也始终是一个存在等级与特权的不平等社会。清末的变法才开启了“身份”在中国的语境下的功能向“行为能力”的要素的转变。至今，这一艰难的转变过程仍远未完成，也就是说一个私权平等的社会在中国尚未完全建立。但问题是，“从契约到身份”的新问题又摆在了我们面前，可谓是“旧怨未了，又添新恨”！如何在新旧问题交错的复杂环境下，完成私权平等化的历史任务是“身份”的中国问题。

 

       结  论

 

      很显然，“身份”作为一个在现代社会并不十分受欢迎的事物，在整个民法史上实际发挥过十分重大的作用。作为一个概念，它的含义的变迁，以及作为一项制度，它的功能的流变都实际指向了一点：人与人之间在本质并不存在差异，法律认可每个人的思维与意识具有同等的价值，差异只存在于具体构建社会秩序的个人能力上，因此，为了秩序的正义，需要基于这种“秩序”层次上的自然身份的差异由法律做出某些平衡与调整。我们需要重新审视它的价值，进而对它在现代司法体系中的应有位置做出合理的判断。