对于“设立中公司”这样一个公司法理论和实践上的重要问题，我国学界长期以来没有一致的说法。茅院生博士的这本《设立中公司本体论》正是在这样的理论背景下，运用了法解释学方法和比较研究方法，以2005年修订的《公司法》为研究视角，系统地整理、归纳了设立中公司所涉及的问题，具有较大的现实意义。

 

关于设立中公司的性质和组织构造，通说是用民法中合伙的理论来解释的，其性质也被归为无权利能力社团。作者认为，“用合伙的组织特征去解释从事复杂的商行为的公司设立，无疑会使这个组织体承担不能承受之重”。鉴于此，作者主张重新认识设立中公司，并提出了一个异于通说的观点：“设立中公司是公司设立阶段的唯一主体，设立中公司以其机关从事设立活动，虽然还不能承认设立中公司的有限责任，但设立中公司可以被视为独立的民商事主体，应当以其自有财产先承担设立责任，发起人承担补充责任。”作者首先在第一部分探讨了设立中公司本体基本理论，即反思设立中公司的性质和地位。具体而言，作者先从概念入手，对该书所讨论的设立中公司进行界定，接着对本文的重点部分，即设立中公司的独立性进行了比较深入的分析，然后，作者讨论了现行《公司法》已采纳的一人公司对设立中公司法律理论的修正。之后在第二部分，作者试图构造设立中公司，为设立中公司寻求一个独立的法律地位，为此，作者分别剖析了公司设立需要的人(发起人)、物(发起人在设立阶段聚积的财产)、行为(设立中公司独有的行为)三要件以及设立责任。

 

本书确实提出了一些令人耳目一新的观点。例如，作者认为，基于主体资格几乎是实体法选择结果而赋予非法人团体民事主体地位的必要性，以及设立中公司自身既异于合伙，又异于法人的特殊性，法律承认设立中公司独立的民事主体地位未为不可。进而，作者指出，设立中公司具有独立的、完全的而非受限的责任能力。

 

尽管这一新观点对我们重新认识设立中公司的性质有一定的启发意义，但是该书中存在的两个方面的问题使其观点的可信度大打折扣。其一，文章在某些地方欠缺必要的注释，不符合学术规范。例如，第三章第29页提到，针对无权利能力社团说，有反对观点认为，设立中公司能够以团体的意思从事一定行为，也已经有了独立的责任能力。但是此种观点来源于何处，作者并没有给出注释。其二，文章的重点之一，就是提出不同于通说的观点，论证设立中公司的独立性。这一问题与民法上的民事主体、无权利能力社团或非法人团体、合伙等问题有十分密切的关系。从参考书目来看，作者也确实参考了不少的民法专著和论文。实际上，无权利能力社团是否有必要作为一个独立的民事主体，以区别于自然人、法人的问题，以及合伙本身的法律地位问题，都直接或间接影响到设立中公司是否有必要被赋予独立民事主体地位的问题。而且，我国民法学界对于这些问题已有较深入的讨论和研究，资料十分详实。但是，读罢本书后，感觉作者对这些基本问题的考察并不彻底，阅读面似乎还不够，论证也并不充分，使读者难以信服地接受作者的新观点。

 

鉴于此，笔者拟在下文中对第三民事主体制度的理论现状进行一番梳理和归纳，以更好的认识和理解设立中公司的性质。

这里重点讨论除自然人、法人和国家之外的民事主体制度理论。

 

由于团体在现代社会发挥着越来越重要的作用，而许多团体并没有依照法定程序和要件取得法人资格，因而，长期以来，这些团体究竟在法律上是不是民事主体的问题，学者们争论不休。目前主要问题集中在，无权利能力社团（或非法人团体）和合伙是不是民事主体。

我国大陆学者在理论上将法人分为以下几类：公法人和私法人、社团法人和财团法人、营利法人和非营利法人、企业法人和非企业法人。我国《民法通则》采纳了第四种分类，即：

 

我国大陆将上述法人团体之外的团体，称为非法人团体，即不具有法人资格的团体。按照梁慧星教授的归纳，非法人团体包括非法人企业、非法人经营体和非法人公益团体。

 

我国台湾地区学者把法人分为以下几类：

 

“无权利能力社团”一词来源于德国。德国《民法典》将法人分为社团法人与财团法人，同时，又区分两种社团，即经济性社团和非经济性社团。在德国，经济性社团的权利能力只能依特许制取得；而非经济性社团只要具备法律规定前提条件，在初级法院登记簿上登记后，就可取得权利能力。设立一个无权利能力社团，仅需一个不拘形式的设立行为和由设立人所制定的章程。与我国台湾地区和日本不同的是，德国《民法典》第54条对无权利能力社团设置了规范(下文将详细讨论)。

 

我国台湾地区在理论上继受了无权利能力社团的说法，但是台湾地区“民法”对此并没有规定。有台湾学者将无权利能力社团定义为：虽具社团之实态，但未具权利能力的社团，又名非法人社团。但也有学者认为，非法人团体与无权利能力社团不同，除了后者，前者还包括合伙、台湾神明会等。根据台湾学者所描述的无权利能力社团大量存在的原因，可以看出，无权利能力社团至少包括以下几种团体：中间社团，如同法学会等各种协会以及各种俱乐部；因未履行、未完全履行或者不愿履行设立法人的手续而未能成立法人的团体；已成立的经解散或被撤销许可，经清算终了后仍存在的社团。显然，设立中公司应当属于无权利能力社团。

 

在日本，法人可以分为社团法人与财团法人，或者分为营利法人与非营利法人(又可分为公益法人与中间法人)。应当注意的是，在日本，民法对于法人的规定主要是针对公益法人而言。和台湾一样，日本也承认，无权利能力社团主要是一些中间社团，以及不履行法人设立手续或正在申请的一些社团实体。但是日本民法同我国台湾地区“民法”一样，对此没有规定。

《德国民法典》对于无权利能力社团的规定也是相当少的，只有第54条规定：“无权利能力的社团，适用关于合伙的规定。基于以此种社团的名义对第三人实施的法律行为，行为人亲自负责任；2人以上实施行为的，行为人作为连带债务人负责任。”

 

在德国，一般认为这种规定是不恰当的。因为无权利能力社团是一个其成员变动对其结构不发生影响的团体，这一点与民法上的合伙有不同。无权利能力社团在其整体结构上不是近似于民法上的合伙，而是近似于有权利能力社团。那么，为什么《德国民法典》的立法者们要作出无权利能力社团适用合伙的规定呢？这是因为他们想由此鼓励社团，通过在社团登记簿中的登记，取得权利能力。这样，就可以对所有这种登记的社团进行政治、宗教等目的的审查。为避免因适用民法合伙法所带来的不利因素，立法者希望大多数非经济性社团能取得权利能力，但是这个希望落空了。原因是，许多“追求政治宗旨的社团（政党）以及追求社会政策宗旨的社团（雇主联合会，工会），都宁愿舍弃权利能力，而不愿接受当局的监督控制。它们采用无权利能力社团的法律形式，也足以丰衣足食。这主要利益于依第54条第1句应予适用的合伙法在很大程度上是任意法。因此，社团章程可以取代合伙法的规定，为社团设置一个法人性质的规范基础。”除那些必须以权利能力为条件的外，司法判决对无权利能力社团已类推适用《德国民法典》中关于有权利能力社团的规定。总的说来，无权利能力社团与有权利能力社团的法律地位越来越拉近了，而且在司法判决中，这个接近的过程直至今天还没有结束。

 

那么，在具体的能力方面，无权利能力社团又处于什么样的法律地位呢？

 

（1）当事人能力：根据《民事诉讼法》第50条第2款，无权利能力社团可以被诉，亦即它具有消极的当事人能力。但是，社团有被诉能力，并不是说它在这方面有权利能力。法律虽承认无权利能力社团具有被诉能力，却不承认它有起诉能力。这意味着其所有社员都必须为原告出庭，并在诉状中列出其姓名（参见德国《民事诉讼法》第253条第2款第1句）。但是在实践中，这种作法对拥有众多社员的社团是行不通的。因此人们也认为，可以是社团的名称看作全体社员的总称，由董事会提出诉状就可以了。另一个方法是，通过章程，将董事作为被授权者，使之在诉讼中以社团的名义在法院行使属于社团全体社员共有的权利。然而，联邦最高法院已经承认，作为无权利能力社团组织起来的工会在各种诉讼中都具有起诉能力。这是因为工会承担着公共职能，比其他私人的无权利能力的社团具有一种特殊地位。在这个问题上，联邦最高法院的理由能否适用于其他的有众多的无权利能力社团上，还不清楚。

 

（2）财产归属：目前还不承认无权利能力社团具有权利能力。在权利能力方面，必须适用合伙法（第718条和第719条）。这样，无权利能力社团的财产不属于该社团所有，因为作为权利载体的社团并不存在，财产属于全体社团成员“共有”。根据规定，各社员既不能支配他在全体共同财产中的份额，也不能支配属于社团财产的个别物体上的份额，而且也没有权利要求分割这些财产。属于社团财产的标的物，也只能由社团成员共同处分。

 

然而，在不动产权利方面，就有了困难。因为需要取得人在土地登记簿上进行登记，而取得人是联合起来的社团的成员。帝国法院的观点是，概括性地以“某社团各位社员”进行的登记也不行，必须是由登记时现有的全体社员签名。在实践中，土地登记官员也是这样做的。但结果是，任何成员的变更都会立即起土地登记簿上的错误。为此，那些无权利能力社团就想出一种办法，即由个别人作为受托人，或由一个为此目的而建立的其全部股份为社团占有的资合公司，对外作为土地权利人。

 

（3）债务责任：根据主流观点，无权利能力社团既不能成为权利主体，也不能负债成为债务人。严格说来，不存在“无权利能力社团”的债务，只存在社团董事会或其他人发生的债务。问题是，对这些债务仅由共同共有约束的社团财产承担责任，还是也应由每个成员个人承担责任。如债务是通过法律行为发生的，这个问题取决于董事会享有代表权的范围，而民法典第714条对此问题仅作了任意性规定。因此，有社团在章程中对董事会的权限作了限制，使他有义务将社员承担的责任限制于社团财产的范围。不过，需注意的是，梅迪库斯认为，以此方式实现的责任限制，只适用于无权利能力的非经济社团。对于无权利能力的经济性社团，通说是正确的，即社团成员应承担无限的个人责任。

 

（4）其他问题：梅迪库斯认为，在其他问题上，章程一般也排除合伙法的适用。结果，对无权利能力的非经济性社团，主要适用社团法即第24条至第53条的大多数规定。只有对无权利能力的经济性社团，才在很大程度上适用合伙法。关键的原因是，只有在无权利能力的非经济性社团的情形，才既不存在重要的债权人利益，也不存在其他具有现实意义的原因，要求必须适用合伙法。

过去，存在着将团体分为社团法人与组合，不是社团法人者，全部考虑为组合的倾向。这恐怕是出于对作为法人的组织尚未完善，且其组织尚未公示的团体，若不适用组合的规定，承认团体成员的无限责任，就有损害第三人利益之虞。但是，对有社团实质的团体适用组合的规定，团体的行动由全体成员的代理人实施，团体的资产与负债，视为全体成员个个享有或者负担，是违反事理的。因此，最近的学说将此作为“无权利能力社团”，给予特别处理。

 

在日本，将无权利能力社团的内部财产关系界定为总有，进而承认这种团体成员的有限责任这一理论已经被判例所采纳，并在学界形成通说。

 

要能够成为无权利能力社团，必须具备作为团体的组织，依规则确定代表的方法、大会的运营、财产的管理及其他作为社团的主要之点。无权利能力社团的内部关系，遵从该社团的规则，且适用民法社团法人的规定。那么，在理论上，无权利能力社团对外的法律地位如何？

 

（1）当事人能力：根据日本民事诉讼法第46条的规定，无权利能力社团具有诉讼能力。

 

（2）权利能力及行为能力：其享有的权利（权利能力）的范围，得实施行为的范围、代表机关的权限、及其行为的形式（行为能力）以及因代表机关的侵权行为的社团的赔偿责任（侵权行为能力）等，不妨悉数适用社团法人的规定。因为这样没有给第三人带来不利益之虞。

 

（3）财产归属：无权利能力社团的资产，属社团成员总有，社团成员各自只是通过大会参与其管理。只要没有以全体社员的同意废止总有及其他处分，无论现社员还是原社员，对上述财产都当然没有共有按份权或者侵害请求权。

 

（4）债务责任：依据社团理论，负债总有性地归属于社团，只有社团的总有财产可作充当，只要特别规则没有规定，解释为社团成员――除会费及其他负担金外――对债务不负责任是正当的。这是因为考虑到作为社团的组织已得到完善，几乎没有给第三人带来不利益之可能。但也有少数学说将社团分为营利社团与非营利社团，在前者里，原则上承认社员之无限责任，但对营利社团仍应适用合伙责任。我国台湾学者刘得宽认为少数说有其道理。

 

目前，日本的判例已经确立了以下原则：首先，非法人团体的财产属全体成员“公同共有”，以此为根据，倘无特别协议，个别成员无持分权，退出时亦无财产分割请求权；其次，非法人团体代表人以团体名义进行交易所生之债务由全体成员共同承担，并仅以社团共同之财产负责，个别之成员不直接承担债务和责任；第三，允许非法人团体之代表人以团体的名义行使权利，履行义务；第四，在财产权的登记方面，不允许非法人团体以社团名义或以附有该社团头衔的代表人名义进行登记，只允许代表人以其个人名义为其信托登记，等等。

我国台湾地区“民法”未对无权利能力社团作出规定。而台湾地区的民法理论，十分强调无权利能力社团与合伙的区别，并认为：其一，前者有超越社员个人的目的，成员的个性十分为薄弱，而后者则是为合伙人个人目的，依契约关系而结合，合伙人之个性非常显著；其二，前者团体性强，不因社员变更而受影响，而合伙人的入伙与退伙，均有严格限制；其三，前者性质上得设董事或其他机关，而合伙则只能选任合伙代理人；其四，前者的社员对于社团财产不能有直接或间接的经济参与，对内，以社员总会为最高意思机关，在外部，得由代表人以社团名义实施法律行为。

 

无权利能力社团在具体的能力和责任方面：

 

（1）当事人能力：无权利能力社团虽无权利能力，但是有当事人能力。依台湾“民事诉讼法”第40条第3项的规定，无权利能力社团有当事人能力，得为起诉或受诉主体。

 

（2）财产归属：无权利能力社团无权利能力，不能为权利之主体，故社团之财产属于总社员公同共有（第668条、第827条）。不动产物权不能以无权利能力社团名义登记，只能以总社员名义为之。对于社员众多，或者社员变动频繁的无权利能力社团，可以采取以下两种方法（类似于德国）：一是由社员设立具有法人资格的公司，以该公司名义登记之；二是由可依赖的自然人（董事或其他人）为信托关系的受托人，以其名义登记之。

 

（3）债务责任和侵权责任：无权利能力社团的债务应归总社员共同负担，以该社团财产为清偿，社员的责任以出资额为限。无权利能力社团的董事或其他代表机关因执行职务加损害于他人者，应类推适用第28条（关于法人侵权责任）的规定，使该社团与行为人连带负损害赔偿责任。侵权时的责任与法律行为的场合不同，不得不为无限责任。

在我国，非法人团体的法律地位问题首先通过合同的效力认定问题而被集中表现：根据我国原有的民法理论，只有自然人、法人才能成为权利主体（国家在特定情形亦得成为民事主体）。据此，我国原有合同立法和理论将缔约当事人的资格作为认定合同有无效力的重要根据。实践中，如涉及团体，审查当事人是否具有法人资格，为法院在审理合同纠纷时的必经程序：凡是不具有法人资格的组织订立的合同，一律确认为无效。此种做法，后来引起争议。理由不外有二：首先，实践生活中确存在许多不具有法人资格的非营利组织，他们虽无独立财产，但也有必要参加一些民事活动，如签订合同。但发生纠纷时，如果一律将这些合同认定为无效，既脱离实际，又没有法律价值。其次，我国的国情比较特殊，现实中存在许多不具有法人资格的经营性组织。这些组织已经领取了营业执照，取得了经营范围内从事工商业经营活动的权利，而另一方面，其主体资格不被承认，对其开展经营活动极为不利。

 

因此，越来越多的学者认为，我国民法应当承认非法人团体为自然人、法人之外的第三民事主体。而司法实践则通过越来越多的判例，也从事实上认定了非法人团体签订的其内容合法的合同的法律效力。在立法上，我国《合同法》第2条也明文规定：自然人、法人之外的“其他组织”（非法人团体），得成为合同主体。

 

但是，关于非法人团体的权利能力和行为能力问题，学者们看法不一。总的趋势是，承认非法人团体的独立民事主体地位的学者越来越多。

 

有学者认为，从实际生活出发，应当承认非法人团体具有一定的民事权利能力，因而在同一范围内具有民事行为能力。现在，依据习惯法或判例法肯定非法人团体的法主体性，为有力说。而根据中国现行法律制度，承认不具备法人的组织体经核准取得营业执照，可以在经营范围内从事经营活动，参加民事法律关系，应断定中国现行法承认非法人团体在核准登记的范围内享有民事权利能力和民事行为能力。但是，非法人团体不具有独立的民事责任能力。当非法人团体不能清偿债务时，应当由该非法人团体的设立人或开办单位或上级机关承担连带责任。

 

有学者认为，法人人格应当分为两个不同的侧面：一为“形式人格”，即法人得以自己的名义实施法律行为；一为“实质人格”，即法人得独立享有财产权利、独立承担财产责任。正因为如此，非法人团体不可能具备法人人格，也不可能被视为具备法律人格。虽然表面看来，非法人团体也像法人一样，能够以自己的名义独立对外订立合同。但是，由于其既不能独立享有财产权利，也不能独立承担财产责任，故其仅具有团体人格之形式而无团体人格之实质。具体而言：首先，非法人团体尽管拥有一定财产，但其不能成为财产的所有人。就法人分支机构而言，其财产所有权属于其所属法人；就其他经营性组织和非营利性组织而言，其拥有的财产属于开办人，或者应属于所谓“公同共有”（与共同共有的区别在于：个别成员无持分权，退出时亦无财产分割请求权）。而非法人团体得以自己名义履行义务，但因其并未在实质上承担义务，帮其履行的并非自己的义务，而是他人的义务。因此，非法人团体以自己的名义行使权利或者取得权利，但并不能享有权利，其不具备权利能力。其次，非法人团体能以自己的名义实施法律行为，但不能承受法律行为的后果（法律行为所创设权利义务并不归属于非法人团体）。正如代理理论一样，能够创设权利义务的人未必有权利能力，能够实施行为的人未必有行为能力。因此，仅以非法人团体得以自己的名义订立合同、履行合同这一表面现象为理由，认定其具有权利能力和行为能力的观点难以成立。总之，非法人团体为不具有团体人格但具有“形式上的民事主体资格”的组织。

 

另有学者从独特的“类型序列论”出发，试图突破法人与非法人组织的体系区别。该学者认为，不管是德国的“无权利能力社团”，还是我国提出的“第三主体”，从定位上看，都是建构一种介于自然人与法人之间的主体的过渡形态。但事实是，除了责任能力的法定差异，非法人组织与法人之间的差异已经越来越难以辨认。若忠实于由简单的财产共有，到财产高度独立的“完人化”的法人组织之间的，各组织类型的渐进性过渡的事实，则在进行各组组织形态的人为分级时，应当采取更为开放与自由的立法态度。在未来中国民法典中降低法人财产独立性的程度要求，取消法人独立财产责任的法人条件必选项之地位。以法人制度囊括人类组织化民法生活的全部调整内容,以避免在法人以外形成与法人制度结构与功能均近似，却体系独立的第三类主体（乃至第四、第五类主体等等）。在复杂的法人类型体系中，以公同共有的组织体为一端，如合伙组织，紧接着是无限公司与两合公司，再接下来是作为完人化法人的典型的股份公司。这一系列只是将法人类型择要而述之，但也很有效的建立了一个法人内部财产结构变化的坐标系，当某种特定类型的法人遇到财产结构方面的问题时，则应看其与序类中的那些法人类型有“或多或少”的相同与不同，以找到其大体的位置。

从20世纪80年代开始，对于合伙的法律地位问题，我国就有激烈的争议。1986年的《民法通则》出台后，由于其将合伙分为个人合伙与法人间的合伙（联营），前者置于自然人制度之下，后者规定在法人制度之下，区别于许多国家将合伙作为契约关系列入债编的立法例，从而引起了关于合伙法律地位的深入讨论。

 

合伙的法律地位问题涉及两个层面：第一个层面，合伙是不是民事主体；第二个层面，如果合伙是民事主体，是否承认它是独立于自然人、法人之外的独立民事主体。

 

就第一个层面的问题来说，又有“否定说”与“肯定说”两种学说：否定说认为，合伙不是民事主体，它只是主体间联合的一种形式；肯定说认为，合伙是民事主体。否定说是目前的少数说。否定说认为，我国《民法通则》将合伙安排在自然人一章中，是对作为主体的自然人的联合形式的认可，法人间的合伙也是一样。这两种形式都具有团体性质，但是有别于法人组织。合伙并无独立人格，它仍然依附于自然人或者法人。但是，尽管不承认合伙是民事主体，否定说却认为，合伙仍可以自己的名义对外开展经营活动，并受法律保护。目前，肯定说已成为国内通说，其基本观点是：合伙是一种组织，其团体特征浓厚；合伙的财产是共同共有，相对独立；合伙在与第三人之关系上, 具有实施自己意志的特征；合伙事务执行人不是代理人；合伙对外责任具有双层次；在实务中，有商号(字号) 的合伙比比皆是。

 

在承认合伙是民事主体的前提下，又分别有几种学说：“非法人团体说”、“半法人说”、“法人说”、“第三民事主体说”。其中，“第三民事主体说”又是肯定说中的通说，理由主要有:

 

1、合伙最初是一种单纯的契约关系，后来，随着经济的发展，尤其是进入资本主义时期，越来越多的合伙以自己的商号对外从事经营活动，在社会生活中扮演重要的角色。与此同时，合伙的法律地位不甚明确。为了解决这一矛盾，比较法上主要有两种模式，一种是法国模式，通过扩大法人的外延，明确宣布合伙为法人；一种是美国模式，赋予合伙以独立的法律实体地位，并区别于法人。相比之下，美国模式既符合实际，又避免了法律中出现多标准法人，更为合理。

 

2、虽然合伙与法人的界限越来越模糊，但是在大多数情况下，合伙与法人还是有很大的不同。

 

3、并非所有的合伙都应取得民事主体资格, 独立民事主体上的合伙需由法律来界定其内涵及要件。要区分临时性的松散合伙与那些较长期稳定的营利性合伙，实际上也就是要区分合同型的合伙与企业型合伙，前者不能作为独立的民事主体。

 

但是，最近有学者又对合伙的独立民事主体地位的通说观点提出了质疑。首先，在世界各国的立法实践中从没有出现过将合伙作为所谓的“第三种主体”的做法。相反，一般就是要么将其纳入法人范畴之中，要么不把它作为民事主体看待。其次，第三种民事主体的观点没有丝毫价值和意义，它在突破传统民法主体建构基本原理的同时，没有建立起新的合理的主体建构原则，而相反陷入了新混乱和矛盾之中。最后，从法人概念本身来看，成员承担有限责任并不是确认法人的直接标准。因此，该学者认为，从民事主体的价值基础和演变逻辑来看，民事主体只应该存在二元模式，不存在第三类民事主体的问题。合伙本身存在的形式是多样的，因此只能根据民事主体的价值评判标准将部分合伙纳入到法人的范畴之中。也就是赞同张友渔教授早在《民法通则》制订时的观点：“对于合伙组织不应单列一章，自有民法以来，就只有自然人和法人作为民事主体，合伙应当包括在公民和法人之内，……不能有‘第三民事主体’合伙够法人条件的应当作为法人或视为法人，不够条件的应当作为自然人进行活动的一种形式。”

从上述理论整理与归纳来看，设立中公司确实可以归入无权利能力社团（或非法人团体）当之中。但是，由于无权利能力社团（或非法人团体）只是对除法人之外的团体的一种总括，其本身就具有不确定性和模糊性，甚至可能随着经济的发展，囊括进更多类型的团体。正如无权利能力社团可以划分为不同类型，甚至可以看作是“类型序列”的：“因其要素的可变性，借着若干要素的全然消退、新的要素的加入或居于重要地位，一类型可以交错地过渡到另一种类型，而类型间的过渡又是‘流动的’。”设立中公司也是如此。

 

茅院生博士在《设立中公司本体论》一书的导论中说，设立中公司和成立后公司的差距在于是否经过“登记”。这一说法恐怕未必正确了。正因为设立中公司是人们为了设立一个正式的公司，所以在这个设立的阶段，必然有一个渐进、渐变的发展过程。从最初的只有发起人协议，到制订公司章程，到组建公司机关，到各股东逐渐缴纳完所有出资……直到取得登记，成立公司。很明显，公司设立是一个动态变化的过程，而不是静止不变的。如果将设立中公司视为一个固定的模型，简单地认为设立中公司和成立后公司的区别就在于是否经过“登记”，就轻易地抹煞了“设立中公司”这一事物的复杂性和多样性。因此，在这个错误的前提下，一统地讨论“设立中公司”这一抽象概括性的事物是否具有民事主体地位的问题，得出的结论自然是经不住推敲的。