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| 自由市场、政府干预与中国经济法诸理论（中） |
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侯佳儒 中国人民大学法学院 博士研究生
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| 上传时间:2003/5/2 |
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（四）“经济行政法说”的自由市场与政府干预
经济法就是经济行政法，其与行政法的区别在于：“经济行政法所调整的经济管理关系兼有行政性和经济性”，经济行政法的调整方法除行政法调整方法与行政指令外，兼有其他方法尤其是经济调节手段。应该提及的是此学说渊源自前苏联民法学者C·H·博拉图西，其认为经济行政法调整的即是经济管理关系。
总结“经济行政法说”的有关自由市场和政府干预的基本观点：
第一、笔者认为，这种学说不科学。
该说隐含的有关自由市场与政府干预关系的理论预设，即是类似于今天经济学界所界定的传统“计划经济派”的观点，理由有二：
1、从理论渊源来看，该理论结论的得出依赖于其理论探讨的路径，即存在所谓的“路径依赖”问题：这种理论继受自前苏联的计划经济背景，在这种背景下，国家的经济职能不可避免的打上计划的烙印。这种功能观，无法涵盖现代市场经济条件下，国家职能应该有的理论内涵。如果此种理论得不到根本的自我修正、发展，将落后于社会经济实践的发展和要求，尤其是我国的复杂条件。
2、立足于传统民法学的研究方法具有局限。
这种观点仍然建立在市民社会与政治国家、公法与私法简单的二元对立观分析方法上，在形式主义的哲学方法论、个人主义伦理本位观念立场上，认为政治国家与市民社会、公法与私法是对立的、泾渭分明的，因而从民商法的价值理念以及分析进路，对经济法中政府的经济作用给予的定位。这种做法的局限性具体表现为：（1）在方法上，用传统“国家——社会”对立模式及市民社会理论对中国社会进行分析，这种方法和论述策略是否具有普遍适用性是早已受到质疑的，如有学者认为：使用者缺乏对于这些概念的历史与文化限度的足够意识，把从西方历史实践中抽象出的概念放置于中国特定的历史文化背景中予以检验，径直解读中国的做法根本就不可行；就市民社会理论而言，其本身是一种“社会产品”，我们只能在特定的社会和历史语境中去评价其意义，理论名称的延续不能保证其原有意义的延续，而且尤其重要的这种做法将抹杀法律作为“社会的建构性力量”的事实，它可能反映着某种过去历史的事实，但同样可以创造未来社会的事实。（2）从理论视域看，民商法学界的界说是以一种个体而非宏观的眼界，是“植根于启蒙时代、尽可能的自由且平等、既理性又利己的抽象的个人，是兼容市民及商人的感受力的经济人”的眼界，而经济法分析问题的立场是一种宏观的视角，因此它不符合中国经济法的科学内涵之实践要求，也无法看到今天经济法所具有的功能和属性；（3）从思维模式看，社会现实的法学语言表达，并不能仅限于横向、纵向的二元划分，世界是作为“关系物”而存在；尤其要关注系统科学等现代哲学理论成果在经济法基础理论研究中的应用，事实上在传统民法思维模式中，根本无法正确认识经济法现象；（4）用传统民法方法解读中国社会，将看不到目前中国复杂的现实处境：不仅有公法、私法，还有社会法兴起；不仅有公域、私域，还有第三法域；不仅有政府机关和私人组织，还有代表社会利益的社团组织；而且在当代中国重构市民社会的理想，实践上也走不通，如有学者指出：“市民社会作为一种理念存在尚有一定的积极意义，如欲将其付诸实施，则在理论上和实践中都是行不通的，社会将承受不起实验的代价”，并且其结果“注定只能是南柯一梦”。
第二、这种观点在具体实践中也站不住脚。
“经济行政法”的观点也无法为经济法在实践生活中找到正确位置。正如有学者指出 ：“（1）它不符合我国国情和经济体制改革目标；（2）它不符合我门解放企业的目标；（3）它不符合我国改革开放以来经济立法的现实；（4）它容易陷入行政经济的陷阱；（5）语言表述上对“干预”做扩大解释，难于理解，不符合汉语语言习惯；（6）容易让人误解经济法。”
第三、这种观点也是危险的。
从经济学理论视角看，民法就其本质而言是商品经济之法，“调整对象的核心部分是商品经济关系，调整方法是平等、等价、有偿等手段”，“其作用是运用国家的强制力量，使各别独立主体之间的商品关系和有关关系得以实现，保障社会商品经济的正常运行”[44]。或者根据现代制度经济学的理论成果，民法的基本作用即在于维护和构建资本主义的制度基础，即民法通过物权法律制度、合同法律制度和侵权法律制度来建立和保护“受尊重的、安全的产权和自主运用财产和自由权的各种制度”[45]。但是上述民法学者对有关自由市场和政府干预的观念，不但无法解释经济法现象，也无法让民法正确认识其自身的特性、功能并在社会主义市场经济建设中找到自身应有的位置、发挥其应该发挥的作用。民法是市场经济的基本大法，对保障私人权利，鼓励个人自主、自由和自立精神、释放活力，对于社会多元利益主体的构建，都有着无可替代的作用，对于我国这个有几千年封建专制传统的国家而言，更是如此。民法应该提倡“社会本位”，但此种提法不可以走得过头，否则会伤害民法的“私法”本性，也伤害民法在我国经济发展中独有作用地发挥。
小结
上述经济法诸理论，各自从不同的研究方法和研究路径出发对我国经济法现象做出解释和界说，都具有相当程度的合理性，并推动了经济法理论自身的发展。但是如果以自由市场与政府干预的关系为视角进行考察，其存在的不足和缺陷还是很明显的：无论“政府干预说”、“政府调节说”还是“政府干预论”，它们的自由市场与政府干预观念，都未能超出西方经济学“市场失灵”理论，本质上实出一辙，存在的只有语言表述、侧重角度、挖掘深度的差异，区别只是五十步和一百步的区别；间或提到了“政府失灵”问题，但是后文将会说明它们对“政府失灵”的应用无论在方法、观点和分析进路上都存有问题。就其原因而论，具体如下：
第一、在理论研究的指导思想方面，无论是民商法学界还是经济法学界的上述界说对西方学说直接采取“拿来主义”作风，未能做到实事求是地研究中国问题，因此是思想基础缺失；未能实事求是的立足于我国经济体制改革的伟大实践，确立理论研究的实践观点，因而理论依存的现实基础缺失；就其理论论证的具体方法而言，未能辨证的分析问题，片面的、教条的照搬和抄写西方的相关经济学、法学观点和结论，甚至于这些被据以立论的有些观点及理论，其本身可能尚具有争议，隐含着潜在的矛盾、冲突，因此造成理论论证的逻辑缺失。
第二、就自由市场与政府干预的关系而言，经济法学界内部的上述几种界说仍然没有脱离西方新古典主义经济学理论的分析框架，都是一般地默认了市场能够对资源有效配置的古老信念，例外地提出“市场失灵”和“政府失灵”情况，认为国家的经济作用即在于提供“公共物品”，间或并模糊地认可了“发展国家作用观”、“宏观经济稳定国家观”的部分内容。其不足之处很明显：
首先，对理论观点只是接受，忽视了这些理论的“语境”依赖、忽视了理论自身存在的诸多理论假设、忽视了经济理论关涉的方法论探讨、忽视了各种经济学学作为历时性的经济现实的附属物诸前提性问题的存在。必须强调，我们正从事的市场经济建设有不同于西方的实践基础，西方的市场经济有着以个人主义观念为核心的文化支持，有着成熟的民主政治支持，其自由市场经济制度也发展到了相当的高级阶段。这一点很重要。新制度经济学一个重要观点就是强调一个社会制度因素对于经济增长和繁荣的重要意义：“越来越多的政策制定者意识到，制度需要培育”，“新兴工业国家和不发达经济的观察者们也已意识到，传统的经济增长理论没有涉及经济发展问题中重要的、真正具有本质性的方面，特别是没有涉及实现自由、经济繁荣和安全的制度发展”[46]。
其次，对经济学理论的应用，忽视了民族国家在自身市场经济制度形成过程中具有的能动选择性，忙于引用西学经典，实际上是只看到了不同制度下市场经济具有共性的一面，而看不到它们之间具有的差异，这无异于承认“全球统一的无差异大市场”这种谬论的存在；而且在理论研究中，忽视了政府在市场经济的建立、发展过程中应该发挥的诸多积极作用和重要职能的发挥，这无异于接受了“市场自发性”的错误观点；忽视了对转型社会中各种特殊问题的关注，看不到改革需要成本、改革中存在的效率和公平等问题。这种理论框架对于政府和市场的经济职能，自然无法全部涵盖。
最后，对中国经济法依存的社会现实基础分析过于狭窄，未能包含许多重要的实践要求，如中国作为发展中国家、转型中国家、社会主义国家提出的诸多历史课题。事实上目前许多学者已经注意到WTO、“知识经济”“新经济”等新形势对中国经济法理论提出的新挑战和诸多新课题[47]，尽管他们提出诸多有价值观点，但是笔者认为，仅仅凭借一个“市场缺陷”或“政府缺陷”理论，或者不系统的发展经济国家观、宏观调控国家观诸论述，试图回答我国政府的全部经济职能、作用，根本不是可行之路。新问题带来的不应该是促使经济法基础理论得到“量”的局部性修改、补充，理论不能仅仅是对现实被动的适应、处于“兵来将挡”的情境；新问题要带来经济法理论“质”的改变，是理论基础的重构。在有关自由市场与政府干预方面，同样需要寻找我们的理论根基和基础性理论预设。笔者认为：只有“纵横统一说”的理论框架可担此重任。
四、自由市场与政府干预——“纵横统一说”的科学理论预设
在目前中国经济法诸论中，只有“纵横统一说”可以成为科学的经济法基础理论，只有它能很好地回答自由市场与政府干预这个古老话题在当代中国“情境”下所演绎的历史命题。
笔者认为，对“纵横统一说”做出得这样一种定位，即认为它——“首先是一种法理思想，是关于法律如何调整经济关系的一种学说；其次，它才是为确立一个新的独立的经济法部门的调整对象而服务的”[48]——不仅科学，而且极大必要：“纵横统一说”首先是一种有关法律对经济进行调整的一种法理念，而且笔者下文就是在这种观念和态度下，对“纵横统一说”在自由市场与政府干预关系方面的理论预设进行建构性的论述。
在讨论经济法理论前，首先要谈两个先决性问题：
第一、关于思想方法。
以“纵横统一说”为理论依托的中国经济法是“十一届三中全会思想路线的产物”[49]，这是一种合理的界定：它确认了“纵横统一说”的思想方法，“密切关注改革发展中的新问题”，理论“服务于经济体制改革的需要和实践，并勇于创新，开拓”[50]的理论宗旨。经济法和民商法的研究在这一点存在极大差异：民、商法的经济作用在于构建市场经济社会的基础，即市场的交易秩序，而这是一切市场经济的共性所在；但经济法就其本质而言，是一国“经济政策法律化”之产物，因此必然更多地反映一国诸多个性的东西，而这些个性特征必然要求我们坚持实事求是的学风，也要求我们深刻领会中国正在进行的经济改革目标。
第二、关于改革目标。
党的“十四大报告”提出，我国经济体制转型的目标是建立“社会主义市场经济体制”。这个目标是中国经济法理论应该据之为依托的实践基础，它为中国的经济法学研究确定了导向，为比较经济法理论的研究确立了评价标准和价值取舍的尺度。我们必须强调这一改革目标，我国的社会主义市场经济建设是史无前例的伟大实践，这种实践要求是中国经济法存在之本、立论之基、发展开拓之动力、价值秉性之根源，因此构成了中国经济法理论研究必须遵循的内在规定和本体约束。只有立足于此伟大的实践，并伴随之发展，中国经济法才能为自身找到价值所在和存在依托，否则我们的理论研究将流于浮泛，成为无源之水、无本之木。
（一）“纵横统一说”：内涵界说
“纵横统一说”源于前苏联以B•B•拉普捷夫为首的现代经济法学派，但对经济法概念、内涵、意义诸方面的理解都与前苏联形似而神非。关于两种观点的主要区别，有学者称之“同一性”和“统一性”的差别，所谓“统一性”强调对于“国民经济的整体和全过程而言”，“纵向经济关系和横向经济关系相互联系，相互制约，相互转化，相辅相成”；所谓纵横统一，不是有些学者片面理解的“以纵制横”，它强调相互联系，相互制约，即存在着“以横制纵”；从对经济关系概念的分析角度，有学者进一步指出：“纵向经济关系和横向经济关系绝不是仅指关系而言，它主要是指经济运行和存在的两种基本形态”，“有上下运动的经济活动和经济行为，均可列入纵向范畴”，“一切有关经济独立、经济自主、经济分权、经济民主、市场与市场调节等，均可列入横向范畴”[51]。
从调整对象的角度，有学者谓“纵横统一论”之统一，是指“经济法的调整对象是经济和国家意志这二者的统一”，“财产因素和行政因素的统一”；“‘纵’不包括非经济的管理关系、国家一直不直接参与或应由当事人自治的企业内部关系；“‘横’不包括公有制组织自由的流转和协作关系以及实体权义不受国家直接干预的任何经济关系”——即一种限定的纵横统一说[52]。
如果以上述界说为基础并以自由市场与政府干预为理论视角，笔者认为，所谓的纵横统一，就是自由市场和政府干预作为两种经济力量的统一，作为两种经济调节方式的统一。
对于这种界说，有如下内容需要补充和解释：
1、 自由市场与政府干预：两种配置资源的经济力量
自由市场和政府干预可以看成是两种相互独立、相互补充、相互依存的经济力量。西方经济学理论认为，经济学的任务在于或者主要在于解决稀缺资源的配置问题；而社会经济秩序地组织有两种力量，一种是市场，一种是由政府代表的指令计划。市场一般被看成“买者和卖者相互作用并共同决定商品和劳务的价格和交易数量的机制”[53]，如前文提及，亚当·斯密用“看不见的手的原理”来解释市场对经济调节发挥的作用，认为依赖个人对自身私利的追求，市场会产生最佳的经济后果；市场并非完善，但能够有效地解决“生产什么，如何生产和为谁生产”这三个经济学最基本的问题，这个原理仍是现代经济学对市场经济最基本的认识内容；政府对经济的干预、调节作用一般是从职能内容来划分，如萨谬尔森认为，基于市场缺陷，政府对市场经济有三项职能：提高效率，促进平等，促进宏观经济的稳定和增长。对为前文已有详细解说，不再赘述。
2、自由市场与政府干预：两种人类行为的调整手段
在经济学研究中，自由市场和政府干预还被看成是两种相互区别、相互补充的对人类行为进行调整的手段。新制度经济学从导致、推动人类经济行为的动力和激励机制的角度、即人类经济行为的调整方式角度出发，认为自由市场“间接的以自发自愿的方式进行”人类行为的规范和调整，它鼓励私人的自主、自愿、平等交易，极大限度给予个人以自由；而政府与市场的区别在于其对人类经济行为的规范，“直接凭借外部权威，它靠指示和命令来计划和建立秩序以实现一个共同目标”[54]。
笔者认为，上述观点对于我们法学研究暨经济法学研究都具有积极的意义。这里有两点说明：
第一、把自由市场与政府干预看成两种对人类行为进行调整的手段，是有可靠经济学依据的。
以往人们对经济学在法学研究中的应用，往往是从宏观视野对经济制度、体制以及经济和法律在制度层次的互动关系，或者直接借用经济学成本—收益分析模式以及相关经济学原理，对“经济人”在法律领域的行为[55]进行分析。但是上述方法仍然没有使法学和经济学的研究找到更坚实的“对话基础”，二者仍没有相同的研究对象，经济学家和法学家因此只能在有限的领域进行有限的“对话”，达成有限的共识。但新制度经济学的上述观点为经济学和法学的直接对话铺平了道路。把自由市场和政府干预作为人类行为的调节手段，即将经济学看成是一种致力于“人类行为”（Human Action）[56]的研究为目的的社会科学，使经济学与法学研究有了相同的研究对象和切入点，从而经济学家和法学家不再是站在不同不同立足点的相互评论，而是着眼于同一研究对象从不同的视角进行切入地研究：经济学致力于对人类行为的激励——约束机制的研究以及相关经济效果评价[57]，法学则致力于人类行为的正义与非正义性、合法与非合法性研究。
第二、把自由市场与政府干预看成两种人类行为的调整手段对于我们经济法学研究是必要的。
对于经济法学研究，传统理论以“社会关系”之“横向”、“纵向”划分，社会关系主体之平等性与非平等性来划分法律部门的做法存在的不足早已被经济法学者所注意：首先，如前文所提及的传统民法学研究的方法存有诸多不足和弊害；而且，如果我们对经济法从“社会关系”之“横向”、“纵向”划分，社会关系主体之平等性与非平等性等角度界说，事实上很难对经济法做更深入的研究，因为上述概念、语言、论证策略都深深负荷有民法的价值、理念和民法思维方式特征；因此在这种理论工具下展开的经济法研究实际上已经落入民法思维的“窠臼”，理论发展和建构的空间、自由度已经很有限，因此运用多种视角对经济法界说、研究是必要的；第二、笔者赞同这样一种观点，即法律部门划分的标准是“主、客观相统一”的结果[58]，因此传统部门划分有不足，就应该寻找新的标准。在对待有关理论的本质及理论的作用的问题上，笔者接受这种“视角主义”的观念：现代学者强调“理论是对现实的再现”，理论是对现实的“镜像反映”；而后现代理论则采取一种“相对主义”和“视角主义”的观点，认为理论充其量只是提供了关于对象的局部性观点，而且所有认识形成理论要受到语言和历史的中介，因此我们的理论研究应该从多视角切入，我们对现实解释的视角越多，我们对现实理解的越透彻[59]。对经济法亦然，我们需要从更多的角度、方法、出发点来研究，而把自由市场与政府干预看成两种人类行为的调整手段的做法对于理解经济法的本质是有实益的，尤其对于正确认识民法和经济法二者在市场经济中的地位而言；第三、最重要的一点，无论学界对法律部门划分问题的本质和标准持有何种观点，但是都无碍于把它当成一个分类问题来理解，即以“法律部门”这一概念的内涵——体现为划分法律部门的标准——来对一个国家全部现行法规进行划分，从而确定其外延的逻辑问题，因此它应该遵循有关分类的原则和规律。现代有限论在分类问题上有如下认识：（1）“未经分类的现象（即尚未被人们所认识的现象，因而人们不知道其属于何种概念范围）不能参照概念意义来分类”；（2）对于分类的决定性因素而言，有限论认为“分类取决于人们的决定，而这种决定受着永在变化之中的人的社会和精神因素的影响”；（3）一个社会所具有的“先前的概念和知识的运用并不能清晰地或者非常正确的决定新情况下概念的正确应用”[60]。可见，如果认为社会实践中确实出现了一种有关于“经济法”的现象，那么原有的法律部门划分理论在事实上就已经面临困境；这种情况应该由理论为实践让路而不是相反，是实践来检验理论的合理性而不是由理论来评判实践发展中新问题的合理与否。可以看出在这个问题上，我们许多学者的研究已经颠倒了这种顺序。
3、自由市场与政府干预：辅助与主导
作为市场经济制度的两种基本经济调节力量，在西方社会中自由市场起到比政府干预更基本、更稳定的作用：在经济实践上，政府基于现代经济理念干预市场是近代的事情，而自由市场观念已经有了至少二百多年的历史；在理论上，他们认为“公共政策干预的主要理由在于市场结果的经常的、无数的缺点”，但是“对于政策制定或政府干预来说，这种理由还仅仅是必要条件，而不是充分条件”；而且认为政府同样存在缺陷，其“不可避免的弊端可能比私人企业的缺点显得更加糟糕”[61]。如前文分析，这种观念背后有深刻的制度原因和文化原因。
对于我国目前现状，笔者认为自由市场与政府干预经济职能之“主”、“辅”地位与西方恰恰相反。我们无须谈国家干预而“色变”，无须“犹抱琵琶半遮面”，我国目前的特殊国情不但要求政府的干预，而且是强有力的干预，政府必须发挥其“主导作用”[62]。对此后文有详细论述，在此要说明一个问题，即在涉及到对市场与政府之间进行选择时，我们应遵循什么样的指导方针。首先必须明确这样一个事实（或者说是理论探讨的前提）：无论自由市场还是政府干预，这两种经济调节手段都是非完善的，都具有缺陷，因此我们的话题焦点不在于论证市场优于政府或者政府优于市场，选择也不是对纯粹的市场与政府之间做出绝对的取舍，选择只是存在于“这两者的不同组合间的选择，以及资源配置的各种方式之间的不同程度上的选择”[63]。在这种情况下要把握的一个原则就是：首先，我们要在市场与政府之间关系的统一、整体把握下，具体确定二者的地位——谁“主”谁“辅”；其次，还要强调“相辅相成”的关系，尤其强调辅助者对主导者缺陷的补充[64]；最后，还要强调这种政府与市场之间关系“主、辅”格局的历时性和过程性，即伴随改革开放过程而相互间力量的此消彼长。实际上，这个原则是笔者据之对中国经济法诸论进行评判取舍的根本原则和尺度；为什么笔者认为是“纵横统一说”而非其他诸说，勾勒了科学的经济法理论框架，其根本理由也在于此。
4、自由市场与政府干预：独立与统一
自由市场主要解决的是一个社会全部资源的配置效率问题，而政府干预的经济职能与角色定位在于弥补“市场缺陷”，在于针对一国的现实国情和社会经济需要，基于特定的政策目标来调整一国的经济生活。说二者是“独立”的，是因为二者各自具有独特的、互不可替代的作用；说二者是“统一”的，笔者认为，这种“统一”实际上是强调二者不同的、独立的经济职能在实事求是的理论指导思想下的统一，在改革目标下的统一，在改革进程中的统一，在共同的实践基础上的统一；“统一”，是在承认自由市场和政府干预各自独特作用得到最优发挥前提下的统一，即是在承认二者差异基础上的统一，“独立”是在对自由市场与国家干预的全局性、整体性、过程性的统一把握下的“独立”；强调“统一”不是要用政府干预取代自由市场，不是有学者所误解的“大经济法”观念，更不是在当今中国国情下主张以自由市场取代政府干预[65]，强调“独立”也不意味着让民法对市场调节独执牛耳、要在21世纪中国复古遥远过去的“市民社会”。
我们的改革是一个复杂、曲折、漫长而充满风险的过程。相应的，政府对经济进行干预的作用的界定，只能具体地、历时地到一个社会的现实土壤中去挖掘；这是一个“试错”过程，我们是“摸着石头过河”，因此在改革的任何阶段，我们对于自由市场与政府干预之结合、统一的关系都处于探索中、实验中。在这一点经济法和民、商法不同，后者的理论是稳定的，而前者的理论具有动态性，处于不断的发展中。因此，对于这种统一之实践基础进行研究，相对于我们对自由市场和政府干预到底如何统一、统一具有如何形式、统一内在呈现何种格局之追问，更具根本性。
（二）“纵横统一说”：现实基础
尽管西方经济学理论提出了“自由市场经济”、“国家干预经济”和“混合经济”诸多提法，但是在我国这些词汇被赋予了更多的内涵和更丰富的内容。从政府干预的经济作用角度看，其具体根据在我国现阶段可概括为如下四个因素：
1、基于成熟市场经济制度存在“市场缺陷”和“政府失灵”，政府应当承担的经济职能
因为存在“市场缺陷”和“政府失灵”问题，政府应当对自由市场进行干预并承担相应的经济职能。前述经济法诸论对这个问题已经有很多探讨，并且得出很多有价值的观点。但是笔者认为，即使针对这个问题也不能直接照抄所谓的“西学经典”，至少有四个问题需要得到强调和明确：
（1）对“市场失灵”，要承认政府干预对于弥补“市场缺陷”发挥着不可替代的经济作用，在这方面我国和西方国家存在共性，要承认“新古典经济学”的研究成果并积极借鉴西方的可贵经验。
（2）但是对于“市场失灵”，我们也有“个性”的问题和情况。首先要看到，“市场失灵的情况会因各国当时追求的目标、经济发展水平、地理位置、幅员大小、文化、国际环境等因素的不同而各异”，而且，不同的国家和社会对于社会制度的选择具有能动性，同为市场经济，就存在着欧美模式、东亚模式和中国模式；其次，在我国要强调“市场经济也是一种公共物品”，市场的“运行规则不会在自发交易中形成”这个问题；而且在历史上“市场制度的形成从来不是一个自发的过程”[66]，没有政府的支持，市场机制根本不可能很好的建立起来，因此，“市场应当理解为一种法律架构，根据它们是否促进人类的利益来评价，而不是自然或者自然秩序的一部分，也不是简单的促进人类自愿交易的方法”[67]。基于这个理由，中国经济法理论必须为政府解决“市场制度供给”问题找到理论依据，否则无法解释我国在此方面颁布的众多经济法规和相关的经济法现象。
（3）对“政府失灵”，首先要承认这个问题对经济法具有重要的理论意义。我国不但存在“政府失灵”问题，而且问题十分严重，在某种意义上，“政府失灵”理论可以成为驳斥计划经济弊端的一个有力武器。西方经济学对“政府失灵”的解释是建立在政府官员是“经济人”的假设基础上，认为“追求私利的无赖变成当选官员或官僚后，他们并不会因此而变成救危扶困的骑士”[68]，因此政府官员极容易从事“寻租”行为；又因为政府决策存在过高的信息成本，政府更大可能的存在决策失误；同时政府机构的官僚制度缺乏竞争，从而产生较低的办事效率。因此结论是：政府应该尽量少地对市场介入和进行干预，政府知道“有所不为”，“方有所为”。
（4）对于“政府失灵”，也要强调“中国特色”，并不能想当然认为，这个问题依靠“依法行政”和强调“法治”精神就可以解决[69]；而且笔者认为，在中国目前社会条件下我们应该超越经济法是“控权法”还是“确权法”的议论，它也不应该理所当然地就成为目前经济法学者需要给予关注的议题，需要说明的有三点：
第一、要强调，“政府失灵”仍是在典型的西方“语境”下——成熟的市场经济制度、政治制度、文化制度——西方学者的理论总结，它在我国因“语境”改变而变得异常复杂，后文将谈及，我们是在“一个处于发展阶段的社会主义大国”来讨论“政府失灵”，在中国的社会、政治、经济、文化诸制度深刻变革的大背景下谈论代理人危机，不用说依靠“法治”和“依法行政”治理“政府失灵”，即使是“法治”我国目前同样短缺，社会成员法律意识淡漠、社会法治精神缺失、立法制度不完善、司法制度不健全现象普遍存在，法治本身也需要政府“供给”；而且，“法治”问题的解决本身就和市场经济制度的成熟密切相关，二者的发展互为条件、互为依靠[70]。因此简单地做出依靠“法治”和“依法行政”来解决当今中国的“政府失灵”结论是草率的，分析也是欠周密的。
第二、尽管“经济法是‘控权法’还是‘确权法’”的讨论近来倍受学者关注，但是这个话题在理论上是否能够不证自明得就可以被提出并成为有价值的理论命题，对此笔者存有疑义。笔者认为，为减少不必要的争议，我们必须明确被讨论的议题本身的结构——即我们讨论的是一个什么样的问题，为什么它会成为问题，本题本身的提出是否有问题[71]。
首先，我们是在“法治”、“依法治国”的“语境”下展开对经济法的研究，法治的基本精神和宗旨之一就是强调对国家行政权力的约束和监督，“依法行政”、“控权”在法治社会中是一切法的要求，自然更是经济法的要求。如果这一点没有疑义，那么“控权”和“确权”议题的价值就值得怀疑；第二、“控权”和“确权”事实上在法治社会中，只是同一事物两个角度地表述：法律规定了公务人员的职权，即授予了其权力，同时又控制了其权限，因此这或许更应该是行政法学关注的问题——即便这不是一个伪命题；第三、笔者认为，虽然学界在谈论“经济法是‘控权法’还是‘确权法’”，但这是一个被误导了的问题。这个问题之所以成为问题，是因为我国目前经济体制改革中——经济政策不稳定，经济立法频繁立、改、废、止，现实中经济法权威性、明确性、稳定性、相对于政府的独立性、透明度都不够——针对这些现象的普遍存在学者“发问”，因此议题的实质应该是有关于经济法同时具有的政策属性和法律属性之间的冲突，即经济法具有的“法律属性”要求的稳定性、权威性、对政府行政行为约束性和经济法具有的“政策属性”引起的多变性、不稳定和易受政府影响等特征之间的矛盾冲突问题。这种问题确实亟须解决，但要看到其根源绝非仅限于目前学界所认识的“法治”不力，对策也不会仅凭“法治”或者“依法行政”就能解决，实际上它和我国经济体制改革的道路选择密切相关，即在改革方式上我们的制改革是对原有宪法制度采取“边际性调整”，“逐步修改原有宪法制度的内涵，赋予社会主义制度以新的涵义”，这必然造成上述冲突和上述现象的存在。因此即便是针对“经济法的双重属性”冲突问题，上述“经济法是‘控权法’还是‘确权法’”的讨论也失之确切。
第三、“政府失灵”对中国经济法理论意义究竟何在？对此问题的研究，必须深入到社会的政治制度、经济制度层面来发掘。在这方面，“纵横统一说”对于市场与政府关系的“相互制约”、“相辅相成”、“互动”的观点都非常具有启发性。
在某种意义上讲，我们的改革实质是国家放权、社会从国家收回被异化的权力的过程：在经济制度层面，表现为政府干预领域的逐渐减少以及自由市场调整范围的逐步扩大；在社会的法律制度层面，表现为法治之核心要求“法律至上性”和自治性的逐步确立。因此对“政府失灵”最根本的诊治方法，必须强调自由市场制度的成熟、完善——而这需要在我国的社会主义社会中，政府要致力于多元化利益主体格局的扶持和构造，需要在经济领域孵化出独立于政府权力的社会经济力量，从而由这种经济力量来强化对政府行政权力的约束[72]。对于这个问题，民法学界多强调“市民社会理想”的重构、政治国家权力的弱化，这无疑具有积极意义；但是“政府失灵”问题的解决，不可以想当然地认为是民法的任务，而且在我国目前国情下主要也不是民法的任务。在西方国家如此，那是一种自下而上的市场制度演进的经验；而在我国，由于“大国家、小社会”的社会结构、基础深厚的传统文化、根深蒂固的人治传统和国家本位意识、力量强大的旧有体制，这一切要求改革初期必然是由政府推动地、自上而下地改革，需要由政府主导。或者简单地说，这种所谓的“市民社会理想”重构——暂不论其可行与否——本身就需要经济法来完成。
而且，我们的政府自身又面临着政治体制改革，政治体制改革和经济体制改革存在着多角度的相互制约。因此，在我国需要经济法以过程的观点、站在全局的高度，把政府行为法治化与市场经济制度的建立作为同一进程的两个侧面来把握，要强调双方的互动性，多角度、多层次的相互制约与合作[73]：最初要由政府推动主导，既而“政府积极参与和社会主动结合，通过自上而下和自下而上的双向互动，为法治化提供强大动力”[74]，最后由多元利益主体共存、竞争的社会导引制度变迁。需要指出的是：强调“政府积极参与”，不意味政府走计划老路，其“积极参与”在内容上体现为营造适合法治要求的经济多元、政治宽松、文化繁荣的环境，而这一点我们的政府仍任重道远；强调“社会主动”，不意味主张市场自然演化论调，不是主张在中国目前条件下，政府要放任社会、市场自流，恰恰相反，目前的中国国情决定了强有力的政府监管仍然必要。
上述分析实际上已经论证了“纵横统一说”作为科学经济法理论的经济学依据，同时驳斥了那种“起源论”[75]论调所认为的，“纵横统一说”是前苏联“纵横同一说”的中国版本或者“纵横统一说”是计划经济法诸多错误观念；也很好地说明，为什么“纵横统一说”从改革初期走到今天仍得以保持顽强的理论生命力。
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注释:
史际春、邓峰著：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第21页～第22页。
梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第7页~第29页。
参考[葡]叶士朋：《欧洲法学史导论》，中国政法大学出版社1998年版，梁治平撰写的序言“梁序”，第2页。
古斯塔夫·博莫尔语，转引自星野英一：《私法中的人》，王闯译，载《为权利而斗争——梁慧星先生主编之现代世界法学名著集》，中国法制出版社/金桥文化出版社（香港）有限公司2000年版，第331页。
孔德州：《经济法基础理论研究中系统科学应用初探》，《法商研究（中南政法学院学报）》，1999年第5期，第63页~第69页。
杨心明：《社团协理：经济法的第二特征》，《法学》，1998年第5期，第51页~第53页。
史际春：《论从市民社会和民商法到经济国家和经济法的时代跨越》，载史际春：《探讨经济和法互动的真谛》，法律出版社2002年版，第38页。
刘文华：《国家在经济法中的地位和作用》，参见2000年第5期人大复印资料：《经济法的研究与展望》第4页～第5页。
关于民法本质的“商品经济本质观”目前学术界提出诸多质疑，参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服（第4版序言）》，中国政法大学出版社2001年版。但是笔者接受这样的观点：理论不是现实的镜像反映，理论只是视角的关照；因此笔者认为“商品经济民法本质观”是以传统政治经济学为理论工具和理论视角对民法的探讨，也是一种极有价值的、具有科学性的观点。
佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第6页。
史际春：《关于民法与商品经济一般条件的进一步探讨》，载前引《探究经济和法互动的真谛》，第49页。
前引[德]柯武刚、史漫飞：《新制度经济学》，第211页。
前引柯武刚、史漫飞：《新制度经济学》，第3页。
这些问题引起经济法学学者越来越多的关注。有学者认为，在新的历史时期我国经济法据以为依托的社会环境发生一系列变化，因此，“经济体制转型”、“治国方略转变”、“加入WTO和经济全球化”以及“高科技（电子网络）时代”都对我国经济法的发展产生重大影响，参见漆多俊：《转变中的法律——中国经济法的时代特征》，载漆多俊主编《经济法论丛（第四卷）》，中国方正出版社1999年版，第1页~第16页；杨紫烜、吴韬：《经济全球化背景下的中国经济法》，《江西财经大学学报》，2002年第1期，第52页~第55页。
潘静成、刘文华主编：《中国经济法教程（第3版）》，中国人民大学出版社1999年版，第29页。
刘文华：《中国经济法是十一届三种全会思想路线的产物》，《法学家》，1999年第1~2期合刊，第205页。
前引史际春、邓峰著：《经济法总论》，第16页～第17页。
前引潘静成、刘文华主编：《中国经济法教程（第3版）》，第29页～第30页。
前引史际春、邓峰著：《经济法总论》，第30页。
[53] 前引萨谬尔森、诺德豪斯著：《经济学（第16版）》，第21页。
[54] 前引[德]柯武刚、史漫飞著：《新制度经济学》， 第171页。
[55] 可以参考理查德•A•波斯纳：《法律的经济分析（上）》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，“中文版译者序言”中关于法律经济学分析的基本思想、理论原则和分析框架的总结，第12页~第33页。
[56][56] 经济学家米塞斯认为经济学是一门研究“人类行动的科学”（the science of human action），认为关于“人类行动”（human action）的科学的主体是行动和行动的结果；利用经济学和心理学的比较，他认为心理学研究对象是引起行动的心理事件，而经济学的研究应该心理学结束的那一点开始。在原文中，human action 用以和behavior、conduct、behave等区别，前者有些译本译为“行为”，也有译为“行动”，其是一个负担有经济学的思维、价值的概念；而后者单纯指人类的物理行为。本文引用的译本对上述词汇译法和法学正好相反，法学中“行动”多用以为物理性动作的表述词汇，而“行为”是负担有法学特定观念、价值的范畴。参见[奥]路德维希••冯•米塞斯：《经济学的认识论问题》，经济科学出版社2001年版，“校订者的话”，第2页~第3页，第38页~第42页。
[57] 有经济学家从这个角度出发，认为经济学只研究两个问题：资源的稀缺性和人的积极性，而市场机制是协调理性经济人的自由选择行为的机制；市场机制调整人类行为的基本特点即在于其能够达到市场信息的充分有效利用和对人的激励相融。参见田国强、张帆：《大众市场经济学》，上海人民出版社/智慧出版有限公司1993年版，《总序言》第3页~第26页；曼昆认为经济学有十大原理，分成三类：关于人类的决策行为研究、关于人类的交换行为和整体经济如何运行的研究；其中前两者涉及人类行为的经济规律研究，实际就是微观经济学内容。参见前引曼昆《经济学原理（上册）》。
[58] 史际春：《经济法地位问题与传统法律部门划分理论批判》，载前引《探究经济和法互动的真谛》，第157页。笔者认为，把法律部门划分的标准看成是“主、客观相统一”的结果是合理的，讲得通的：从理论的本质来讲，任何理论都是“主、客观相统一”的结果，是认识主体的“主体尺度”和认识对象的“客体尺度”的统一，既受制于认识主体的认知结构制约，也受到认识客体属性展露的程度、阶段、认识客体的变化制约，同时还受到历史和语言的中介；传统法律部门划分理论也是理论，自然也符合上述规律。
[59] 斯蒂文·贝斯特、道格拉斯·凯尔纳：《后现代理论》，中央翻译出版社1999年版，第5页。
[60] [挪威]斯坦因·U·拉尔森：《社会科学理论与方法》，上海人民出版社2002年版，第88页～第93 页。
[61] 前引查尔斯·沃尔夫：《市场或政府——权衡两种不完善的选择/兰德公司的一项研究》，第15页。
[62] 前引胡鞍钢、王绍光编：《政府与市场》，第7页。
[63] 前引[美]查尔斯·沃尔夫：《市场或政府——权衡两种不完善的选择/兰德公司的一项研究》，第132页。
[64] 对此问题有经济学家做过精辟解说：在政府与市场之间进行选择，一个指导方针就是，“如果选择的倾向主要是在市场一方的话，那么考虑到不可避免的市场缺陷及其广泛影响，非市场（政府）将要而且应该发挥重要的作用”；“如果选择的倾向主要是由非市场（政府）进行资源配置，那么考虑到不可避免的非市场缺陷及其影响，市场也可以，而且也应该发挥重要的作用。” 参见前引查尔斯·沃尔夫：《市场或政府——权衡两种不完善的选择/兰德公司的一项研究》，第132页~第133页。这里需要说明的是目前理论研究中一个潜在的倾向，即诸多经济法学理论都有意淡化政府应该起到的经济作用的探讨，过多强调市场功能，似乎稍有不慎怕会被扣上“计划经济法”的帽子；可是在这种思想指导下的理论不用说指导实践，就是对现实立法、国家政策的图解，都是心有余而力不足，比如说，利用前述诸经济法理论的政府经济作用观来解释1993年《十四届三中全会决定》第16条提出的8项政府职能（见后文）就是不可能的，它们对于我国改革开放的诸多实践，如特区经济建设、西部大开发、国有资产经营等问题，解释同样苍白乏力。还要看到，在谁“主”谁“辅”的讨论层次下，还有互相的功能补充问题——在我国目前政府主导割据下，尤其强调“市场” 对于政府职能作用发挥产生的影响，笔者此种观点，还可参见本文在有关“政府失灵”问题探讨中所强调的，“政府失灵”问题的根本解决即依赖于市场制度中经济多元化利益格局的缔造，以及据此产生的政治宽松、文化繁荣，详细论述可参考叶传星：《利益多元化与法律秩序》，《法律科学》，1997年第4期，第3页~第10页；梁木生、肖沫香、袁东娥、张文楚：《我国法治之路的经济分析——对法治困惑的释疑》，《华中理工大学学报：社科版（武汉）》，1997年第3期，第7页~第14页。
[65] 笔者认为，目前许多经济法学理论在内容和形式上接受了很多所谓的“西学经典”：大段原著摘抄，玩弄时髦的、“前沿”的词汇，无休止的讨论西方社会的主流话题，这种做法实践意义何在是值得怀疑的；做个唐突地总结，笔者认为这实际上无异于中国人在用不熟练的外语，在中国土地上讲述着、编织着一个在西方世界曾经上演过了的、或者正在上演着的历史和历史主题。
[66] 前引胡鞍钢、王绍光编：《政府与市场》，第7页。
[67] 凯斯·R·孙斯坦：《自由市场与社会正义》，中国政法大学出版社2002年版，《原书序》第4页。
[68] 前引[德]柯武刚、史漫飞著：《新制度经济学》，第46页。
[69] 有学者认为，有鉴于“政府失灵”现象的存在，“所以必须对国家调节活动加以约束和规范”，“同时国家调节要顺利有效地实施，需要法律予以保障”，即“强调依法行政”。参见漆多俊：《论经济法产生的社会根源》，载前引杨紫烜主编：《经济法研究（第1卷）》，第101页。
[70] 参考叶传星：《利益多元化与法律秩序》，《法律科学》，1997年第4期，第3页~第10页
[71] 在这里要说明笔者深受海德格尔分析问题的方法启发，他在研究“存在问题”时，首先展开对“存在问题”本身结构的追问，认为作为被“明确提出的发问”，“只有当问题本身的各个环节都透彻以后，发问本身才透彻”，认为包括“存在”在内的任何一个问题本身包含诸多环节，必须加以研究才能明白问题独特之处；其具体环节包括“问之所问”、“问之所及”、“问之何所问”以及“存在者之发问”这四层关系。可参考[德]海德格尔：《存在与时间》（读本），陈嘉映编著，生活••读书•新知三联书店1999年版，第3页~第7 页。
[72] 前引叶传星：《利益多元化与法律秩序》，第3页~第10页。
[73] 前引云昌智：《“干预论”的缺陷与经济法的定位》，第61页。文中对此有精辟论述。
[74] 孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版，第218页。
[75] 目前许多经济法学学者对“纵横统一说”的批评并没有充足的理论依据，千篇一律地通过对“纵横统一说”的历史发展过程做出三言两语概述，然后根据“纵横统一说”起源于前苏联或者起源于改革之初的总结出发，就断言“纵横统一说”过时了；而看不到中国的“纵横统一说”与前苏联现代经济法学派观点存在本质区别，不能用实践观点对理论的现实基础进行分析、检验。笔者认为这种论调最致命的要害不在于作者观点是否合理，而是作者对理论研究之基本方法、准则及行文基本规范就存在态度上的欠缺——至少对其他学说的评论应该在不扭曲、误解原作意图上进行，理论争议是理性之辩，利用道听途说的“野史”除了“感性诉求”，就是更多的将理论研究导入狭隘的门户之见。参考王俊峰：《纵横经济法学派的新发展——评史际春、邓蜂著〈经济法总论〉》，见漆多俊主编：《经济法论丛（第2卷）》，中国方正出版社2002年版，第623页～第627页。 |
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