海峡两岸医疗损害责任归责原则与举证责任之比较研究_民商法网刊

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海峡两岸医疗损害责任归责原则与举证责任之比较研究

金曼北京理工大学法学院

上传时间:2011/10/26

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关键词: 归责原则过错责任举证责任

内容提要: 归责原则和举证责任是医疗纠纷中确认责任的核心，本文从比较法的角度，探讨我国台湾地区和大陆地区在医疗损害责任的归责原则与举证责任规定的相同点与不同点，以期相互借鉴，促进我国侵权责任立法的发展和完善。

一、导论

医患纠纷，历来是一个沉重的话题。从南京某一医院医生因打游戏、睡觉而导致一个5个月大的女婴未得到救治而不治身亡的“徐宝宝”案件，到湖北某县中医院“右腿骨折，左腿动刀”的荒唐手术，直至前几天刚发生的“孕妇求医被诊为月经失调”的案件，近年来，医疗纠纷案件正逐年增多，成为百姓一次又一次热议的话题。据北京医师协会对全国326所意愿的调查结果显示，有321所医院被医疗纠纷问题所困扰，其发生率为98.47%。江苏省各级人民法院从2002年9月至2003年12月受理的医疗诉讼案件达到700多起，是往年同期的10多倍。另据青岛市医学会统计，青岛市1998年医疗纠纷数量为34起，1993年为53起，2003年为105起，5年期间医疗纠纷数量增长了近3倍。而且，目前为止，我国医疗纠纷的数量在短时间内并没有下降的趋势。

事实上，随着现代社会经济与医学卫生事业的发展，不止是我国，世界各国和地区医疗纠纷发生率也是直线上升，如何应对医疗纠纷以减少社会矛盾，成为各国学者深入探讨和研究的重大热点问题。对于医疗损害责任制度体系还不甚完善的我国来说，借鉴外域优秀的立法和实践经验无疑是必要的，但基于国情的不同，究竟是对外域立法进行继受，还是另辟蹊径，另行规定？这是摆在我国民法学者面前的一大难题。本文仅将我国大陆和台湾地区的医疗损害责任制度进行比较，以期对医疗损害责任制度的发展和完善有所裨益。

二、两岸医疗损害责任制度立法概况之比较

在《侵权责任法》出台之前，我国民法理论和司法实践中对医疗侵权行为有多种不同的称谓，如医疗事故、医疗侵权、医疗过错、医疗专家责任等，造成了理论和法律和适用上的严重不统一。直至2009年《侵权责任法》的出台，医疗侵权行为的各种不同表述终于得到了统一，称作“医疗损害责任”，是指医疗机构及医务人员在医疗过程中因过失，或者在法律规定的情况下无论有无过失，造成患者人身损害或其他损害，应当承担的以损害赔偿为主要方式的侵权责任。对于医疗损害责任的立法方面，我国大陆和台湾地区有不同的规定。

1.台湾地区医疗损害责任制度的立法概况

关于医疗损害责任案件，我国台湾地区立法中，可以适用侵权法的规定，也可以适用违约责任的规定，有“民法”的第184条、《医师法》、《医疗法》以及《消费者保护法》可资适用。但是在司法实践中，人们多采用侵权法的规定进行起诉。

台湾“民法”第184条规定，“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为为无过失者不在此限。”这一条的规定是对一般侵权行为的规定，它继受了《德国民法》第823条和第826条的规定，并在此基础上进行了修正。台湾“民法”中没有对医疗损害责任作专门的规定，而是用第184条中关于一般侵权行为的规定来解决医疗纠纷。

2.大陆地区医疗损害责任制度的立法概况

我国大陆地区立法中最早用来解决医疗纠纷的法律是1987年施行的《民法通则》，其中第106条第二款规定：“法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”《民法通则》也没有将医疗损害赔偿责任作为一种特殊的侵权行为类型加以规定，适用的是一般侵权行为的规定。

1987年6月29日国务院颁布并实施的《医疗事故处理办法》是大陆地区最早的一部关于如何处理医疗事故的行政法规。在《侵权责任法》施行之前，我国调整医患关系的法律法规主要有1994年颁行的《医疗机构管理条例》、1999年颁布的《中华人民共和国职业医师法》、2002年颁布的《医疗事故处理条例》和2010年颁布的《中华人民共和国侵权责任法》等，当然地方也有相关的立法规定，如2007年发布的《厦门市重大医患纠纷引发群体性事件应急处置预案》和2008年发布的《宁波市医疗纠纷预防处置暂行办法》等。

诚然，《侵权责任法》出台以前，我国对于医疗损害责任已有一些相关规定，但是司法适用严重混乱，导致司法实践的法律尴尬。直至2010年的《侵权责任》得以施行，历时多年的医疗纠纷司法解决“二元化”的问题终告结束。

三、两岸医疗损害责任归责原则与举证责任之比较

归责原则，也称归责事由，指应损害归由加害人承担，使其负赔偿责任的事由。侵权法以侵权责任为规范对象，而归责原则又是确认责任构成的核心问题，因此侵权法的全部概念都奠基于归责原则之上。归责原则既决定着侵权行为的分类，也决定着责任构成要件、举证责任的负担、免责事由、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据等。可见归责原则之于侵权法的重要性，照此推知医疗损害责任归责原则对于医疗纠纷责任确认的重要性，以及归责原则与举证责任的关系之紧密，自不待言。

关于侵权行为的归责原则，通说认为有以下几种：过错责任原则、过错推定原则（也有学说认为过错推定原则属于过错原则的一种）、无过错责任原则、公平责任原则。

1.台湾地区医疗损害责任归责原则与举证责任

如上所述，台湾地区并没有对医疗损害赔偿责任进行专门的规定，在侵权法上是适用“民法”第184条的规定，即 “因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为为无过失者不在此限。”

（1）归责原则

一般认为，“民法”第184条第一项的前段，旨在宣示过失责任原则。台湾判例学说上的过失责任，包括故意在内，即大陆地区民法中使用的“过错责任”。过错责任原则是各国侵权行为法的首要归责原则，如近代第一个民法典——1904 年《法国民法》第1382条、《德国民法》第823条、《日本民法》第709条都明确规定了过错责任原则。这种归责原则强调因过错侵害他人财产或人身的，应承担侵权责任的后果，正如德国学者耶林所言：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气一般的浅显明白。”

值得注意的是，台湾1994制定的 “消费者保护法”将服务和商品明定为无过错责任，然因医疗业务具有服务的性质，医疗侵权行为能否适用“消费者保护法”中关于无过错责任的规定，在台湾的民法学界是一个极具争议的问题。这涉及台湾判例中一个著名的案例——“肩难产”案件：1998年元月，台北市马偕医院一产妇突发艰难产，产科医院采用了产科学界公认最佳之处理方法——McRobert法成功将胎儿娩出，保住了母婴的生命，但由于肩难产使婴儿发生了右臂神经丛麻痹，造成了右臂致残的不幸后果。其家属状告法院，认为是医院的过错造成了胎儿的损伤，要求医院赔偿损失。台北地方法院认为，在整个接生过程中，医院并无过失，但是依据“消费者保护法”第7条的规定：从事设计、生产、制造商品或提供服务之企业经营者应确保其提供之商品或服务，无安全或卫生上之危险，否则便应负连带赔偿责任，由此，判定医院承担无过错责任。此判决一经作出，引发了民法学者的热烈讨论。

那么，究竟医疗侵权行为能否适用无过错责任原则进行归责呢？答案是否定的。“台湾”最高法院2007年台上字第2738号判决给出了理由，其判决谓：“医师本于专业进行医疗，若将无过失责任适用于医疗行为，医师为降低风险，或将倾向选择治疗副作用较少之医疗方式，舍弃较利于治愈病患却危险性较高之医疗方式，此一情形自不能达成“消保法”之立法目的。参以现行“医疗法”第82条第2项于2004年4月28日修正时，已明确将医疗行为所造成之损害赔偿责任，限于故意或过失，故医疗行为无“消保法”无过失责任规定之适用。需要说明的是，“医疗法”在2004年修正后规定：“医疗机构及其医事人员因执行业务致生损害于病人，以故意或过失为限，负损害赔偿责任。”由此，台湾地区关于医疗损害的赔偿责任是统一适用过错原则来归责的。

（2）举证责任

过错责任原则作为侵权法的一般归责原则固然有其合理之处，但它强调“谁主张谁举证”，原则上由受害人即请求赔偿的原告负举证责任。一般案件的举证尚可，然若在一些特殊的情况下，如父母、主人与雇主、手艺人对其监督下的他人行为的责任，动物致人受损和建筑物致损的责任，以及在一些公害事故、工业事故、交通事故中，若也要求被害人对行为人的过错承担举证责任，则若能举证成功胜诉者，实属不易。

古罗马法谚有云：“举证之所在，败诉之所在。”因此在台湾立法和实践中，为了使医疗纠纷中的受害人有较大的机会获得赔偿，以缓和医患矛盾，平衡各方的利益，会采用一些方法来减轻患者的举证责任。如《民事诉讼法》第277条但书规定，认为在医疗事故案件，若由受害患者作为原告起诉承担完全的举证责任则显失公平时，应转由被告医师或者患者承担举证责任。该条立法理由称：“最高法院判例中，即曾依诚信原则定举证责任之分配。尤以关于公害案件、交通案件、商品制作人责任，医疗纠纷等事件之处理，如严守本条所定之原则，难免产生不公平之结果，有违正义原则。爰于原条文之下增订但书，以资因应。”依此，对于医疗损害案件，在实务中，法院有的采用德国表现证据规则，有的参考美国法的“事实说明自己”规则，通过这些规则来缓和患者的举证责任。

“表现证据规则”是德国《民事诉讼法》中用来缓和证明责任的一种证明规则。“表现证据”也译作“表见证据”，这一证据是用来确认一定的事实情况，只在典型事件上才予以考虑，而该“事实情况”依照生活经验（“普遍的经验法则”）能指示特定原因。如在这样一个案例中：机动车驶上了人行道撞倒行人或摩托车在露天大街上撞上了一棵树，证明责任人只须阐明依照生活普遍经验，指示其是由于驾驶员的过失才导致撞倒行人或撞到了树的这种事实情况，如果法院已经确认这样的经验法则并确信存在该事实情况，则特定原因就已得到证明。对方当事人所要作的就是以反证途径动摇这种确信，通过他使法院确信非典型事实过程的重大可能性或确信另外的典型事实重大可能性。这样就抽走了表见证据的基础。可以看出，“表现证据规则”采取的是一种事实推定的证明方法，我国台湾地区借鉴此项证据规则，以此运用到医疗损害纠纷案件中来，患者只需阐明依照“经验法则”指示医疗损害的特定原因，此种事实若经法院得以确认，医方非提出反证而承担责任，由此减轻了患者的举证责任，使处于弱势群体的患者能有较多机会获得赔偿。

“事实说明自己”规则在美国《侵权法重述第二版》中有如下规定：“在下列情形下，可以做出原告所受伤害是由被告的过失所引起的推论：（a）该事件是在没有过失的情况下通常是不会发生的一种事件；（b）其他可能的原因，包括原告与第三人的行为，已经被证据充分排除；并且；（c）所表明的过失处在被告对原告所负义务的范围之内。这种证明规则已被美国所有法院接受，并被适用于医疗损害赔偿的案件中，对于原告来说，根据一定的事实情况可推论被告有过失，举证责任得到减轻；而对于被告来说，举证责任并未转移，仍然是由原告承担，因此也相对公平。

2.大陆地区医疗损害责任归责原则与举证责任

2010年实施的《侵权责任法》第七章对医疗损害责任作了专门的规定，包括有医疗机构及其人员违反诊疗义务的责任、说明告知义务、患者隐私的保密义务、缺陷医疗用品责任、医疗损害责任的免责事由等，从此，医疗损害赔偿案件的法律适用，从“二元化”走向了“一元化”。即便如此，到目前为止，学者关于医疗损害责任的归责原则与举证责任的探讨与研究仍然没有停止，现行的《侵权责任》中关于医疗损害赔偿责任的规定仍有待完善。

（1）归责原则

《侵权责任法》未出台之前，大陆地区医疗损害赔偿责任的归责原则经历了2个阶段的历史演进：过错责任原则阶段和过错推定责任阶段。

首先，过错责任阶段。如前之论述，过错责任自诞生以来，成为各国侵权行为法的首要原则，我国《民法通则》也将过错责任原则作为最基本的归责原则。其中第106条第2款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。这也是我国用来解决医疗纠纷的最早的法律依据。鉴于当时法制建设刚刚起步，社会经济和卫生事业水平较低，人们的法律意识也不高的情况下，民法并没有将医疗损害责任的的归责原则单独规定，只是用一般侵权行为的归责原则来规制医疗纠纷。随后1987年6月29实施的《医疗事故处理办法》（2002年改为《医疗事故处理条例》）和《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》也明确规定了医疗损害责任适用的是过错责任的归责原则。当然，过错虽包括故意和过失，但若医疗机构或医务人员是出于故意而导致损害，则应适用刑事法律或一般侵权行为来解决，因此医疗损害责任中的过错仅指过失。

不可否认，医疗损害责任统一适用过错责任原则也有合理之处，笔者认为其合理性在于：（1）医疗损害责任并非特殊侵权行为类型，应与普通的民事侵权一样适用一般侵权行为的归责原则。医疗事故属专家责任，虽暂由特别法调整，但在其构成要件上并无特别要求，所有的专家责任都是过错责任。（2）医疗过失行为虽然不是特殊侵权行为，但是有其特殊性。“医学是未知数最多的知识瀚海”，未知的因素无法掌控，医疗水平受到制约，过错责任原则减轻了医疗机构的责任负担，促进了医学事业的发展。从公平的角度看，适用过错责任原则判例，有利于查清事实、分清责任，使医院公平合理地处理医疗纠纷，促进医患和谐。从这一层面上分析，也体现了过错责任原则的正义价值。

其次，过错推定责任阶段。无疑在某些特殊情况下，受害人并不易甚至不能证明被告有过失，然若因此而使受害人利益得不到保障，则难谓公平。因为过错本身是一个不断发展的概念，它是随着政治、经济、科学技术以及人们的只是水平的不断变化而变化的，在许多案件中，由于现有技术和知识水平的限制，很难确定行为人是否有过错。医疗纠纷案件便是其中的一种，专业性强、争议点多、过程复杂、程序繁琐是其突出特点。随着医疗纠纷中过错责任归责原则的施行，举证责任分配不均，医患双方利益不平衡，医疗纠纷大量出现以致影响社会稳定，为了缓和医患矛盾，最高人民法院施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项明确规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。至此，我国处理医疗纠纷适用的是过错推定责任原则，适用规则是首先推定医院一方有过失，若医方不能举出反正则不能免责。

医疗损害责任统一适用过错推定的归责原则，实行举证责任倒置，在某种程度上，修正了过失责任，使法院基于社会的需要，衡量当事人的利益，合理地分配损害。笔者认为其合理性基于以下几项理由：一是过失方面。由于医疗纠纷的特殊性，患者一方受知识和技术水平的制约，想要证明医方有过失，几乎举步维艰。二是因果关系方面。由于医学的复杂性，往往一个损害结果的发生是由几个原因力共同作用的结果，在因果关系上的举证更是难上加难。三是损害事实方面。患者的住院志、检验报告、手术及麻醉记录、护理记录及医疗费用等病历资料都在一方的“控制”之下，虽然法律规定患者可以向医方主张要求查阅或复印病历资料，但患方相对于掌握主动权的一方来说，仍然处于被动地位。

《侵权责任法》出台以后，依照杨立新教授的观点，我国的医疗损害责任的类型分为医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和医疗产品损害责任，这三种不同的医疗损害责任，概括了全部的医疗损害责任的类型，既借鉴了法国关于医疗科学过失和医疗伦理过失的科学分类方法，又体现了我国医疗产品损害责任的特殊规则，是一个完美的医疗损害责任的类型体系。《侵权责任法》根据产品责任的各种类型，采用了不同的归责原则，形成了医疗损害责任的双重责任规则归责原则。

第一，医疗技术损害责任和医疗伦理损害责任实行过错责任原则。《侵权责任法》第54条规定：“患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第57条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”这些规定都明确了医疗技术损害责任适用的是过错责任原则，以医疗机构或其医务人员存在过失为核心来认定责任。关于医疗伦理损害责任的规定体现在第55条“医疗机构的说明、告知义务”和第62条“患者隐私的保密义务“上。法条中都明确了只有在有过失的情况下，医疗机构及其医务人员才承担责任。需要说明的是，第58条规定了三种规定过错推定的情形，以此减轻患者的举证责任。

第二，医疗产品责任适用的是无过错责任原则。《侵权责任法》第59条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷、或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”由此，医疗机构对医疗产品责任应承担无过错责任。但是由于医疗产品也属于“产品”，可适用产品责任的相关规定，即因销售者的过错使产品存在缺陷造成损害的才承担侵权责任，因此医疗机构最终承担的还是过错责任。

（2）举证责任

《侵权责任法》中医疗损害责任的基本归责原则为过错责任原则，根据“谁主张谁举证”的原则，原告应就其诉求承担举证责任。但为了减轻患方的举证责任，缓和医患矛盾，立法者规定了三种推定过错的情形，即第五十八条：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”据此，有学者认为这一条是旨在规定上述三种情形下应实行过错推定原则，因此，《侵权责任法》对医疗损害责任归责原则适用的是以过错为主、过错推定责任原则为补充的综合归责原则。笔者认为这种观点实在不妥，以下笔者将对这条文作深入的探讨，以期阐明理由。

首先，条文中“有下列情形之一的，推定医疗机构有过错”的“推定”用词不准确。“过错推定”的本意在于若受害人证明自己的损害是由被告引起之后，被告除非证明自己不存在过错而免责，否则推定被告对原告的损害存在过失。但是这一条立意显然并非如此，而是如若出现上述情形，则认定医方存在过失，所以“推定”应当改为“认定”，因为过错的认定是对行为的事实进行判断，符合第58条的规定。

其次，关于“过错”与“违法性”的问题。这就涉及医疗损害责任构成要件的讨论。在学术界对医疗损害责任的构成要件的争议一直存在，主要集中在是“四要件说”还是“三要件说”上。“四要件说”认为医疗损害责任的构成要件包括违法行为、损害结果、违法行为与损害结果之间有因果关系、过失。“三要件说”认为，其构成要件是损害事实、因果关系和过错。这两种观点的分歧就在于过错是否包含了违法性。在《德国民法》中“违法性”（德国称为“不法性”）是侵权行为法的核心概念，我国台湾地区继受了“违法性”的理论，在其“民法”第184条第一项前段“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任”即可得知，并以此构建了侵权行为法的框架。而法国民法中，是将违法性与过失（Faute）合二为一，并没有“违法性”的概念。那么我国大陆是采用的德国模式还是法国模式呢？这从《民法通则》与《侵权责任法》的规定中可见端倪。《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”《侵权责任法》第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”这两个条文都没有将“违法性”作为侵权责任的构成要件，因此，我国大陆地区关于医疗损害责任构成要件采取的是法国模式，即违法就意味着有过失。然而，纵观第58条规定的三种情形：第一款明显是属于违法的，而第二款与第三款也是属于广义上的“违法”，那么显而易见，这三款规定的内容本身就可以得出医疗机构存在过错，而不需要去认定。

因此，综上所述，笔者认为《侵权责任法》中关于医疗损害责任的归责原则并没有规定过错推定的归责原则的适用，也没有无过错责任的适用，也而是实行的统一的过错责任原则。值得注意的是，大陆地区在立法和实践中，并没有台湾地区所实行的“表见证据”规则和“事实说明自己”规则。

四、结论

归责原则和举证责任是医疗损害责任案件中确认责任的核心，也是患方和医方在诉讼中孰胜孰败的关键所在。本文通过对比海峡两岸医疗损害责任中归责原则和举证责任，得出以下结论：

（1）从两岸关于医疗损害责任的立法概况来看，大陆和台湾地区都没有用专门的法律来调整医疗损害责任，台湾地区主要以民法第184条侵权行为法的一般条款来解决医疗纠纷，而大陆地区《侵权责任法》独立成编，并用专章对医疗损害责任进行了规定，结束了《侵权责任法》出台前的医疗纠纷司法“二元化”的局面。

（2）在归责方面，台湾地区统一适用的是过错责任原则，然而在医疗损害责任能否适用“消费者保护法”的服务无过错责任原则的规定上学术界产生了巨大的争议，但台湾“最高法院”在一项判决的理由中否定了医疗损害责任适用无过错责任原则；大陆地区，笔者认为医疗损害责任统一适用的是过错责任原则，并没有过错推定原则和无过错原则的适用。从这一点上说，两岸的归责原则基本上相同的，即都是过错责任原则。

（3）在举证责任方面，大陆地区在《侵权责任法》中规定了三种过错推定情形以减轻患方的举证责任，而台湾地区在实务中借鉴了德国和美国的经验，采取“表见证据”规则和“事实说明自己”规则以缓和患者的举证责任，这是值得借鉴的。

作者简介：金曼，北京理工大学法学院民商法班硕士二年级

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