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引论
2010年11月16日，广州亚运会的场地自行车女子记分赛决赛现场发生了两次撞车事故，其中第二次撞车约有５名选手接连相撞，至少3名选手受伤较为严重，包括中国选手汤科蓉。她在现场救治后被抬上急救车，送往医院。﹝[i]﹞类似的在体育竞技场上运动员受伤的案例不可尽数，﹝[ii]﹞这些血淋淋的事实表明了在竞技体育中，运动员受伤，特别是因对方运动员的侵害行为而受伤的事件是经常发生的，针对这些竞技侵害行为的处理，我国一般是由受伤运动员所在单位或俱乐部按照工伤标准给予医疗服务；对于加害者，也一般不追究他们的侵权赔偿责任，而仅以行业章程或竞技规则给予一些诸如禁赛之类的处分，或者援引公平原则含糊了事。另一方面，反观我国关于竞技侵害行为的立法状况也不容乐观。《体育法》中没有保障运动员人身权利的具体规定，《民法通则》及新近施行的《侵权责任法》也出现了制度空缺。对此，笔者主张将这类体育竞技中的侵害行为视为一种特殊的侵权行为，并合理地纳入现行法律制度中，以更好地保障运动员的合法权益。
一、竞技体育及竞技体育伤害侵权责任
（一）竞技体育的含义
竞技体育源于拉丁语Cispart一词，对其含义有各式各样的理解，﹝[iii]﹞笔者认为要给竞技体育下一个较为准确的定义，应当明确其有别于其他体育类型的特点。一般认为，体育运动的类型除了竞技体育外还有：社会体育，其以娱乐、休闲、健身等为目的，大众得以广泛参与；学校体育，其以锻炼学生的体质为目标，纳入学校的教学计划中。区别于社会体育的大众性、社会性，竞技体育具有专业性和职业化的特点；竞技体育也因具有争取最好的竞技成绩的目标从而区别于具有教育目的的学校体育；另外，竞技体育的组织较为正式，在比赛过程中也遵循着严格的竞技规则和职业道德准则，这也异于其他两种类型的体育。
鉴于此，笔者认为竞技体育是指专业运动员参加的，以争取优异成绩、夺取比赛优胜为目标的，并有相应的竞技规则和职业准则保障进行的，具有较高程度组织性的体育活动。
（二）竞技体育伤害侵权责任的含义
要理解竞技体育伤害侵权责任的含义，须了解何谓竞技体育伤害侵权行为。竞技体育伤害侵权行为不等于体育侵权行为，体育侵权行为包括体育伤害侵权、财产权侵权、知识产权侵权等，而竞技体育伤害侵权行为损害的是生命权、健康权等人格利益，不包括财产损害。﹝[iv]﹞需要说明的是，囿于篇幅以及问题的复杂性，本文并不讨论运动员与其他参与人员如教练、裁判、观众等之间发生的侵权行为，本文采用的是一种狭义的“竞技体育伤害侵权行为”的概念，即仅限于运动员间。在此基础上，要理解竞技体育伤害侵权行为的内涵，尚需明确以下几个要点：
1. 竞技体育伤害侵权行为区别于一般侵权行为。第一，参赛者由于对比赛的风险和规则都相当熟悉，其具有一种类似于专家的知识，因此要求他们有更高的注意义务。需要注意的是，“专业人员的行为标准是以特定职业中‘普通的’（ordinary）职业人员的行为来确定的，而不是以该职业中的‘平均’（average）行为标准来界定的。这是因为，有太多的专业人士的行为会达不到‘平均’水平，并且实际上‘平均水平’本身也是极难定义的一个概念”；﹝[v]﹞第二，未成年人运动员由于对风险和规则的同样熟悉，所以他们也要对竞技体育伤害侵权负责。“一般规则是，儿童被期望以其他相同心智和能力的儿童那样行为。例外是，如果该儿童从事‘有内在危险’（inherent danger）‘成年人活动’（adult activity）时，那么该儿童注意程度以成年人为标准。” ﹝[vi]﹞
2. 竞技体育伤害侵权行为区别于犯罪行为，犯罪行为要求行为人具有相当的主观恶性且刑事犯罪一般都是故意犯罪，过失犯罪的只有明文规定方可定罪，而体育伤害侵权行为是过失行为，参赛者一般没有伤害对方的故意。
3. 竞技体育伤害侵权行为也区别于意外事件。竞技体育一般划分为技巧性项目和对抗性项目，前者风险主要在于追求高、难、险等动作时发生意外，此时主要由运动员自己负责或者场地管理者负责；后者风险主要在于比赛时双方的激烈对抗，此时发生的伤害侵权行为，一些由运动员本人自负风险，一些则应当追究加害人的侵权责任。
联系上文定义中的“比赛保障装置”——竞技规则和职业准则，可以说本文所讨论的“竞技体育伤害侵权行为”是：参加竞技体育的运动员在比赛过程中, 违反竞技规则或职业道德准则而对其他运动员造成人身伤害的行为。而“竞技体育伤害侵权责任”即是实施这种行为所应承担的法律后果。而要分析竞技体育伤害侵权责任，可取的方法是选取一个论述的中心进行较为详细的讨论，笔者认为“竞技体育伤害侵权责任”的概念的核心要素乃是竞技规则和职业准则，而相较之下，竞技规则更具体、更具操作性，因此可以作为一个论述中心。因之，本文拟以竞技规则为中心，探讨竞技体育伤害侵权责任的若干问题。
二、竞技体育伤害侵权责任构成要件分析
侵权责任构成要件即行为人承担侵权责任的要件。通说认为，侵权责任的构成要件有四，即违法行为、损害事实、因果关系、过错。﹝[vii]﹞下文从这四个方面逐一分析竞技体育伤害侵权责任的构成。
（一）违法行为
违反不可侵害的法定义务，违反保护法律规定，背于善良风俗，均构成违法。前两种为形式违法或狭义违法，后一种为实质违法或广义违法。﹝[viii]﹞笔者认为，对违法性的概念采实质违法性说是比较合适的，这有利于充分保护民事主体的生命身体健康权，如果一个民事主体生命受到威胁，健康遭到损害，却仅仅因为法律没有明文规定这一类行为为侵权行为就得不到救济，这将是十分不公平，也是不合乎立法本意的。而且法律并不能规定社会生活的方方面面，除法律规制外，一项社会活动还可能受到职业道德、职业共同体准则等其他规则的约束。
同其他社会活动，体育竞技运动也受到各种不同类型、不同层次的法律法规和准则的约束。首先是民法、体育法等基本法律；其次是体育竞技运动中特有的规则，如体育协会章程、比赛规则等等；最后是体育道德规范，“即通过国际性的特殊文化而在业余和专业体育运动都得到表现的伦理规范”﹝[ix]﹞。违反体育法等基本法律的行为很容易被界定为违法行为，可惜目前我国的体育法对运动员的保护稍显不足，对运动员间的侵害行为更是没有具体规定；而体育道德规范虽然对认定违法性也具有参考意义，但毕竟属于原则性规定，在具体实践中缺乏操作性。如此，仅剩下竞技规则一项，其能否作为判断违法性的标准，笔者认为答案是肯定的。
违法概念的意义在于能以客观和精确的方式把人们的行为标准确定下来。﹝[x]﹞在竞技体育伤害侵权责任中，这个客观的标准则表现为竞技规则。首先，竞技规则具备客观、精确两个因素，因而在判断违法行为时具有较强的针对性和操作性，对法官能够起到实在的指引作用，而实践中，大多数法官的判决文书也的确是引用竞技规则来认定违法性的；其次，竞技规则最直接约束运动员，是运动员必须共同遵守和非常熟悉的准则，具有 “内部法”的性质，因而援引竞技规则作为判断依据也更具有说服力；最后，竞技规则是竞技体育运动中深谙体育运动规律的专业人士经过长期的实践和观察制定出来的准则，在分工趋于专业化和细致化的现代社会，规则制定者是管理联盟且对比赛有最好了解的人，每一条制定良好的竞技规则背后必然权衡了比赛固有的风险和运动员的人身权益。所以将竞技规则运用至违法性的认定应该说是比较合适的。
上文已论证竞技规则何以成为判断违法行为的原因，但并不能由此断定，所有违规的行为都是违法行为。详言之，竞技规则之内的身体伤害行为（如拳击运动员的互相殴击）不是违法行为；轻微的违规行为，例如技术性法规这类只是为了争取比赛的有利条件而非造成其他运动员侵害的行为不是违法行为；此外的一般违规和严重违规都是违法行为，只是一般违规行为有违法阻却事由——自甘风险理论的适用，有待下文详述。
（二）损害事实
损害是指受害人因他人的加害行为而遭受的人身或财产方面的不利后果（事实上的损害），该不利后果为侵权责任法所认可，受害人一方就该不利后果可以获得侵权责任法上的救济（可救济的损害）。﹝[xi]﹞事实上的损害是指客观真实的而不是臆想的，相对确定的而不是尚未发生的不利后果。可救济的损害则是指那些被法律认为有必要进行救济的损害，即法律层面的损害。并非所有事实上的损害都可以得到法律上的救济，“为了维护社会生活的安宁，法律上常常要求人们容忍来自于他人行为的轻微伤害，或使行为人对他人的轻微损害的后果不承担法律责任。损害必须在量上达到一定程度才能被视为可以补救的损害”。﹝[xii]﹞ 简而言之，侵权责任法领域所讲的损害是法律层面的损害而非事实层面的损害。具体到竞技体育中，笔者认为，只有运动员的严重违规行为造成对方运动员的严重损害才是此处所讲的法律层面的损害。
首先，前文已论证只有严重的违规行为才可能构成违法行为，同理可证，损害必须是由运动员的严重违规行为造成。因此，即使损害结果再严重，如果其是在竞技规则所允许的范围之内，那么就不能向对方追究侵权责任，而是适用公平责任原则或者保险赔付等等。
其次，只有严重的损害结果才是承担竞技体育伤害侵权责任的要件。其一，合理的伤害是竞技体育自身发展和体育精神内涵的需要。竞技体育尤其是对抗性体育运动项目不同于一般社会活动，它以不断提高运动员的生理和心理的极限承受力为目的，运动员间的伤害不可避免，如果对损害结果不限定条件，那么将会打击运动员的比赛热情，降低比赛的激烈程度，从而阻碍竞技体育运动的发展。其二，如果不以严重损害结果为要件，还有导致滥诉的风险，加大法院的压力。
最后，利用竞技规则来判断是否构成严重损害时，还必须注意不同比赛项目的比赛规则对损害后果严重性的判断标准不同。例如在身体接触类运动中（如拳击、橄榄球比赛），运动员要承担的风险明显大于在非接触类运动中（如羽毛球、滑雪比赛），因此对“严重”的评定标准也必然是前者宽松于后者。
（三）因果关系
目前英美法系国家普遍认同因果关系两分法，即区分事实上的因果关系和法律上的因果关系。事实上的因果关系是指从纯粹的事实角度观察加害人的行为与受害人受到的损害之间的客观联系。﹝[xiii]﹞法律上的因果关系指的是违法行为作为原因，损害事实作为结果，在它们之间存在的前者引起后果，后者被前者所引起的客观联系。﹝[xiv]﹞“在一个具体的案件中，当被告的行为和原告损害之间同时具备了两种因果关系的时候，被告才承担侵权行为的责任”。﹝[xv]﹞从通常的意义上讲，被告的行为是伤害的事实上的原因，这可以用“若非”规则（but-for rule）来判断，即：如果不是加害人的行为，受害人就或许可以避免伤害。如果这种陈述可以证明，那么事实上的因果关系就得到了证明。﹝[xvi]﹞而确定违法行为与损害事实之间的因果关系，大陆法系国家通说认为应依相当因果关系学说判断，这与英美法系国家的法律因果关系说实质上是相通的。相当因果关系说认为，违法行为与损害结果之间依一般社会经验和知识判断，能够发生因果关系，在客观上该种行为又确实引发了这样的损害结果，即应确认二者之间具有法律上因果关系。﹝[xvii]﹞
相当因果关系学说的核心在于“一般社会经验”如何判断。结合上文论述，职业运动员经过长期和系统的培训，具有类似于“专家”的性质，因此，对其要求的注意义务高于普通民众，其也不能适用普通民众的社会经验标准。所以，笔者认为采用竞技规则作为运动员的注意义务标准是比较公平和客观的。
在竞技体育伤害侵权责任中，判定法律因果关系成立，实际上就是要原告证明被告的严重违法行为引起了原告的严重伤害。上文已述及在竞技规则之内的加害行为不被认为是违法行为，这就阻却了法律上因果关系的成立。而轻微违规行为由于被自甘风险阻却违法性，当然也就不成立法律上的因果关系。但是，如果加害行为本身严重超出了竞技规则允许的范围，对身体伤害的严重性超出了合理的预见，则可以认定运动员实施的违法行为和损害事实之间成立法律上的因果关系。
（四）过错
违法行为和损害事实之间具有因果关系，还不能就此认定加害人承担侵权责任，正如德国学者耶林所言“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。” ﹝[xviii]﹞所谓过错实际上就是对法定规则或惯例规则所规定的义务的违反，只有那些以反社会的方式而行为的人才具有过错。﹝[xix]﹞过错本质上是加害人的一种主观状态，但过错的客观性分析方法借助美国芝加哥大学所提倡的法的经济分析方法获得了空前的发展。﹝[xx]﹞过失的客观化是指，侵权行为法在认定行为人是否具有过错时采用的是某种客观的标准，即一般人（或者合理的人）在处于与行为人相同的情形下，对于损害的发生如果尽到必要的注意义务时是否可以预见、是否可以避免。﹝[xxi]﹞
竞技规则是运动员共同遵守的行为准则，也是能够判断场上运动员行为合理与否的客观化标准。由于体育运动必然包含伤害的风险，所以有些为一般民事活动所不能容许的行为却可能为竞技运动所接受。因此，运动员的注意义务不同于一般民众，不仅受到普通法律法规的规范，更受到特殊的竞技规则的约束。
而鉴于体育运动的高风险性和为了促进竞技体育的发展，使运动员免受时刻侵权之虞，美国大多数州的法院主张对竞技体育侵权责任的过失认定应该以“莽撞”为原则﹝[xxii]﹞，也即只有构成重大过失时才承担侵权责任。重大过失是指，行为人连最普通人的注意义务都没有尽到，或者说行为人以极其不合理的方式未尽到必要的注意。这种行为是“特别重大而且在主观上不可宽恕的违反义务的行为，其己经显著地超出了通常的过失程度”。﹝[xxiii]﹞
重大过失和轻微过失的界限比较清晰，因为前者在规则之外，而后者在规则之内。问题在于，重大过失和一般过失都为竞技规则所不允许，那么两者的界限何在，这关系着运动员对其加害行为是否承担侵权责任。笔者赞同美国法院判例“判断是否构成重大过失，竞技规则是一个决定标准”的观点。﹝[xxiv]﹞
竞技规则可以分为两类，一类是为了促进比赛对抗的规则，如足球比赛中允许正当的铲球动作；一类是为了保护运动员人身安全的规则，如足球中禁止冲撞守门员。在竞技场上，违反第一类规则带来的伤害，属于运动员自甘风险的范畴；而违反第二类规则，则可能构成竟技场内的过失﹝[xxv]﹞。尽管大多数案件可以用竞技规则来认定是否构成重大过失，但是违反比赛规则实质上也是一个必要而非充分的承担法律责任的条件。﹝[xxvi]﹞所以，在认定重大过失时还应当考虑以下要素：①是身体接触还是非身体接触的体育项目。对于拳击，这种体育锻炼的目的就是要进行身体对抗，而保龄球中不会产生身体接触，所以此类运动中身体的接触就是违规，甚至可能构成侵权。②该事件是发生在比赛的激烈阶段，还是在比赛比较平静的时候。当比赛有时间和空间让人考虑时，就需要有较多的注意，而当比赛在有限的空间里高速地进行着，那么注意标准显然会放低。③该体育项目必须接受的固有风险的危险程度。例如橄榄球的危险程度一般认为大于足球比赛。④事先防范的成本与可能性。“也即一个运动员完全集中注意力于自己的成功可以达到何种程度以及在何种条件下即使‘一片混乱’也必须顾及其他赛手的安全需求”。﹝[xxvii]﹞⑤具体到本案所涉及风险的危险程度。这时要根据比赛的速度、身体接触的次数和强度、运动中的压力、比赛情绪、观众情绪等来确定运动员在比赛中承担的可合理预见的风险。﹝[xxviii]﹞在激烈的竞技比赛中，观众呐喊助威，运动员亢奋激昂，此时为了比赛的胜利作出一些轻微违规而造成对方运动员损害的行为也不会被认定为侵权行为。例如，足球比赛中有所谓的“技术性犯规，即在对手可能造成本方球门被破的情况下，本方队员会采取一些犯规动作来阻止对手的攻势，这是任何一个队员在场上都会采取的行动，这些行动虽然不被规则所允许，却被大众所认同，也不应被认定是侵权行为”。﹝[xxix]﹞
至于竞技比赛中的故意伤害行为则不属于本文探讨的范围，奥地利最高法院判决称因为这时运动员“对付的不再是球而是人”。这种重大的、非体育化的伤害行为属于一般故意侵权行为或者犯罪行为。
三、自甘风险：一种违法阻却事由
违法阻却事由是指虽然加害人的行为给对方带来了损害，但依法能够排除行为违法性的客观事实。它能排除加害行为的违法性，抗辩侵权责任的构成。﹝[xxx]﹞违法阻却事由的效力在于完全否定侵权民事责任。前文曾提及“自甘风险理论”阻却了一般违规行为的违法性，下文笔者将着重以竞技规则为中心，探讨“自甘风险”如何阻却违法性。
1.自甘风险理论概述
自甘风险（assumption of risk）是指原告明知危险存在，但主动地同意自行承担被告的行为（或者不作为)可能引起的损害后果，因此也就免除了被告过失侵权的责任。﹝[xxxi]﹞
自甘风险有以下几个基本类型：①明示自甘风险（express assumption of risk）：指的是原告通过明示的方式（如签订书面协议等）作出自行承担危险及其后果的意思表示。②默示自甘风险（implied assumption of risk）：指的是法官可以从他的行为中判断出他愿意自行承担风险及其后果。这里又有两个基本类型：第一，主要默示自甘风险（primary assumption of risk）是指原告自愿承担任何人都可以预见得到的且不是因为被告的过失行为而造成的危险（如参加某项需要身体对抗的体育竞赛）。第二，次要默示自甘风险（secondary assumption of risk）是指原告已经明知存在着由被告的过失行为引发的危险，但仍自愿去承担。﹝[xxxii]﹞其中，这两种默示自甘风险的区别“在于两者所承担的危险不同：前一种承担的危险是活动本身具有的，而行为人通过参加活动的行为来暗示承担危险；而后一种承担的危险不是活动本身具有的，行为人是否有默示的自愿承担危险需要通过各个案例中的具体事实来判断。” ﹝[xxxiii]﹞也就是说，在判断是否为次要默示自甘风险时，法官是需要考虑整个案件事实进行自由裁量的。
2. 自甘风险阻却违法性
（1）自甘风险阻却违法的合理性分析
一般认为，因为竞技体育运动的价值在于“其固有的冲突、速度、技巧运用以及身体接触”，﹝[xxxiv]﹞因之具有对抗性和人身危险性，所以造成某些伤害本来就是参加者所应该预料到的。如果是在正常的体育运动中造成其他参加者人身损害的，而非运动员故意或者违反应当规则的，那么都不应当适用公平责任原则。﹝[xxxv]﹞如在碰撞式橄榄球比赛中，“行为人即使被推倒在地而伤到手指，甚至跌断了腿，可能也没有诉讼理由。而在比赛结束后，被一个受挫的对手重击后脑导致脑震荡的参赛者，却可能有诉由。”﹝[xxxvi]﹞如此说来，自甘风险阻却违法的合理性在于：其一，它尊重了竞技体育“更高、更快、更强”的价值理念，尊重了运动员不断追求卓越的竞技理想，适应了竞技体育发展的客观需要；其二，它在运动员意思自治的范围之内，尊重运动员对自己权利的处分；其三，作为一个责任分配的装置，它使加害方和受害方的责任取得一个动态的平衡，责任因不同的事由而在双方之间转移分配，但又维持着公平正义。
（2）自甘风险阻却违法的适用：以竞技规则为中心
在此，笔者以竞技规则为中心，结合前文相关论说以及自甘风险的诸种类型，阐述自甘风险阻却违法的适用过程。为了更为直观地探讨该问题，笔者引入了如下图示，旨在给出一个定性的分析，至于各变量之间的精确比例关系并不予以考虑。
关于图示的x轴，其正半轴表示加害方遵守规则的情况，此时加害方的主观状态可以是无过错亦可以是轻微过失，轻微过失即是规则可以容忍的过失；其负半轴表示加害方违反规则的情况，这时主观恶性的程度逐增：从一般过失到重大过失再到故意。关于y轴，其正半轴表示受害方风险自负，负半轴表示自甘风险不适用，加害方要承担侵权责任。而射线L旨在判断对于一个特定比赛里的一加害行为，受害人是否适用风险自负，或者说加害人是否应当承担侵权责任。
下面以L1为分析对象。①线段OP表示在一个特定的比赛中应当遵循的规则群（因为规则有限，所以L1是射线），规则群蕴含着的伤害可能性逐增。OS表示在一个特定的比赛中应当自负的风险，风险程度逐增。这里包括前文所述的“明示的自甘风险”和“基本的默示自甘风险”。在此范围的射线L1描述的是：规则群里蕴含着的伤害可能性越大，自负的风险越大。
② OR表示的是一般违反规则的情况，此时加害人是一般过失，仍适用自甘风险，属于次要的默示自甘风险。RQ表示重大违反规则，已经超出规则所能容忍的风险范围，此时加害人为重大过失，不适用自甘风险，加害方要承担竞技体育伤害侵权责任。需要注意的是，如前文分析的，在一般过失与重大过失之间需要裁量，也就是说R是一个动点。而Q点左侧则表示加害人是故意的，此时需要承担一般的故意侵权责任或刑事责任，但这非本文讨论的范围，不过需要注意，Q也是一个动点。归结起来，此范围的L1描述的是：加害人违反规则程度越深，主观过错程度越重，其承担的责任也越重——从体育竞技伤害侵权责任到一般的故意侵权责任再到刑事责任。
相对于L1，射线L2表示的是另一场特定比赛中的情况，可以是不同项目，因为不同项目的竞技规则所蕴含风险程度不同，各变量之间的比例关系不同，如篮球比赛和拳击；也可以是同一项目，因为法官在具体案件中区别一般过失或者故意与重大过失的裁量空间不同，R点可能滑动至T点的位置，Q点亦可能发生变动。
至此，笔者构想出一套法官在该图的指引下进行裁判的方法：①根据证据了解加害行为和伤害结果，了解竞技规则和当时当地的比赛情景（如激烈程度等）；②综合考虑加害行为以及各种具体的裁量因素，确定几个动点的位置，虽然不同的法官确定的结果肯定有所偏差，但只要说理充分、拿捏得当、不违背大众的常识足矣；③再依据竞技规则判断在特定比赛情景下，加害行为A是否在x轴的正半轴上。若在正半轴的线段OP上，就适用受害人自负风险；若否，则在OR上也适用受害人自负风险，在RQ上加害人就承担竞技体育伤害侵权责任，而在Q点左侧则承担一般的故意侵权责任或刑事责任。
在这里，法官归根到底是通过竞技规则来判断加害人是否承担责任且承担何种责任的。为何可以如此？因为如前所述，违法行为、损害事实、因果关系和过错均已经可以用竞技规则来判断了，所以在这里结合竞技规则即是有机地联系了这四者。以线段RP为例，其表示事实上的损害和事实上的因果关系，其中的OP表示无过错或者轻微过失，OR表示一般过失；又如线段RQ，其表示着重大过失、可救济的损害和法律上的因果关系。
四、结语
综上，运动员承担竞技体育伤害侵权责任必须同时具备四个要件：违法行为、严重的损害结果、违法行为与严重损害结果之间具有因果关系以及运动员主观状态的重大过失。运动员无过错以及轻微过失造成对方伤害的行为不承担侵权责任，因为这两种行为都在竞技规则允许的范围之内，不被认为是违法行为，从而阻却因果关系的成立，或者也可以从广义上理解为这是运动员自负风险的行为，因为竞技体育运动必然包含伤害的风险；一般过失行为在规则之外，但由竞技体育的高风险决定了其应该也由自甘风险理论阻却违法性，因而也勿需承担侵权责任；而重大过失行为由于严重违反竞技规则，对对方运动员也造成了比较严重的损害，所以应当承担竞技体育伤害侵权责任，如此才能公平的在竞技运动员之间分配责任；至于运动员的故意违规行为由于“对付的是人而不是球”，在世界各国也多被当做一般侵权行为，承担一般侵权行为责任，或者情节更恶劣符合刑罚要求的，则追究刑事责任。（以上分析总结如下表所示）
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竞技规则 |
事实因果关系 |
法律因果关系 |
过错 |
是否承担以及承担何种责任 |
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加害行为 |
事实层面损害 |
违法行为 |
法律层面损害 |
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竞技规则内 |
√ |
√ |
╳ |
╳ |
无过错 |
不用承担侵权责任 |
|
√ |
√ |
╳ |
╳ |
轻微过失 |
不用承担侵权责任 |
|
竞技规则外 |
√ |
√ |
╳ |
╳ |
一般过失 |
不用承担侵权责任 |
|
√ |
√ |
√ |
√ |
重大过失 |
承担竞技体育伤害侵权责任 |
|
√ |
√ |
√ |
√ |
故意 |
承担一般侵权责任或刑事责任 |
（√表示构成，╳表示不构成）
所以，竞技体育伤害应被视为一种特殊的侵权行为，有其特殊的侵权责任构成要件和违法阻却事由。在司法实践中，法官主要依据竞技规则来判断某一竞技体育伤害行为是否构成侵权责任，因此在各项各类竞技体育比赛中应当尽可能地完善其竞技规则；另外，如前所述，法官在裁判的时候还有一定的自由裁量空间，所以法官应当提高论证的技巧，使判决说理充分、更具说服力。
而作为对目前立法空白的回应，笔者认为有两条思路可供参考：一是将其作为一种特殊侵权类型规定在《侵权责任法》中；二是将其规定在《体育法》“法律责任”一章中。笔者倾向于采取后一种方法，因为：《侵权责任法》施行不久，若朝令夕改则有损法律的稳定性，将竞技体育伤害行为纳入其中的时机尚未成熟；而《体育法》施行十余载却只字未改，已无法适应社会生活的快速发展，特别是其对于竞技体育伤害行为的民事责任只字未提，考虑到法律尚有灵活性的要求，所以笔者建议及时修改《体育法》以回应目前竞技场上大量涌现的体育侵权行为。
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﹝29﹞ 张念明、崔玲：《摒弃“公平”的公平之路——以体育领域中的风险自负为视角》，《政法论丛》2008年第3期。
﹝30﹞ 李燕：《“自愿承担风险”抗辩在体育伤害责任中的适用》，《山东体育学院学报》第25卷第4期。
﹝31﹞ 马宏俊：《体育侵权中的民事法律责任研究》，《体育科学》2005年第6期。
﹝32﹞ 田雨：《论自甘风险在体育侵权案件中的司法适用》，《武汉体育学院学报》2009年第11期。
﹝33﹞ 彭婕：《受害人同意和风险自负在体育运动侵权领域的应用》，《广西政法管理干部学院学报》第22卷第2期。
﹝34﹞ 曲伶俐、景年红：《竞技体育暴力行为之法律认知——关于竞技体育暴力行为的调查报告》，《政法论丛》2009年第5期。
﹝35﹞ 韩勇：《体育伤害自甘风险抗辩的若干问题研究》，《体育学刊》2010年第9期
﹝36﹞ 王淑华：《无过错之竞技体育伤害的民事责任分配》，《行政与法》2009年第2期。
作者简介：
杨佩霞，中山大学法学院2011级民商法硕士研究生。
余煜刚，中山大学法学院2011级法学理论硕士研究生。
﹝[i]﹞ 见2010年11月16日题为《自行车赛场连续发生撞车汤科蓉受伤严重》的报道，载于《新华网》，网址：http://news.xinhuanet.com/sports/2010-11/16/c_12780761.htm，2011年7月27日访问。
﹝[ii]﹞ 如在2009年4月4日十一运会短道速滑女子500米小组的预赛中，新疆运动员孔雪的后颈被另一名选手的冰刀划伤，送往医院后缝了14针。见2009年4月7日题为《新疆速滑运动员被冰刀划伤孔雪缝了14针照样上赛场》的报道，载于《新浪网》，网址：http://sports.sina.com.cn/o/2009-04-07/14054311561.shtml，2011年7月27日访问。
在2008年8月10日北京奥运会男子足球小组赛中国队对比利时队的比赛中，在对手已经将球传出的情况下，中国队球员谭望嵩还飞踹对手。见2009年6月17日题为《国足确认谭望嵩入选无门比利时国奥再谈中国谭》的报道，载于《新华网》，网址：http://news.xinhuanet.com/sports/2009-06/17/content_11556055.htm，2011年7月27日访问。在2006年7月7日的一场中超比赛中，球员班古拉在准备头球解围时被对方球员的球鞋鞋钉重重地踢在右眼上造成失明。见2007年6月12日题为《国际体坛十大严重受伤：班古拉瞎眼桑兰最坚强》的报道，载于《搜狐网》，网址：http://sports.sohu.com/20070612/n250532550.shtml，2011年7月27日访问。这样的案例不胜枚举。
﹝[iii]﹞ 例如，有人认为竞技体育是：“最大限度提高和发挥个人和集体在身体、心理及运动能力等方面的潜力，取得优异的运动成绩而进行的科学训练系统的竞技。”参见中国体育科学学会、香港体育学会编：《体育科学词典》，高等教育出版社2000年版，第153页。有人认为是“以体育竞赛为主要特征，以创造优异运动成绩、夺取比赛优胜为主要目标的体育活动。竞技体育的目标明确就是要创造优异的成绩夺取比赛的胜利。”参见董小龙、郭春玲主编：《体育法学》，法律出版社2006年版，第152页。有人综合各说，指出“所谓竞技体育，是指运动员直接参加的，按照竞赛规则有序进行的，以争取最好的竞技成绩为目标的体育活动。”参见倪翔：《竞技体育中运动员侵权责任研究》，扬州大学2010年硕士学位论文，第9页。在笔者看来，这些定义虽指出了竞技体育的竞技性、目的性和规则性等特点，但都未能较为全面地涵盖竞技体育的特征。
﹝[iv]﹞参见周勇：《论体育伤害侵权中的自甘冒险》，中国政法大学2008年硕士学位论文。
﹝[v]﹞ [美]文森特·R·约翰逊：《美国侵权法》，赵秀文等译，中国人民大学出版社2004年版，第82页。
﹝[vi]﹞徐爱国：《英美侵权行为法学》，北京大学出版社2004年版，第68页。
﹝[vii]﹞参见杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年版，第161页。关于侵权责任的构成要件，历来是众说纷纭，主要有两种学说：以《法国民法典》为代表的三要件说和以《德国民法典》为代表的四要件说。两种学说的最大区别在于是否承认违法性为侵权责任的独立构成要件，三要件说认为违法性被过错要件吸收因而不是独立构成要件，而四要件说则认为违法性是一个客观要件与过错这个主观要件不能合二为一。本文采中国学界通行的四要件说。
﹝[viii]﹞ 前引﹝7﹞，杨立新书，第157页。
﹝[ix]﹞ [希腊]Dimitrios Panagiotopoulos：《体育法：一门专业性的科学分支》，许晓鑫译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第34卷，法律出版社2005年版，第354页。
﹝[x]﹞郑永宽：《违法性之于侵权责任的构成》，载江平主编：《侵权行为法研究》，中国民主法制出版社2004年版，第139页。
﹝[xi]﹞张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第120页。
﹝[xii]﹞王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第355页。
﹝[xiii]﹞前引﹝11﹞，张新宝书，第405页。
﹝[xvii]﹞前引﹝7﹞，杨立新书，第289页。
﹝[xviii]﹞ 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社1998年版，第144-145页。
﹝[xix]﹞ Mazeaud and Tunc，no 392；See F.H.Lawson and B.S.Markesinis，ibid，p98.转引自张民安：《过错侵权责任制度研究》中国政法大学出版社2002年版，第253页。
﹝[xx]﹞ 在美利坚合众国政府诉卡罗尔拖轮公司（US v. Carroll Towing Co 159 F 2D 169（1947））一案中，法官汉德（Learned Hand）提出了著名的汉德公式：Ｂ<ＰＬ；B代表预防事故的成本；L代表事故一旦发生所造成的实际损失；P代表事故发生的概率；PL代表（事先来看）事故的预先损失。只有在潜在的致害者预防未来事故的成本小于预期事故的可能性乘预期事故损失时，他才负过失侵权责任。汉德公式虽然将主观的过错最大可能客观化，与我们传统上包含于“合理性”中道德上的过失概念不同，但所有试图将整个过失侵权法转变为字母方程式的做法都应该被摒弃，因为我们处理的并不是可以精确量化的数值。更重要的是，我们怎样来实现目标价值？汉德先生回避了这一点，而且在许多情况下不能将侵权法归结到钱的问题上来。参见[澳]彼得·凯恩：《阿蒂亚论事故、赔偿及法律》，王仰光、朱呈义、陈龙业、吕杰译，中国人民大学出版社2008年版，第38页。
﹝[xxi]﹞ 程啸：《侵权行为法中过错与违法性关系的比较法考察》，载江平主编：《侵权行为法研究》，中国民主法制出版社2004年版，第103页。
﹝[xxii]﹞ Condon v. Basi中，一足球运动员因遭到一个迟到的高空擒抱动作被摔倒在地折断了腿，英国上诉法院认为这是一过失行为，法庭同意审判法官的观点认为此行为构成了“严重且危险的犯规，轻率地不顾原告的安全，不符合参赛者能够合理预见的标准。”而一些美国判决也承认对可能给其他参加者造成损害的鲁莽行为承担法律责任的可能性。[加]约翰·巴勒斯：《体育伤害的民事责任》，高燕竹译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第26卷，金桥文化出版（香港）有限公司2003年版，第511页。
﹝[xxiii]﹞ [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林等译，法律出版社2004年版，第244页。侵权行为法将过错程度区分为故意、重大过失、一般过失和轻微过失。参见前引﹝7﹞，杨立新书，第490页。一般过失也称“抽象轻过失”，是指欠缺善良管理人或者合理人的注意标准。轻微过失也称“具体轻过失”，是指欠缺与处理自己事务时相同的注意程度。他们的区别在于注意义务的程度不同。
﹝[xxiv]﹞ 在美国Babych v.McRae案件中,Babych被McRae用冰球棍将其膝盖击伤,Babych认为McRae的击打不仅是不必要的,而且违反了NFL的规则。McRae提出了抗辩,认为因NFL的安全条款而产生的注意义务,不应成为其承担责任的理由。法庭驳回了被告的抗辩,认可了规则的决定作用。
﹝[xxv]﹞ 美国Hackbart诉辛辛那提猛虎橄榄球队一案的二审中,第十次巡回法庭认为被告的行为已不属于橄榄球运动的范围,比赛的规则已设置了界限:禁止故意的暴力动作。即使被告并非故意致使原告受伤,但他的重大过失行为也违背了其应负的注意义务。于是,重大过失标准首次适用于职业体育运动。参见：601 F. 2d 516 (10th Cir. ), rev,d, 435 F. Supp. 352 (D. Colo. 1977).
﹝[xxvi]﹞ 参见[英]米歇尔·贝洛夫，蒂姆·克尔，玛丽·德米特里：《体育法》，郭树理译，武汉大学出版社2008年版，第122-123页。
﹝[xxvii]﹞ [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下册），焦美华译，张新宝校，法律出版社2004年版，第340-341页。
﹝[xxviii]﹞ 参见前引﹝26﹞，米歇尔·贝洛夫，蒂姆·克尔，玛丽·德米特里书，第123页。
﹝[xxix]﹞例子来自倪翔：《竞技体育中运动员侵权责任研究》，扬州大学2010年硕士学位论文。
﹝[xxxi]﹞参见李响：《美国侵权法原理及案例研究》，中国政法大学出版社2003年版，第427页。
﹝[xxxii]﹞前引﹝31﹞，李响书，第430页。
﹝[xxxiii]﹞ 前引﹝5﹞，[美]文森特·R·约翰逊书，第224页。
﹝[xxxiv]﹞ 前引﹝22﹞，[加]约翰·巴勒斯书，第506页。
﹝[xxxv]﹞前引﹝7﹞，杨立新书，第215页。
﹝[xxxvi]﹞ 前引﹝5﹞，[美]文森特·R·约翰逊书，第224页。 |
