近年来，医患关系虽然总体上仍然保持和谐的基本态势，但医患纠纷的数量日益增多，影响稳定的因素不断显现，冲击医院、扰乱正常的医疗秩序，甚至伤害医生的事件时有发生。以江苏法院为例，2010年全省法院新收医疗损害赔偿纠纷案件达1241件，比2006年增加了86％。《侵权责任法》施行后，截至2011年7月1日，全省共新收一审1346件，同比上升18.90％。[i]医患纠纷案件的数量不断增加，审理难度不断增大，息诉止访、案结事了的工作压力持续加大。由于医疗事故具有事故发生原因复杂、多发生于患者体内、患者体质差异较大、医疗效果不确定、医学本身尚有许多未知领域等特点，医疗事故损害赔偿责任成为民事审判工作的难点。《侵权责任法》就医疗损害责任设专章予以规定，为审理医疗损害赔偿提供了明确的参照。但由于立法的原则性以及医疗实践的开放性，司法实务中仍然存在很多难题需要去攻克。本文主要围绕审判实践中产生的新问题，探求医疗风险的司法应对策略。
一、《侵权责任法》与医疗法律法规的衔接
《侵权责任法》与之前的医疗法律法规规定不一致的主要在两个方面：一是法律适用的二元化；二是医学鉴定的二元化。
1、关于法律适用的二元化问题。《侵权责任法》出台以前，医疗侵权纠纷案件中最突出的问题是法律适用标准问题。2002年国务院颁布了《医疗事故处理条例》，对因医疗事故引起的医疗损害赔偿纠纷的处理作了详细的规定，而对因医疗事故以外的原因引起的医疗损害赔偿不予适用。2003年最高人民法院发布了《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》[ii]（简称《医疗纠纷通知》），其中第一条规定医疗事故处理条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定，由此出现了医疗侵权纠纷案件出现了法律适用二元化现象。由于《医疗事故处理条例》与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》在赔偿范围、赔偿标准上存在差异，就出现了对患者伤害程度重的医疗事故获得的赔偿反而少于对患者伤害程度轻的一般医疗过错。这种情况不仅造成医疗事故与医疗差错赔偿范围和标准失衡，而且直接导致当事人不愿意进行医疗事故鉴定，回避《医疗事故处理条例》解决争议。《侵权责任法》没有区分医疗事故与非医疗事故，对医疗损害责任作了统一规定，解决了司法实践中赔偿标准二元化问题。法院在审理医疗损害赔偿案件时，应当统一适用《侵权责任法》关于赔偿的范围和标准的规定，不再适用2003年最高院通知第一条的规定。对《医疗事故处理条例》中与《侵权责任法》规定相冲突的条款，应当无效，适用《侵权责任法》的规定处理。
2、关于医学鉴定的二元化问题。《医疗事故处理条例》规定由医学会组织医疗事故技术鉴定。最高人民法院于2003年通知第二条规定，医疗事故司法鉴定由医学会组织鉴定，因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。至此，在医疗损害赔偿纠纷中，形成了医疗事故技术鉴定和医疗过错司法鉴定两套体制。两套鉴定体制在鉴定的性质、鉴定的目的、鉴定的决定权、鉴定的委托方式、鉴定主体范围等方面存在诸多差异，两者对医疗过失和因果关系的判断上可能会完全相反，给案件的审理带来被动。最高人民法院于2010年6月30日下发的《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》（法发［2010］23号）中规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。从该通知可以看出最高法院有统一司法鉴定的意图，不再区分医疗事故鉴定和非医疗事故鉴定。江苏省高级人民法院和江苏省卫生厅对此达成了一致意见，医疗损害鉴定统一由医学会受理，当事人也可以达成合意委托其他司法鉴定机构进行鉴定。[iii]
自2002年以来，日本针对医疗诉讼中鉴定人选人困难、鉴定结论提出期间长、证据价值不高、法院对鉴定结论等医学证据难以作出评价等长期存在的问题，对医疗诉讼体制作出了重大改革。改革后的医疗诉讼体制实际形成了一个最高法院和各地基层法院、各地医疗机构以及各地律师协会之间的互动关系网，设立了医事关系诉讼委员会。在全国主要基层法院设置医疗诉讼集中部，配以专家委员作为审判顾问。实施计划审理，从制度上要求法院对每一审理程序事先制定方案以及事后检查落实。[iv]实施多人鉴定法，法院细致评价医学鉴定的证明效力。我国一直在探索完善医疗纠纷审判的策略，但实践中仍然存在较多问题，日本的成功经验值得我们借鉴。医疗诉讼中的过失和因果关系的判断不完全等同于医学因果关系以及临床医疗一般行为或临床规范，最终的判断主体应是法院而不是鉴定人。所以，我国法院应将努力提高法官对鉴定结论等医学证据的评价能力作为重要课题，打破长期以来依赖鉴定结论的定势思维模式，积极发挥在审判中的主观能动性，这是一个民事法官的应负的责任与担当。
二、医疗过失的判断标准
《侵权责任法》就医疗损害责任设专章予以规定，第54条规定了患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，此项规定终结了之前对医疗损害责任归责原则的争议，明确医疗损害赔偿适用过错原则。在司法实践中，医疗方是否有过失是最大争点之一。对医疗过失的判断标准有“合理医生行为标准”和“医疗水平论”两种观点。
1、合理医生行为标准
根据侵权法过失判断的一般理论，因为预见可能性以及结果回避义务违反是过失构成的要件，所以，危险的发生是否应该预见、如果应该预见结果是否能够回避、行为人是否应该承担结果回避义务等应是判断医生是否有过失的重要内容。在具体判断时，对于结果是否应该预见、应该预见时结果是否能够避免等问题，按照通说的“通常人判断标准”，应当以“通常的医生”（即与被告医生处于相同职业、地位以及客观环境中的一般的、平均的医生）的行为作为判断标准；而关于被告医生是否应当承担以及应该承担怎样的结果回避义务，应该依据法律对多种要素的综合价值判断决定。在此的“通常人”应该是具有高度规范性的法的概念。[v]
按照“合理医生行为标准”之过失判断标准，在具体判断中，法院首先必须对与行为人具有相同的职业和地位并且与行为人行为时同样客观环境下的一般医生是否应该预见危险、如果应该预见是否能够回避危险发生的事实进行认定，通过这一认定确定“临床一般医生的行为”内容；然后，在对加害行为的危险程度、加害行为所侵害的利益的重要程序以及如果使加害人承担结果回避义务须付出怎样的成本等要素作综合比较判断，最后决定加害人应该承担的注意义务内容。“合理医生行为标准”是医疗侵权司法实践中历来较多采用的判断标准。
2、医疗水平论的登场
可是，由于医疗问题具有极强的专业性（外界一般对医学领域不甚了解）和不透明性（医学内容对于许多疾病的病理机制也尚未阐明）以及医疗行为本身具有特殊性（医疗行为大多具有一定风险、疗效有一定限度且难以确定、多在手术室内以及在患者身体上实施具有密室性、被实施对象有个体差异）等原因，在医疗诉讼中，要判断医生是否有过失确实不容易。
关于“医疗水平论”的提法起源于日本。最初，由于医疗本身具有极强的专业性以及法律界对医疗的生疏等特定历史原因，日本的法律界一直根据临床一般医生的惯例行为来判断被告医疗行为有否过失。对此，日本最高裁判所“1961年东大输血感染梅毒案判决”[vi]试图加以干预和纠正，指出不能单凭临床医疗的惯例行为作为医生过失的判断标准。但是该判决非但没有详细阐述应该根据怎样的标准判断医生的过失，反而使人们陷入对“实验中防止发生的最大主意义务”该如很解释之中。当日本法律界对如何判断医生的过失处于混乱的认知状况时，日本全国各地发生了一连串关于早产儿视网膜病后遗症的损害赔偿诉讼。“歧阜地方裁判所1974年视网膜病案判决”[vii]提出了即使光凝固疗法的有效性和安全性尚未被认可，医生也应当承担定期眼底检查的实施义务、转院义务和转院说明。该判决引起了医疗界普遍的强烈不满。医疗界提出，只有在形成新的疗法的安全性和有效性已经得到认可并且临床已经具备了实施的基础条件之“医疗水平”时，才可以要求医生承担法的实施义务。法律界多数认可了医学界的提案。日本最高裁判所“1982年高山红十字医院案判决”[viii]明确表示对医疗界提案的认同，提出应该以“诊疗当时的临床医学实践中的医疗水平”作为医生注意义务的判断标准。由此开始，“医疗水平”概念在法律界正式登场。法律界达成了一个共识——必须根据是否符合诊疗当时的“医疗水平”来认定“临床一般医生的惯例行为”。而所谓“医疗水平”，是指安全性和有效性已经得到认可且已经成为诊疗当时的临床实践目标的诊疗行为。[ix]我国《侵权责任法》第57条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗医务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”该条确定了我国医疗侵权过失的判断采医疗水平论。关于医疗水平的概念究竟如何界定，日本的经验可以为我们提高一个参考。
3、医疗水平的判断
在日本，最初判例和多数学者采纳了“医疗规范说”将“医疗水平”概念作为判断医生注意义务的标准。“医疗规范说”在界定“医疗水平”时要满足两个要件：一是医疗行为的有效性和安全性被认可；二是已经被接纳为临床实践的目标。医疗行为的有效性和安全性被认可，指研究成果已经在权威性学会上报告和讨论以及在专业杂志上发表，又经过多次追加试验或者在一般临床医疗界被反复介绍和意见交换。已经被接纳为临床实践的目标，指已经具备相关的医疗设备、充实的技术以及人才研修培训等实施基础条件。[x]随着日本法学界对侵权行为法理论的重视和研究，在医事法律领域，人们认识到，作为医生注意义务内容，不能局限于临床医疗惯例行为，对于临床医疗惯例行为，法律必须进行综合性价值判断。于是从20世纪80年代起，法律界有一些人主张，“医疗水平”的内容不应当仅指医疗行为在临床的普及与否，而应该是医务人员临床工作的法的规范。法律在规定其内容时，应当综合考虑医务人员所处社会地理环境、经济条件及其他诸情况。[xi]这一主张被称为“法规范说”。这一见解得到了日本最高裁判所的支持，最高裁判所“1995年姬路日本红十字医院案判决”[xii]明确肯定了“法规范说”，使其奠定了“医疗水平论”的通说地位。根据“法规范说”，作为医生过失的判断标准（即“医疗水平”）应该包括以下两个方面：一是对临床一般规范医疗行为之判断，这是对客观事实的认定，也是过失判断的重要前提资料；二是判断该临床一般规范性医疗行为是否应该成为该医生应负的注意义务，这是对过失成立与否具有决定性意义的法的价值判断。在张金贵诉南京市鼓楼医院医疗损害赔偿纠纷案中[xiii]，张金贵到鼓楼医院初诊时表述的症状均不是通风的典型症状，鼓楼医院未按正常临床诊疗方式做进一步检查，诊断张金贵患痛风不够慎重。鼓楼医院在张金贵服用痛风药物后没有明显好转、股骨头有病症的情况下，仍未做进一步检查，而是继续按痛风治疗并加用激素，使得张金贵的病情被延误治疗，鼓楼医院未尽注意义务存在医疗过失。因此，如果要把某一医疗行为的实施作为医生应该遵循的法的规范，则该医疗行为首先必须已经是临床一般规范医疗行为——该医疗行为的有效性和安全性已经被认可，而该等判断应该属于医学专权事项，应该由医学专家担任判断主体。[xiv]法院对这一医学专权事项的态度应该是：对医学专家对医疗专权事项作出的判断，法院不应该以自己设定的标准去判断其是否正确。但是，法院应该审核医学专家作出的结论是否符合必要程序或者是否具有充分的证据以及是否符合医疗界的一般水平。
三、事实因果关系的判断
《侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。由此可知，侵权行为的成立，须民事权益“因”加害人的行为而受侵害，而损害系“因”权益受侵害而发生。侵权行为法上的因果关系是最困扰法院的问题。在医疗过失诉讼中，由于手术等医疗行为具有密闭性、医疗损害是发生在患者体内、医学中尚有许多未解明的领域，故医疗行为本身还具有较大的不确定性，有时能够说明事故原因的因果法则本身还尚未得到科学证明的客观障碍的存在，患者要直接证明事实因果关系即医疗损害是经过怎样的发生、演变而来也有相当大的难度。患者受损害的事实原因可能是多方面的，既有医疗机构的因素，也有患者自身或家属的原因，还可能来自第三者，甚至自然因素。因此，对因果关系的考察，不能仅局限于医疗行为本身，而应对可能造成这一后果的全部事实原因进行调查分析。因医疗案件因果关系的错综复杂，事实因果关系判定一般采用认定或推定的方法进行。[xv]
（1）事实因果关系的认定方法主要有依“事实说明自己”法则认定和依鉴定方法认定。“事实说明自己”法则的要件，一般认为应当符合三项要件：第一，若无过失存在，原告的损害通常不会发生；第二，被告对于损害发生的工具或方法，具有排他性的控制力；第三，原告对于损害的发生，必须无故意行为或具有任何原因力。“事实说明自己”法则来源于英美法，关于原告的举证程度，美国法院认为只需举证的事实，足以证明被告的过失，为损害事故最可能的解释，即可适用。[xvi]对仅凭现有的证据或经验无法做出认定的，应委托有关专家运用专门医学知识和现代科技手段进行检测分析。
（2）事实因果关系的推定。医学的复杂性决定了因果关系的复杂多样，有时通过鉴定方法无法对事实因果关系作出明确认定，此时可通过间接反证理论来认定医疗过失诉讼的因果关系。当出现因果关系证明困难的情况时，尽量收集和累计数个间接证据或者状况证据，然后在数个间接事实中，对各个间接事实分别适用与之相适应的经验法则，推定相互间的因果关系，并且将按上述方法从各个间接事实中得到的推定结论作为相互强化的资料，最终以较高的盖然性推定被告行为与损害之间的事实因果关系。[xvii]在包某诉常州市新桥镇卫生院错误用药导致耳聋医疗损害赔偿纠纷案[xviii]中，法院认为，鉴定结论不能确定包某所患新生儿先天性耳聋的具体原因，即导致包某耳聋这一损害后果可能存在多种原因力，但明确涉案医疗缺陷在包某双儿聋的不良结果中存在相当的因果关系。在其他原因力无法查明的情况下，新桥卫生院只要不能排除其具有缺陷的医疗行为与包某耳聋这一损害后果之间的因果关系，即应承担相应民事责任。
由于医疗损害涉及医学、医疗行为、人体疾病本身、个体差异等因素，因此，医学上的诱因、法医学上的事故参与度以及少数人的特异体质等，在判断因果关系时亦应予以充分考虑。
四、知情同意中说明义务的判断标准
《侵权责任法》第55条规定：“医务人员在诊辽活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。”此条规定了说明义务的范围，一般包括以下四项：（1）关于患者现在病情的信息（病名、疾病的性质、程度及预后等）；（2）医生预定采取的诊疗措施及实施该诊疗措施能够产生的预期诊疗结果（诊疗措施的性质和具体实施方法，预期治疗效果以及伴随危险性等）；（3）替代性诊疗方案。（是否存在可替代的诊疗措施，可替代诊疗措施的性质和具体实施方法、预期诊疗效果以及与预定诊疗措施的比较，可替代诊疗措施伴随的危险性以及与预定诊疗措施的比较等）；（4）患者拒绝接受预定诊疗措施情况下的预后等。[xix]
虽然立法上对医生的说明义务规定了以上四个事项，但在实际裁判具体个案中的医生是否违反了说明义务时不能将上述四个事项作为统一判断标准，对说明义务的判断必须考虑个案情况，重视临床状况的特点。法律对说明义务的判断既应当注意保护患者的自己决定权，也应当顾及医疗中的实际状况，不能使医务人员承担过于沉重或者不合理的说明义务。关于说明义务的判断标准，存在以下四种观点：（1）合理医生标准说。该说主张以同样客观状况下的一般临床医生所作说明的程度和范围作为说明义务的判断标准。（2）合理患者标准说。该说主张以同样状况下的一般的患者作自己决定时客观上大致视为重要的信息（必须以该医生应当能够认识该信息为前提）作为说明义务的判断标准。（3）具体患者标准说。该说主张以该患者本人进行自己决定时主观上视为重要的信息作为说明义务的具体判断标准。（4）二重标准说。二重标准说虽然赞成以具体患者进行自己决定时在主观上大致视为重要的信息，但作为说明义务的判断标准，该说强调，只有当具体担任治疗的医生应该能够预见到该患者在主观上大致希望知道某种重要信息时，该医生才应该对该信息承担说明义务；并且，判断医生是否预见或者是否应该预见，应当以同样状况下的一般临床医生是否了解或者是否应该了解该患者的这一心理状态为标准。[xx]二重标准说是对具体患者标准和合理医生标准的改良，该说对医生提出了按照临床一般医生与病人交流的水准努力与病人交流以及预测出病人行使自己决定时的主观需求，并在此基础上向病人履行说明义务的义务。这一义务注意调动义务人员的积极主动性，含有使医患之间加强对话和理解，恢复人性化的功能。我们认为，在司法实践中，判断说明义务的标准应采二重标准说。
五、不作为型医疗过失的因果关系判断
医疗事故有因为医疗行为本身潜藏的危险出现而发生（医源病型医疗事故），也有因为医疗方实施的医疗行为有过失而发生（作为型医疗过失事故），也有因未实施适当的医疗行为而使疾病等恶化而发生（不作为型医疗过失事故）。在关于医疗过失因果关系的研究中，不作为型因果关系问题尤其引人注目。对于“不作为型医疗过失事故”的处理往往套用作为型侵权行为的事实因果关系判定方法，即如果能够断定“假设实施了被期待的作为，结果的发生大致就能够得到防止”时，就认定不作为和损害后果之间存在因果关系。可是，在“不作为型医疗事故”诉讼中，由于医疗方的不作为并没有与其他客观因素之间找到医学上直接的因果法则关系。在此，很难将医疗方的不作为特定为事实因果关系原因事实。[xxi]因此，不作为型医疗过失事故诉讼的事实因果关系认定比作为型医疗过失事故诉讼的情形更加复杂。
在张某某诉南通市第一人民医院高压氧舱治疗风险损害赔偿纠纷案[xxii]中，根据鉴定结论，人民医院针对张某某病情给予吸氧等治疗措施符合用氧指征，为康复治疗时进行高压氧治疗，并未违反临床常规，不存在过错。但在《早产儿治疗用氧和视网膜病变防治指南》颁布后，人民医院未能按照规范要求在用氧治疗前，充分告知张某某家属用氧好发ROP的风险，亦未按规定进行ROP筛查，存在过错。这使张某某失去了选择是否进行高压氧治疗和及时对ROP进行治疗的机会。即张某某在某种程度上有一定可能可以避免目前失明状况的发生，故人民医院理应对此承担相应的赔偿责任。该案确立了不作为医疗侵权行为因果关系判断上的一个新标准——机会丧失理论。即便人民医院告知了ROP风险，张培萱家属仍极有可能选择高压氧治疗，但没有告知，导致其机会丧失，医疗机构的不作为与损害之间存在因果关系。
实践中的难点在于医疗方即便实施了作为义务，患者也无法避免死亡的情形。因为按传统侵权法理论，只要医疗方的过失与患者死亡之间的因果关系不能成立，医疗方就不必承担任何责任。这汇总处理结果如同认为：“反正治疗效果不大，医务人员对患者怎样怠慢都没关系”。[xxiii]在对此问题的探索中，日本医事法界展开了有关“期待权侵害理论“的研究。该理论在“机会利益丧失理论”的基础上发展而来，其基本内容是：当医疗方的过失与患者死亡之间的因果关系不能成立时，应该以患者期待适当医疗的利益受到侵害、或者生存可能性利益受到侵害为由肯定医疗方承担精神损害赔偿的责任。[xxiv]期待权侵害理论适用于以下两种类型：
1、医疗方的不作为存在过失，但即使医疗方实施了作为，也根本不存在死亡回避可能性的情况。此为期待权侵害理论适用的基本类型。在这种情况下，将期待权的内容解释为“对适当治疗可能性的期待”、“对享受余生可能性的期待”等追求生活质量以及生活方式的利益。对该利益的侵害应该得到精神损害赔偿。
2、医疗方的不作为存在过失，若实施了该作为，有结果回避可能性，但这种可能性较小的情况。多数学说曾经认为不属于期待权侵害理论的适用范围。但肯定说中有学者提出，在这种情况下，按照当时的惯用模式处理并不能得出合理结果，也应适用期待权侵害理论，即以转换损害概念使事实因果关系易于认定的手法来处理，将“如果实施了该诊疗行为，患者就有可能得到一定概率的健康状态利益（即生存可能性利益）作为期待权的内容，以这一利益受到损害作为损害的内容。[xxv]
对于医疗方的不作为确实存在过失，但由于患者的死亡原因不明确，无法进行事实因果关系判断的情况。此种类型的焦点在于原因事实不明、自然连锁设定无法充分进行，解决问题的关键在于如何进行事实认定。对于这一类型问题，裁判实务一贯以“间接反证理论”等方法来处理，所以不应将这种类型作为期待权侵害理论的适用对象处理。[xxvi]
我国《侵权责任法》对不作为型医疗过失事故处理未有规定，期待权侵害理论为我国司法实务处理类似问题提供了有益的参考。
六、不当出生
在厉燕、董勇诉淮安市第一人民医院人身损害赔偿纠纷案中，法院认为，婴儿的残疾本身虽不是医师的过失引起的，但是确因医院医疗检查过失而导致肢体残缺婴儿出生，基于父母必然要面对并且要承受巨大的精神痛苦，因此，给予其一定的精神抚慰金是必要和合理的，法院酌定赔偿精神抚慰金8万元。[xxvii]该案确立了不当出生(wrongful birth)[xxviii]的损害赔偿规则，即因医院产前遗传诊断失误导致怀胎妇女未能及时施行人工流产而产下缺陷儿，造成父母损害，医院应当承担相应的赔偿责任。有疑问的是妇女能否以人工流产自主决定权受侵害而主张损害赔偿？父母依法对自己子女应负担的一般生活费，能否认为是一种损害而转向医生请求赔偿？我们认为，自主决定权虽称为权，其实是一种以身体权、健康权、自由权或其他法益统合而成之上位概念，不宜直接视其为产前遗传诊断失误案件受侵害之法益客体，而应就该自主决定概念所涵盖的个别权利或利益进行审查。产前遗传诊断失误致产下缺陷儿案件对怀胎妇女所造成的责任成立上的损害，应可包括怀胎妇女继续怀孕所造成的身体权与健康权完整性的侵害以及所发生的妊娠并发症、抚育该缺陷儿在经济上额外的不利益、以及基于亲情伦理所衍生的家庭和睦障碍三者。[xxix]而妇女因产前遗传诊断的错误资讯作出继续怀孕的决定，虽有错误，但难说其意思决定层次之自由权受到不法的侵害。因中止胎儿生命而导致法定抚养义务因而免除的必然结果，也不能认为是怀胎妇女选择施行人工流产的合法利益，因此怀胎妇女对于抚养缺陷儿所支出的基本生活费用，不能认为是损害。温暖的人道关怀难以跨越损害赔偿法的冷静理性。[xxx]谁应对新生命负责，实为损害赔偿法所面临的重要课题。在前述案例中，法院确认原告要求被告医院赔偿残疾器具费、护理费、抚养费、残疾赔偿金等损失的赔偿权利人，应是残疾者本人，而非残疾者的父母。该案确立了残障子女的损害赔偿请求权（wrongful life）,但未就请求权如何主张予以展开。对于残障子女有无得请求损害赔偿的法律依据，各国立法不一，原则上采否定的见解。[xxxi]在包某诉常州市新桥镇卫生院错误用药导致耳聋医疗损害赔偿纠纷案中，法院肯定了残障子女对医疗费用、残疾赔偿金和精神损害的请求。该案同时确立残障子女优位保护原则，法院认为，综合患者包某为儿童等因素，从最大限度地保护未成年人和患者利益出发，按城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金更为合理。对于精神损害抚慰金，包某听觉障碍伤残级别较高，且尚年幼，该伤残对其精神损害会随其年龄增长逐步显现，故调整为35000元。[xxxii]我们认为，赋予残障子女独立的请求权有助于残障儿童的健康发展，也彰显了法律的人性关怀，符合社会风险分担的原则，应予肯定。
七、结语
由于医疗行为的侵袭性，在医疗行为中不可避免地存在许多法律上的风险，尤以医疗过失和违反知情同意为甚。《侵权责任法》虽然规定了医疗损害责任，完成了医疗过失侵权法律体系的初步建构，但是随着医疗水平的发展和患者权利意识的觉醒，医患纠纷逐渐上涨，医患关系的紧张关系并未缓解，更为人性更为和谐的医患关系仰赖司法的努力，司法担负着时代赋予的维护医患秩序的重任。
关于医疗过失的判断，《侵权责任法》首次确立了“医疗水平论”标准。按医疗水平论的理论，从事管理人的生命和健康业务者，根据专业业务性质，应该承担在实验中防止危险发生的最善注意义务，而诊疗当时临床医学实践中的医疗水平是最善注意义务的判断基准。对医疗水平的判断应综合考虑诊疗当时具体医生的专业分科、所属医疗机构的性质及所在地域的医疗环境特性等诸多情况。医疗水平也并不等同于医疗惯例行为。
对于医疗诉讼因果关系的证明，不能死抱着举证责任倒置，坐等鉴定结论，而应发挥主观能动性，在因果关系的判断上，灵活认定、推定等手法。在不作为型医疗过失事故中，应积极借鉴国外先进的理论成果，运用“期待权侵害理论”弥补国内空白。在说明义务的判断中应结合合理医生与具体患者双重标准。
在司法实践中，过失和因果关系的应当始终在法的框架予以判断，法院应在鉴定结论的认定中处于主导地位，通过医学判断和法律判断共同协作完成。
作者简介：潘军锋，南京大学法学院博士生研究生，江苏省高级人民法院法官
[i] 统计范围为2010年7月至2011年5月，全省法院共新收一审医疗损害赔偿纠纷1230件；2009年7月至2010年5月共新收1039件。
[ii] 通知规定，条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。
[iii] 江苏省高级人民法院与江苏省卫生厅联合出台的《关于医疗损害鉴定工作的若干意见（试行）》（苏高法审委［2010］16号）第1条：人民法院委托的医疗损害鉴定，医学会应当受理；第2条：医疗损害鉴定一般应委托本行政区域内市医学会组织进行，当事人均同意委托其他司法鉴定机构进行鉴定的，应予准许。本地医学会存在回避等情形的，人民法院可委托本省其他市医学会组织鉴定，必要时经省高级人民法院司法技术部门同意后，商情医学会组织鉴定。
[iv] 夏芸：“日本医疗诉讼改革及对鉴定结论的评价”，载《证据科学》2009年第17卷，第285页。
[v] 森岛昭夫：《不法行为讲义》，有斐阁1987年版，第207页。
[vi] 1961年东大输血感染梅毒案判决（最高裁判所第一小法庭1961年2月16日判决，载《民集》15卷2号，第244页）是1961年日本最高裁判所对某患者在东京大学附属医院接受输血后发生梅毒感染事件作出的终审判决。在本案中，因为临床治疗用血的供血人持有血液介绍所的会员证以及血液检查所发行的血液检查“阴性”证明书，所以根据当时的临床一般惯例，本案被告医生在采血时没有问诊确认供血人是否有感染梅毒的可能性。可是，该供血人在供血时实际已经感染梅毒。（因为血液检查报告在检查一周后才能出来，而本案供血人在接受血液检查后的一周内与患有梅毒的异性发生过性行为，因此感染梅毒）。对此，最高裁判所在判决中认为，既然“医务人员从事的是管理人的生命和健康的工作，所以根据工作性质，就应该承担在实验中防止危险发生的最大注意义务”。只要血液检查结果不能证明绝对安全性，医生就应该承担问诊义务以确认供血人是否感染梅毒。
[vii] 歧阜地方裁判所1974年早产儿视网膜病案判决（歧阜地方裁判所高山支部1974年3月25日判决，载《判例时报》738号，第39页）。本案的原告出生当时，日本医疗界已经出现了治疗早产儿视网膜病的新疗法——光凝固疗法。但该疗法在当时仅有数例临床实施例，并没有得到一般临床医生的承认（即未成为临床标准疗法）。对此，本案原告主张，被告（日本红十字医院）应当采取措施使当时患早产儿视网膜病的原告转院或者劝说原告转院，以使原告能够在其他医院接受光凝固疗法治疗。对于原告的上述主张，歧阜地方裁判所认为，被告是设有早产儿治疗中心规模的日本红十字医院，在当时对患有早产儿视网膜病的本案原告没有及时采取转院或劝说转院措施是有过失的。因为“治疗不能奏效，眼看患者将会病情恶化时，作为医生应尽最大注意义务就是采取适当的医疗措施，阻止最坏情况发生。诸如以该医疗措施不是临床常规疗法为由而坐视病情恶化等行为都是绝对不能容忍的。”总之，为防止患者病情恶化，即使医疗行为尚未得到医疗界一般承认，医生也应当实施，这是医生应尽的最大注意义务。
[viii] 1982年高山红十字医院案判决（最高裁判所1982年3月30日判决，载《裁判集民事》135卷，第563页）。该判决认为：应该以诊疗当时的临床医学实践中的医疗水平作为医生的注意义务的判断标准。若新的治疗方法仅处于临床实验阶段是不充分的，应该还须具备实施该疗法的条件，以此为标准判断医生有否过失。
[ix] 夏芸：《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第117页。
[x]夏芸：《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第132页。
[xi] 新美育文：“医师的过失”，夏芸译，载张新宝主编：《侵权法评论》2003年第2辑，人民法院出版社2003年版，第164页。
[xii] 最高裁判所1995年姬路日本红十字医院案判决（最高裁判所第二小法庭1995年6月9日判决，载《民集》49卷6号，第1499页）。上告人是1974年12月出生的早产儿视网膜病患者。该案的第一审和第二审判决参照“1982年高山红十字医院案判决”对医疗水平概念的定义，认定本案上告人出生当时光凝固疗法在临床尚未确立为有效疗法，所以判定被告医生不必承担定期眼底检查义务、钻研光凝固疗法义务以及将病人转院以使其能够接受光凝固疗法的义务。针对本案，最高裁判所判决作了以下论述：“通常，在某疾病专门研究人员中有效性和安全性已经得到认可的新开发疗法在临床普及需要花一定时间；由于医疗机关的性质、所在地域的医疗环境特性以及医生的专业领域各不相同，普及所需的时间也不同。也就是说，疗法知识的普及所需要的时间和实施疗法的技术、设备的普及时间都有差异。并且，当事人也是在了解这一情况的前提条件下缔结诊疗契约的。所以，当判断存在某新开发疗法的情况下的检查、诊断、治疗的行为是否符合该医疗机关在诊疗契约上应具备的医疗水平时，应该考虑该医疗机关的性质、所在地域的医疗环境特性等诸多因素。如果舍去以上因素，要求所有的医疗机关一律具备统一的诊疗契约上的医疗水平是不合理的。当新开发疗法的知识在与该医疗机关具有类似特性的其他医疗机关已经相当普及，而且能够认为期待该医疗机关具备上述知识也属合理时，只要不存在特殊情况，就应该断定具备上诉知识是该医疗机关的医疗水平。”
[xiii] 江苏省高级人民法院编：《江苏省高级人民法院公报》（2009年第6辑），法律出版社2009年，第51-55页。
[xiv] 新美育文：“日本医疗诉讼的现状”，夏芸译，载《清华法学》第3辑，清华大学出版社，第375页。
[xv] 徐华：“医疗损害赔偿责任中因果关系的确定”，载于《首届海峡两岸医药法研讨会论文集》2010年9月。
[xvi] 陈聪富：“美国医疗过失举证责任之研究”，载《政大法律评论》2007年8月，第98期，第222-223页。
[xvii] 夏芸：《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第198页。
[xviii] 江苏省高级人民法院编：《江苏省高级人民法院公报》（2010年第4辑），法律出版社2010年，第39－42页。
[xix] 夏芸：《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第369页。
[xx] 夏芸：《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第380页。
[xxi] 夏芸：《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第216页。
[xxii] 江苏省南通市中级人民法院（2010）通中民终字第0442号民事判决书。张某某于2004年3月9日早产出生，次日至人民医院就诊，诊断为“超低体重儿、流产儿、硬肿症”，人民医院当日将其收治入院。张某某入院时体重0.98kg，入院后出现呼吸暂停，人民医院给予鼻导管吸氧等治疗。2004年5月9日，人民医院阶段小结载明：经治疗，患儿无呼吸暂停，在暖箱中体温正常，无呼吸暂停，无青紫，进奶可，查体反应可。….现予小牛血清蛋白促进新陈代谢，必要时近期 予高压氧康复治疗，今移出暖箱，…。2004年5月10日开始，人民医院给张某某高压氧舱治疗。 2004年5月22日张培萱出院。出院不久，张培萱双眼红肿。2004年6月，张某某确诊为早产儿视网膜病变（简称 ROP）。张某某起诉要求医院赔偿。医学鉴定不构成医疗事故。
[xxiii] 新美育文：“日本医疗诉讼的现状”，夏芸译，载《清华法学》第3辑，清华大学出版社，第375页。
[xxiv] [日]新美育文：“医疗过误による生存可能性の侵害と医师の损害赔偿责任”，载《私法判例リマークス2002（上）》，第59页。
[xxv] 新美育文：“癌患者の死亡と医师の责任”，载《ジュリマト》1983年787号，第80页。
[xxvi] 夏芸：“关于期待权侵害论的考察——以不作为型医疗过误案例为背景”，载《中日民商法研究》（第三卷），渠涛主编，法律出版社2005年版，第383页。
[xxvii] 江苏省高级人民法院编：《江苏省高级人民法院公报》（2009年第3辑），法律出版社2009年，第44-47页。
[xxviii] 不当出生系比较法上耳熟能详的问题，称为wrongful birth、Wrongful life及Wrongful pregnancy。为使研究与国际接轨，以下摘录著名比较法学者Markesinis对此的简要说明：（1）Wrongful life claim. Action brought by the handicapped child; it includes among other things, a claim for pain and suffering and for extraordinary medical expenses. （2）Wrongful birth claim. Brought by the parents in the above-mentioned situation and includes claims for emotional harm and medical expenses. The cost of binging up the child tends to be the major item of such claims. （3）Wrongful conception （or pregnancy）claim. Brought by parents for the birth of a （usually）healthy but unplanned child.
[xxix] 吴志正：“论人工流产自主决定权之侵害与损害”，载《东吴法律学报》第19卷第2期，第23页。
[xxx] 王泽鉴：“财产上损害赔偿（二）”，载《月旦法学杂志》2006年4月，第131期，第150页。
[xxxi] 王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第142页。
[xxxii] 江苏省高级人民法院编：《江苏省高级人民法院公报》（2010年第4辑），法律出版社2010年，第39－42页。 |
