| 2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）重新构造了我国的医疗损害责任制度，结束了长期困扰我国民事司法实践的医疗事故责任和医疗过错责任二元化体制。但对这些新的法律规范如何理解适用，司法实务界仍然存在不少争议。笔者在本文当中拟对其中较为重要的一些问题进行分析梳理，以便司法实践可以更好地理解适用这些新的法律规则。
一、当前医疗损害责任纠纷案件的主要类型及案由确定
民事案件案由是民事诉讼案件的名称，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是人民法院将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。[i]正确确定案由直接决定了人民法院能否准确确定案件诉讼争点和正确适用法律。
在《侵权责任法》施行前，司法实践实行的是医疗损害责任诉因双轨制，既有医疗事故责任纠纷案件，又有医疗过错责任纠纷案件。其中医疗事故责任纠纷案件按照《医疗事故处理条例》规定承担责任，医疗过错责任纠纷案件按照《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）承担责任。《侵权责任法》单设一章规定了“医疗损害责任”，其调整范围涵盖了前述医疗事故责任和医疗过错责任，使患者在诊疗过程中受到损害时，可以适用统一的法律规则。
与之前的分类方法不同，《侵权责任法》根据医疗损害的具体情形不同，将医疗损害责任科学地划分为三个基本类型，即医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任以及医疗产品损害责任。其中医疗技术损害责任为医疗损害责任的主要类型，是指医疗机构及医务人员在医疗活动中，违反医疗技术上的注意义务，具有违背当时医疗水平的技术过失，造成患者人身损害的医疗损害责任。医疗伦理损害责任，是指医疗机构及医务人员违背医疗良知和医疗伦理的要求，违背医疗机构及医务人员的告知或者保密义务，具有医疗伦理过失，造成患者人身损害以及其他合法权益损害的医疗损害责任。医疗产品损害责任，是指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械以及血液及制品等医疗产品，造成患者人身损害，医疗机构或者医疗产品生产者、销售者应当承担的医疗损害赔偿责任。[ii]
对于上述三种医疗损害责任基本类型的案由确定问题，最高人民法院在2011年2月18日最新修订的《民事案件案由规定》（法【2011】41号）亦作出了较为明确的规定。其中，患者选择依据《侵权责任法》第五十四条[iii]、第五十七条[iv]规定要求医疗机构承担损害赔偿责任的，案由应当定为医疗损害责任纠纷；患者依据《侵权责任法》第五十五条[v]规定要求医疗机构承担损害赔偿责任的，案由应当定为侵害患者知情同意权责任纠纷；患者依据《侵权责任法》第五十九条[vi]规定要求医疗机构承担损害赔偿责任的，案由应当定为医疗产品责任纠纷。
二、当前医疗损害责任纠纷案件的归责原则
所谓归责原则，是指确定侵权人承担侵权损害赔偿责任的一般准则，它是确定行为人侵权民事责任的根据和标准，也是对侵权法规范起着统率作用的立法指导方针。[vii]因此，准确理解适用《侵权责任法》有关医疗损害责任的立法要旨，必须明确其所确立的归责原则。
《侵权责任法》施行之前，根据最高人民法院《关于民事诉讼的若干规定》第四条第一款第（八）项规定，医疗损害责任纠纷案件统一采用过错推定原则。《侵权责任法》将医疗损害责任分为医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任三种类型，并分别规定了不同的归责原则。
对于医疗技术损害责任而言，《侵权责任法》采取的是以过错责任为原则，以过错推定为例外的归责原则。因此，医疗技术损害责任的构成，必须具备医疗技术过失的要件，即存在违背当时医疗水平的疏忽或懈怠，造成患者损害，方需承担侵权责任。同时，考虑到医疗机构具备专业知识和技术手段，具有较强的证据能力，而患者则处于相对弱势地位，为平衡医患双方的利益，《侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”需要注意的是，医疗技术损害责任当中的过错，主要是指医务人员的过错。医疗机构承担的是替代责任，其责任基础是医务人员和医疗机构之间存在雇佣关系、医务人员的诊疗活动属于执行职务。因此，医疗机构不得以“无选人不当之过错”或“已尽监督职责”为由推卸责任。[viii]
对于医疗伦理损害责任而言，《侵权责任法》采取的是过错推定的归责原则。亦即只要医务人员违反知情同意规则即推定其具有过错。需要说明的是，这里的过错并非是指医务人员取得患者同意后实施医疗行为时的过错，而是医务人员违反知情同意规则本身，就表明其具有过错。[ix]
对于医疗产品损害责任而言，《侵权责任法》采取的归责原则可能存在一定的解释争议。有观点认为，《侵权责任法》第五十九条[x]规定的是无过错责任，亦即：无论医疗机构有无过错，只要患者能够证明医疗产品存在缺陷，即构成侵权责任。也有观点认为，《侵权责任法》第五十九条对于归责原则问题实际上并未作出明确规定，其类似于《侵权责任法》第四十三条[xi]规定，强调的是被侵权人的求偿路径和先行赔偿人的追偿权。因此，医疗产品损害责任的归责原则，应当比照《侵权责任法》第四十二条[xii]关于销售者产品责任的一般规定，理解为过错责任原则。笔者以为，虽然前一种解释更有利于患者及时获得救济，但后一种解释更加符合法律解释的基本规则。
三、当前医疗损害责任纠纷案件的赔偿范围与标准
《侵权责任法》施行前，医疗损害赔偿的责任范围实行双轨制。其中医疗事故责任的承担依据《医疗事故处理条例》确定；医疗过错责任的承担依据《民法通则》及其司法解释确定。两者的赔偿项目与标准均存在巨大差异。[xiii]
《侵权责任法》第七章关于医疗损害责任的规定没有对医疗损害赔偿的项目范围和标准作出特别规定，亦即医疗损害责任的项目范围和标准与其他侵权类型并无二致。因此，《侵权责任法》的颁布实施，解决了司法实践中长期存在的医疗损害标准“二元化”问题。人民法院在审理医疗损害赔偿责任案件时，应当统一适用《侵权责任法》关于赔偿范围和标准的规定。[xiv]也就是按照《侵权责任法》第十六条规定，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”
需要说明的是，在医疗损害赔偿案件中，还存在一种比较特殊的情形，即医疗过错仅对患者的损害部分地发挥了作用，患者自身的疾病也是导致发生的原因。例如，患者被确诊为癌症，存活的几率是40%，后来因医疗过错导致其死亡。在这种情况下，因患者自身的原因导致损害，虽然不属于患者的过错导致损害的范畴，也应当类推适用过失相抵的规则。[xv]
此外，在侵害患者知情同意权责任纠纷中，由于患者知情同意权本质上是一种人格权，单纯对其侵害时产生的应为精神损害赔偿责任。但若侵害患者知情同意权的过错行为同时造成患者生命权、健康权受到损害，则应根据一般医疗损害责任纠纷的赔偿原则进行处理。
四、当前医疗损害责任纠纷案件的鉴定问题
在医疗损害责任纠纷中，无论是对过错还是因果关系的认定，都具有高度的专业些，可能需要借助于专家的鉴定。《侵权责任法》施行前，我国医疗损害鉴定实行的是双轨制，国家、省、市各级医学会负责医疗事故鉴定，司法鉴定机构负责医疗过错责任鉴定。《侵权责任法》虽然统一了医疗损害责任诉因双轨制和医疗损害赔偿范围双轨制，但对医疗损害鉴定问题却未作出统一规定，毕竟该问题涉及到我国鉴定体制的改革问题。目前而言，医疗损害鉴定主要涉及以下两个问题
（一） 鉴定机构的确定
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第三条规定，“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”对于该条规定当中的“国家有关部门的规定组织鉴定”可以有以下两种解释。
一种意见认为，“国家有关部门的规定组织鉴定”应当理解为根据司法部的规定组织鉴定，亦即：医疗损害鉴定只能由司法鉴定机构负责。其主张，对该部分内容的理解应当结合前面“按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》”部分一并理解。既然前面的法律依据已经规定了司法鉴定，后面的“国家有关部门的规定”亦应是指国家有关部门关于司法鉴定的规定。
另一种意见认为，“国家有关部门的规定组织鉴定”除了包括根据司法部的规定组织鉴定，还应当包括根据卫生部的规定组织鉴定，亦即：医疗损害鉴定，除了司法鉴定机构之外，国家、省、市各级医学会也有权负责。理由如下：第一、从文义上看，国家有关部门并未作出范围限定，卫生部包含其中并不违反文义解释规则；第二、医学会的鉴定权限是卫生部《医疗事故技术鉴定暂行办法》赋予的，虽然《侵权责任法》施行后，不宜再区分医疗事故鉴定和医疗过错鉴定，但并不能认为《医疗事故技术鉴定暂行办法》自动废止；第三、卫生部在2010年6月28日专门下发了《关于做好<侵权责任法>贯彻实施工作的通知，要求各级医学会继续做好有关鉴定工作，对司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，医学会应当受理，并可参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等有关规定，依法组织鉴定。医疗损害责任技术鉴定分级参照《医疗事故分级标准（试行）》执行。
对此，笔者以为，委托医学会鉴定的优点在于其科学性更有保证，缺点在于其中立性经常受到患者质疑。相反，委托司法鉴定机构鉴定的中立性虽然更有保障，但其科学性经常受到医疗机构的质疑。因此，从长远来看，我国应当建立由医学会和司法鉴定行政管理部门共同参与的统一的医疗损害鉴定体制，保障医疗鉴定的科学性和中立性，同时避免大量重复鉴定、拖延审限等现象。[xvi]在现阶段，从激励医学会和司法鉴定机构提高医疗损害责任鉴定服务水平角度出发，笔者倾向认为，人民法院审理医疗损害赔偿纠纷案件，可以依据当事人的申请或依职权决定委托省内具备条件的医学会或司法鉴定机构进行医疗损害鉴定。
（二）医疗损害鉴定费用的预交主体
由于医疗损害责任纠纷案件一般均需通过医疗损害鉴定确定医疗过错、有无因果关系，以及患者自身疾病的原因力比例。因此，医疗损害鉴定费用的预交主体问题也是一个非常重要的问题。[xvii]对此，司法实践中主要有两种观点。
一种意见认为，医疗损害鉴定费用均应由医疗机构预交。理由如下：第一、患者经济能力较弱，且已经受到人身损害，往往负担不起医疗损害鉴定费用；第二、医疗机构亦希望通过医疗损害鉴定明确其是否存在责任，同时医疗损害鉴定费用的预交对其经济压力不大；第三、对医疗损害责任纠纷的赔偿数额计算问题考虑患者自身疾病的原因力比例，已是对医疗机构予以特别保护，那么在医疗损害鉴定费用的预交主体问题上，亦应对患者予以特别保护。
另一种意见认为，医疗损害责任纠纷案件当中对医疗过错和因果关系的举证责任分配亦应体现在医疗损害鉴定所需费用的预交主体。由于《侵权责任法》施行前，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定[xviii]统一将医疗过错和因果关系的举证责任分配给医疗机构。因此，司法实践中一般要求医疗机构作为所有医疗损害鉴定费用的预交主体。《侵权责任法》第五十八条对于医疗过错推定的情形进行了明确列举。因此，对于存在《侵权责任法》第五十八条[xix]规定情形的案件，医疗损害鉴定费用的预交主体应当确定为医疗机构；对于不存在《侵权责任法》第五十八条规定情形的案件，医疗损害鉴定费用的预交主体应当确定为患者一方。
对此，笔者以为，虽然第二种意见法理依据更为充分，但从对弱势一方予以倾斜保护的角度出发，医疗损害鉴定费用统一由医疗机构预交亦无不可。
以上即是笔者对《侵权责任法》施行后，医疗损害责任纠纷法律适用问题的初步思考，希望对于此类案件的司法实践能够有所助益。
作者简介：
翟墨，香港大学攻读普通法硕士。现任深圳市中级人民法院民庭助理审判员。
[i] 最高人民法院《关于印发<民事案件案由规定>的通知》，法发【2008】11号。.
[ii] 杨立新：《<中华人民共和国侵权责任法>精解》，知识产权出版社，2010年1月第1版，第227-238页。
[iii] 《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”
[iv] 《侵权责任法》第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”
[v] 《侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”
[vi] 《侵权责任法》第五十九条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”
[vii] 王利明、周友军、高圣平著：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社，2010年3月第1版，第120-121页。
[viii] 奚晓明主编，最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《<中华人民共和国侵权责任法>条文解释与适用》，人民法院出版社2010年1月第1版，第389页。
[ix] 周友军著：《侵权责任法专题讲座》，人民法院出版社2011年3月第1版，第420页。
[xi] 《侵权责任法》第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”
[xii] 《侵权责任法》第四十二条规定：“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。”
[xiii] 有关医疗损害赔偿责任范围双轨制的具体表现参见奚晓明主编，最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《<中华人民共和国侵权责任法>条文解释与适用》，人民法院出版社2010年1月第1版，第392-393页。
[xiv] 林文学，“《侵权责任法》医疗损害责任规定若干问题探析”，载于《法律适用》2010年7月，第22页。
[xv] 周友军著：《侵权责任法专题讲座》，人民法院出版社2011年3月第1版，第409页。
[xvi] 奚晓明主编，最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《<中华人民共和国侵权责任法>条文解释与适用》，人民法院出版社2010年1月第1版，第414页。
[xvii] 由于医疗损害责任纠纷案件一般均需进行医疗损害鉴定，因此，医疗损害责任纠纷案件的举证责任问题其实并没有想象中那么重要。
[xviii] 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”
[xix] 《侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。” |
