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民商法网刊
论医疗损害过失举证
潘俊  西南政法大学  
上传时间:2011/10/23
浏览次数:4740
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关键词: 医疗过失;举证责任;举证责任缓和
内容提要: 侵权责任法在医疗过失上采取的举证责任分配仍未能减轻患者举证负担、达到诉讼武器平等,文章认为举证责任缓和不同于举证责任倒置和举证责任转换,借鉴国外相关立法,适用举证责任缓和以减轻患者举证责任不失为一项有效的措施,并进一步分析在医疗技术损害、医疗伦理损害适用举证责任缓和。
    举证责任,是民事诉讼当事人对自己的诉讼主张提供证据加以证明,并在待证事实真伪不明时承担举证不能的败诉后果。举证责任分配则涉及当事人间的举证责任的配置,因关系当事人切身利益,通常是民事审判实践中的难点问题。对于举证责任分配,《民事诉讼法》第六十四条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”即“谁主张,谁举证”,但基于民法的公平理念,考虑对弱势群体的保护,特殊情形不适用“谁主张,谁举证”,而实行举证责任倒置,由主张事实的相对方承担证明责任。
      举证责任和归责原则密切相关。一般情况下,构成侵权必须满足一定的构成要件:过错、加害行为、损害和行为与损害之间的因果关系,这也就是过错原则下的侵权构成。按照谁主张谁举证,原告需要分别对四个要件一一举证。但倘若某一侵权构成并不需要过错这一件,也就是采用无过错原则,这时原告自然无需举证过错。同时,举证责任分配并不全部实行谁主张谁举证,特殊情形允许举证责任倒置,比如过错推定,原告无需对过错承担举证责任。因此,原告是否承担过错举证责任,首先应该考虑所属侵权责任归责原则,其次观察法律对该侵权类型构成要件是否有特殊规定,如采取过错推定、因果关系推定等,从而实行举证责任倒置。
 
一、我国医疗过失举证责任
  在医疗损害赔偿中,不存在医疗故意(直接以故意杀人罪追究刑事责任),只有过失,因此所谓的医疗过错通常就是医疗过失。医疗过失是医疗机构及医务人员未尽必要注意义务的疏忽和懈怠的状态,可能是医务人员未能按照当时的医疗水平提供通常应当提供的合理的医疗服务,也可能是未尽法定告知、保密等义务或者说是违法相关的医疗伦理规范等。[i]我国对医疗过失的举证责任分配并非一成不变,分别经历了三个主要阶段。
     (一)我国医疗过失举证责任分配历史沿革
     1.2002年4月1日前
    《医疗事故处理条例》出台前,医疗机构没有义务提供病历,医疗侵权纠纷少之又少。医疗侵权采用过错原则,原告对医疗侵权构成要见需要承担全部的举证责任。但限于患者接触证据收集证据能力的严重不足,举证责任的完成几乎是一件不可能的事情。大量的医疗纠纷只能得到廉价赔偿,甚者根本不可能得到赔偿,引起公众对医院和医生极大的不满。
      2.关于民事诉讼证据的若干规定
迫于医患冲突带来的压力,最高人民法院于2002年4月颁布《关于民事诉讼证据的若干规定》,其中第四条第一款第八项规定,“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这一来,对医疗过失和因果关系实行举证责任倒置,不再由患者提供证据证明医疗机构过错及医疗行为与损害之间的因果关系,原告只需证明损害和加害行为即可。一旦发生加害行为和损害的事实,就推定医疗机构存在过错,以及加害行为与损害之间的因果关系成立,进而由被告一方提供证据证明不存在过错以及因果关系不成立,否则承担医疗侵权损害赔偿责任。
      举证责任倒置主要是考虑医患双方地位的不平等和信息的不对称,解决患者作为弱者存在的举证困难而设置。但在实践中,举证责任倒置被误解,将举证责任倒置扩大到一切举证责任上,违背了最高院仅在过错和因果关系上实行举证责任倒置的初衷。同时,举证责任倒置虽然保护了患者这一弱势群体,但降低了起诉标准,导致医疗纠纷频率急剧攀升,医方采取保守治疗、防御性治疗,一定程度上限制了医疗技术的发展,对患者带来了另一层伤害。从谁主张谁举证到举证责任倒置,似乎从一个火坑跳到了另一个火坑,医疗过失举证责任倒置的的分配方式面临着进退两难的困境。
     3.侵权责任法
侵权责任法第七章对医疗损害责任做了比较完整的规定,其中第五十四条、第五十八条和第五十九条明确了归责原则,结束了之前对我国医疗损害归责原则认识理解不统一的局面。第五十四条:“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。”第五十八条:“患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。” 第五十九条 :“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿,也可以向医疗机构请求赔偿。”侵权责任法打破之前形成的医疗侵权归责原则体系,形成了以过错原则为基础,无过错原则为例外的归责体系。具体而言,对于过错的举证责任,一般情况仍由患者承担,三种特殊情形实行举证责任倒置,由医方举证证明自己不存在过错,否则推定过错。医疗产品损害适用无过错原则,因此不涉及过失举证责任的问题。
      侵权责任法的规定与之前实行过错举证责任倒置相比,医疗机构一方的责任得到缓和,对平衡医患权利、强化医务人员法制观念起到了很大的作用。但将举证责任一股脑的扔给患者,似乎有矫枉过正的嫌疑,在一定程度上损害了受害患者的利益,使受害患者的诉讼地位降低,反过来也违反“诉讼武器平等”原则。[ii]事实上,将所有举证责任交由患者承担会导致更多的患者不愿意通过诉讼解决纠纷,这对希望通过诉讼解决医疗纠纷的医疗机构来说也极为不利,甚至在三种过错推定的情况下,看似减轻了患者的举证责任,但实际上患者很难证明医疗机构行为的违法性。
      (二)医疗过失举证的特殊性对患者举证责任减轻的要求
无论在立法还是实践上,医疗侵权举证责任分配都具有特殊性。
      1.区别于一般侵权
      与一般侵权相比,医疗行为属于特殊的民事行为,医学这个学科具有很多的不确定性和不可掌握性,这在根本上就决定了其过失举证责任分配必定不同与一般侵权:在现实生活中,患者不同于一般的侵权受害者,医疗机构也不同于一般的加害人,双方虽都属于民事主体,但在知识结构、举证能力上存在很大的差异(医疗过失证据载体如病历、参与诊疗人员等都由医方掌握,尽管法律规定患者知情权,并要求医方提供,但对一些具体决定性细节,患者出于知识的匮乏根本不知又何提请求知晓呢?);因医疗行为的特殊,患者受到损害往往只能在事后才知道,甚至是事发多年后才知晓,这与一般的侵权通常在加害行为实施时或实施后立即知道明显不同;该学科的专业性不仅决定了患者知识的薄弱,同样也影响了法官对医方的陈述或鉴定人意见缺乏审查和监控的能力。此类案件如按一般过错责任原则全部由患者举证,对于患者显然过于苛刻。
      2.区别于特殊侵权之环境侵权
有人认为医疗侵权和环境侵权都为特殊侵权而对两者进行推论,认为医疗侵权同样适用无过错责任。实际,医疗侵权与环境侵权有很大不同:一方面,医疗机构有别于环境污染者。环境污染者是为了自身的利益排放污染物损害环境,影响生物的生存和发展。医生通常则是为了患者利益而实施医疗行为。另一方面,医患双方目的是一致的,医患关系不是一种对立关系而是一种协作关系。因此,强化污染环境者的法律责任是必要的,其目的是控制和减少以牺牲环境为代价追求经济利益,而医疗行为侵权责任应当比其他几种侵权责任更轻。这样一来对医疗机构在举证责任上的要求也没那么严格,就不应该采用举证责任倒置,由医方对过错等承担举证责任,更不可能适用无过错责任。
      既不能完全适用过错原则,由患者承担全部的过失举证责任,也不能采用举证责任倒置,让医方承担过重的责任,侵权法的做法是,单独开辟三种情形实行过错推定,由医方举证证明不存在过错。但值得注意的是,虽说都为过错推定,患者不承担过错的举证责任,但与之前实行的举证责任倒置时的过错推定本质上还存有差别。之前的过错推定,是一旦发生损害即推定乙方的过错,即损害即有过错,但现在的过错推定,不仅要求有损害,同时必须存在法定的三种违法情形方可推定过错,也就是有条件的推定过错。要想适用过错推定,患者必须证明医方存在违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;伪造、篡改或者销毁病历资料。与之前相比,这样的过错推定适用无疑更加困难。因此,侵权责任法对过失举证责任的分配仍有需要完善的空间。
      二、比较法的考察
      医疗侵权的举证责任如何分配、如何衡平医患双方的利益,特别是在实现诉讼武器平等、减轻患者举证责任,是各国法律所共同关心的问题。
      (一)各国对患者举证责任减轻的规定
      1.英美法——事实自证原则
      事实自证原则(the doctrine of res ipsa loquitur),原意为“事情不言自明”,即允许陪审团在缺乏直接证据的情形下,根据一定条件推断加害人具有过失。根据英美各法院审判实践及各学说,成立事实自证原则的构成要素包括:[iii](1)事实本身系一种欠缺过失通常就不会发生的损害,即无过失则无损害。(2)被告对导致原告损害的器具具有排他性的控制权,可以理解为过失必须是在被告对原告的职责范围之内[iv]。(3)对于此损害,包括原告及第三人在内的其他可归责原因已被证据充分排除。事实自证原则适用的主要情形有:手术后医疗器物在患者体内的遗留;手术部位的错误选择;患者的受伤部位与意欲治疗的部位毫不相干以致被认为是一种“不寻常损害”;因医疗器械使用不当对患者造成伤害的场合,也有可能适用事实自证原则的余地。[v]
      事实自证原则本质上是一种间接证据形式,在没有直接证据能证明被告存在医疗过失时,适用该原则而使过失得以推断,减轻原告的举证责任。
      2. 日本——过错大概推定
      过错大概推定是指在侵权行为损害赔偿案件中,按照一般情况如果没有过失损害就不会发生,原告如果证明发生了损害和一般情况的存在,那么就可以初步推定被告具有过失。被告再就其没有过失承担反证责任,否则承担败诉风险。具体到医疗侵权中,患者须证明医师有诊疗患者的事实及患者因其医疗行为受到损害,同时必须证明这种损害的发生违背了经验法则,方可推定医师在医疗上有过失需承担责任。医师则须证明其医疗行为符合当时医疗水准,依据当时临床医疗水平的医疗行为但仍无法回避对患者产生损害的情形下才可以免责。
      “大概推定”原则的目的,在于减轻被害人的举证负担,其主要用于过失的证明,因此也有人称之为“过失的大概推定”原则。
      3.德国——表见证明
      表见证明也叫表面证据规则、表现证明,是指法院利用一般的生活经验法则,就一再重复出现的典型事物,由一定客观存在事实推断某一待证事实的证据提出过程。一般而言,在生活经验上,若A存在则B通常存在的情形下,推认B存在的证明方式就是表见证明。表见证明的适用范围,主要是过失和因果关系。比如,在手术部位遗留手术的器械或者纱布的话就可以认定医生的过失以及行为与损害结果之间的因果关系。[vi]由于它单纯的适用经验法则,要想推翻原告的举证,被告只需要提出反证动摇法官自由心证即可,而原来负担举证责任的原告就又必须再就其主张事实继续证明,直到法官自由心证确定为止,否则视为举证责任未完成。德国通说认为,“表见证明”是在自由心证范围内适用经验法则的问题。德国对于减轻患者举证责任还发展出举证责任转换和证明妨碍理论,因为适用范围等差异,文章不对两者具体阐述。[vii]
      德国“表见证明”只适用于因果关系和过失的举证责任分配,因此区别于一般的事实推定。以各种特殊具体侵害事实存在为由,将上述类型的侵权行为损害赔偿案件中关于因果关系事实的存在,从被害人改由加害人负举证责任。其实在德国,早期的医疗过错责任都需要患者举证。因为至今还没有一部专门的法律调整医疗纠纷问题,实践中德国法院通常都以判例的方式,对民法无明文规定的医疗损害,在适用一般侵权行为规定分配举证责任时灵活适用法律、具体裁判,从被害人改由加害人负担举证责任。[viii]患者举证责任得到很大程度的减轻,最主要的两个:一是医生有重大的医疗操作失误,因果关系的证明,举证责任倒置;而是,如果医生没有进到记录义务时,被发现的,举证责任也会倒置。[ix]
       (二)比较法考察的启发
      “表见证明”和“过错大概推定”深受英美“事实自证原则”的影响,都是对原告举证责任的减轻,都建立在一定的经验判断上,这点特别重要。但“表见证明”和“事实自证原则”毕竟来源于两个不同的法系,两者还是存在不同:[x]认定事实上,前者是由法官作出,后者由陪审团作出;最重要的是两者在举证证明程度上的差异,“表见证明”的证明度为高度盖然性,被告只需证明使法官自由心证未达到高度盖然性即可推翻推定,再由原告继续补强证据证明,使法官对过失形成完全的自由心证。而“事实自证原则”中,在证明度上采取优势证据原则,即被告要推翻推定,只需提出证据使陪审团认定过时发生的概率低于50%即可。显然,在“事实自证原则”下,推定被推翻的难度和可能性都要高于“表见证明”。
      不论是“事实自证原则”、“过错大概推定”还是“表见证明”,最大借鉴之处在于,在一些仅凭一般常识和经验就可以判断出存在过失的,法官可以直接做出被告存在过失的判断,而无需原告再举证,更无需专家鉴定证明等的介入;在原告举证证明达到一定程度,凭借经验法则可以判断的情况下,法官可以直接判断存有过失,无需原告进一步举证,以减轻特定情形原告举证难度。至于达到什么样的程度,在这点上是借鉴“事实自证原则”的优势证据原则还是“表见证明”的高度盖然性值得进一步思考。
      我国医疗过失举证上只存在三种特殊情形下的举证责任倒置,此外并无其他规定。一旦患者无法证明医方存在过失,就不能得到相应的赔偿,这对没有医学专业知识、资料掌握不全的患者一方来说未必过于苛刻。尽管可以聘请专家证人,但这无疑增加诉讼成本,对因医疗过失带来损害试图得到赔偿的患者无疑带来“另一层伤害”。我国和德国、日本的法律体系极为相似,我们也可以试图在一些特定情形减轻原告的举证责任,要求原告提供证据证明达到一定程度时,法官可以直接认定被告存在过错,再交由医方证明自己没有过错以推翻原告举证,也就是所谓的举证责任缓和。
       三、举证责任缓和的引入
       (一)举证责任缓和的概念分析
       举证责任缓和,是在法律规定的情况下,因为原告某方面的障碍无法达到法律要求的证明标准时,适当降低其证明标准。当原告证明达到降低的证明标准时就视为已经完成举证责任,过后交由被告承担举证责任。
      举证责任缓和并不是完全的举证责任倒置,而是有条件的举证责任倒置。过错举证责任缓和是先由原告一方举证证明过错的盖然性,过后再交给被告证明自己没有过错,它是双方都负担举证责任。而举证责任倒置是无条件的,符合条件就应当推定过错,原告不承担任何举证责任,而由被告负担,最终只有一方当事人承担举证责任。
      与举证责任倒置密切相关的一个概念是举证责任转换。举证责任转换是依据法定举证责任分配将导致裁判显失公平,法官自由裁量将举证责任本应由一方承担的转由另一方负担。举证责任的转换与举证责任倒置均是对可能导致适用失当的一般证明责任分配规则的调整,均是将部分证明责任从一方当事人转移至另一方当事人。但是不同于举证责任倒置的法定性,举证责任转移制度则是法官根据实际案件中出现的可能导致举证责任分配失衡的情形而裁定的转移。一般情形,当事人对自己的主张负有举证责任,但是如果不负举证责任的对方当事人通过实施证明妨碍行为,造成案件事实处于真伪不明状态,使负有举证责任的当事人陷于证据缺失的境地。在这种情形下,法官行使自由裁量权,将一部分的举证责任转移到原来不负有举证责任的一方当事人一边,以纠正这种固定立法在司法实务操作上的偏失。[xi]可见,举证责任转换是完全的将举证责任发生变化,是“自然的举证责任倒置”,不同于举证责任缓和。
      (二)举证责任缓和的可采性
      举证责任缓和降低患者证明医疗过失的程度,减轻了现行侵权法将过错全部交由患者带来的举证困难。此外,举证责任缓和毕竟不同于举证责任倒置,因此不会带来举证责任倒置产生的诸如过度治疗、防御性治疗而阻碍医学发展等问题。同时,不采用举证责任倒置而推行举证责任缓和,仍然可以有效地解决举证责任倒置能解决的问题。
      举证责任倒置根本原因在于考虑患方的弱势地位,但认真思考,要解决这一问题并非只靠举证责任倒置就能够得到缓和或是解决。[xii]民事诉讼证据规定第三条,“当事人因客观原因不能自行收集的证据,可申请人民法院调查收集”。因此医疗过程中因为医疗机构掌握一切医疗记录并不决定的构成患者在诉讼中的障碍。同时规定第七十五条,“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立”。这个规定从反面对医疗机构滥用自己在证据占有上的优势地位是一个操作性极强的打击。最后规定第六十一条关于引入“专家证人”的规定,“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明”。专业壁垒是现代社会诸多领域的一个常态,但关键的一点是,“专业信息”是可以购买的,这就好像当事人如果状告一个律师,法律并不因为原告不是专业人士而将举证责任倒置,因为当事人虽然可能不懂法律,但他可以聘请一个律师来改变自己的“信息不对称”。通过“专家证人”,信息不对称的问题也能得到解决。进一步而言,采取举证责任缓和更是在一定情形无需专家证人的介入,这无疑又使诉讼成本减少,于“公”——法院,于“私”——当事人都是一件值得拍手称快的事情。
       (三)举证责任缓和的适用范围
      1.对原告负担过失举证责任情形的适用
      根据德国、日本等国家医疗侵权纠纷中举证责任分配的规定来看,实行举证责任缓和都是在过错和和因果关系上适用,我们推行举证责任缓和同样应该限定在过错和因果关系举证上。因为损害的发生和医疗行为对患者而言并不存在证明上的困难。也就是说,我国医疗侵权案件一般情况仍应适用“谁主张,谁举证”的规则,由患方就过错、因果关系负举证责任,但是考虑到患者医学知识和资源占有的匮乏,法律不要求患者的证明标准达到科学、准确的地步,患者只须大体证明其伤害是由医方的过失造成,使法官能够形成医疗违法行为与患者人身损害事实之间具有因果关系的可能性的确信,之后再由医方提出充分的反证来证明患方的损害不是由医疗行为造成、医方不存在医疗不当。当然如果原告患者一方不能初步证明盖然性,自然也就不存在后面被告医疗机构一方的举证责任。同时考虑到人类对医学认识的局限性,若因当时科学水平医方也不能证明的也不应主观认定医方有责任,应由法官采用自由心证的原则确定诉讼结果。
      2.类型化分析——适用于医疗技术损害、医疗伦理损害
      对举证责任缓和适用范围进行类型化分析,无疑对举证责任缓和的推广有着至为重要的作用。法国采用医疗过错分类举证——“医疗科学上的过错”与“医疗伦理上的过错”。医疗科学上的过错由患者举证,只有在特殊情况下,才完全免除患者举证或是大幅度减轻病患的举证责任负担,医疗伦理过错举证责任由医方承担。
      侵权责任法实际上也是借鉴了法国医疗损害分类,对医疗损害进行医疗技术损害、医疗伦理损害和医疗产品损害的分类。医疗技术损害是指违反医学原理、医疗常规对患者造成损害。医疗伦理损害是违反告知义务、保密义务等医疗伦理、良知等造成受害患者损害。医疗产品损害是药品、医疗器械、消毒制剂以及血液和血液制品致人损害。医疗产品损害适用无过错原则,构成要件中不要求过错,因而不存在我们这里讨论的过错举证问题,也就毫无适用举证责任缓和的空间。举证责任缓和涉及原告一方先行举证,因此也就只可能在适用过错原则的医疗技术损害和医疗伦理损害中才有可能适用。
      值得讨论的是三种实行过错推定的情形是否可能适用举证责任缓和,也就是在适用过错推定的医疗伦理损害是否可以适用举证责任缓和的问题。这里的过错推定是有条件的过错推定,必须由原告先行举证证明一方存在相关行为,方可推定存有过错。笔者认为这三种情形仍可以适用举证责任缓和。因为要求患者证明医方存在第五十八条规定的三种情形本身就是一种举证责任,更关键的是这三种情形本质上就能说明医方已经存在过错,再推行举证责任倒置并没有太大意义。德国学者认为,特别是在一方明显违反相关的诊疗规范,发生令人无法理解的错误时,其本身就构成了“重大医疗瑕疵”,[xiii]并推行举证责任转换以减轻患者举证责任。如果将这三种情形排除在举证责任缓和之外,患者举证困难的问题实际仍未得到解决,举证缓和这一制度也尚未发挥其应有的作用。医疗技术损害适用过错原则,理应由患者对医疗过失负担举证责任,在受害患者一方无法举证证明的,可以有条件的实行举证责任缓和,推定医疗机构有医疗过失。
      适用举证责任缓和其中一个重要的问题在于判定患者无法举证或举证困难的情形,这一判断直接决定能否使用举证责任缓和。笔者认为这属于法官自由裁量权的空间,随着我国法治进程的推进,法官素质的不断提升,这不再仅是举证责任缓和存在的问题,对此,我们固然不能以赋予法官过多自由裁量权是个“危险游戏”而否定举证责任缓和的价值。
 
       医疗纠纷并非一个单纯的社会问题,单纯的依靠举证责任的分配并不能解决,过失的认定、因果关系的判断同样需要进一步深入研究;单纯的依靠侵权责任法的相关规定也不能根治医疗纠纷的“痼疾”,社会保障中的医疗保险、责任保险都应适时适力的分担。当然侵权责任法司法解释无异于一剂“良药”,我们期待尽快出台侵权法司法解释,能对医疗损害过失举证责任分配以及相关的医疗损害制度进行进一步的完善。

[i] 参见杨立新:《论医疗过失的证明和举证》,载《法学杂志》2009年第1期。
[ii] 杨立新:《<侵权责任法>医疗损害责任改革的成功与不足》,民商法律网,http://www.civillaw.com.cn/qqf/weizhang.asp?id=50322
 
[iii] 参见赵西巨:《医事法研究》,法律出版社2008年版,第387页。
[iv] 参见曾淑瑜:《医疗过失与因果关系》,翰芦图书出版有限公司2007年版,第540页。
[v] 赵西巨:《医事法研究》,法律出版社2008年版,第395页。
[vi] 曾培芳、段文波:《德国表见证明理论在医疗诉讼证明责任分配中的运用》,载《政治与法律>》2007年第4期 。
[vii] 参见杨立新、明俊:《医疗过失举证责任研究-比较法的经验与我国的实践》,载《河南政法干部管理学院学报》2006年第4期,第117页至第118页。
[viii] 艾尔肯:《医疗损害赔偿诉讼中举证责任分配规则》,载《广西社会科学》2006年第10期。
[ix] 杨立新:《德国与荷兰侵权行为法考察工作笔记》,载《民事审判指导与参考》2006年第4集。
[x] 参见赵西巨:《医事法研究》,法律出版社2008年版,第400页。
[xi] 参见程春华:《举证责任分配、举证责任倒置与举证责任转移——以民事诉讼法为考查范围》,载《现代法学》2008年第2期。
[xii]参见王怡:《医疗侵权:颠鸾倒凤的举证责任》,北大法律信息网,http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/slc.asp?gid=335547592&db=art
[xiii] 【德】马克西米利安·福克斯:《侵权行为法》,齐晓琨译,法律出版社2006年版,第113页。
 
 

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