引  言

      破产企业抗辩在各国有着不同的表述和适用条件，该规则从案例法发展而来，其核心含义是：在企业合并中，如果实施合并的当事人能够举证证明有一方参与者为濒临破产的企业，那么反垄断主管机构将不予干涉。合并未发生时的竞争形势被称为“反事实”（counterfactual）。即假设存在某一事实前提，它能放映某一合并方将来的破产以及对手损失的任何结果，如果合并当事方之一濒临破产，即使合并被禁止，合并前的竞争条件也不会起作用。

      破产企业抗辩运用的经济学的原理是“如果合并企业之一的破产迫在眉睫，这将导致该企业的资产退出相关市场，合并不可能创设或加强市场支配力或便利其行使。在此条件下，合并后的竞争结构并非比禁止合并后的竞争结构要坏”还有学者认为，破产企业抗辩是出于效率原则和社会公共利益的考虑，因为对破产企业的并购可能带来避免失业、降低企业拍卖带来的成本上升以及合并效率的提高。但是，这两种理论具有明显弊端，不能完全解释实践中出现的破产企业抗辩。

      破产企业抗辩在成熟的市场经济国家都做了类似的规定。我国的破产兼并广泛存在，对于发挥市场的资源配置起着重要作用。如果说有效竞争是经济发展的持久动力的话，那么如何发挥破产并购对竞争效率的提高，又不会导致并购带来的市场结构破坏出现反竞争的效果呢？所以在反垄断审查经营者集中时合理的借鉴和吸收破产企业抗辩制度，有利于更好的实现《反垄断法》的立法宗旨。

      一．破产企业抗辩制度概述

      （一）构成要件：

      破产企业抗辩的适用条件及其严格，依据国际竞争网络（ICN）的研究成果，破产企业抗辩须具有以下条件：

      首先，为了借助于破产企业抗辩，必须明确该企业已陷于恶化的财务状况（deteriorated financial situation）如果不进行并购，该企业和其资产不久将会退出市场。所以主张破产企业抗辩必须提交破产企业的财务信息，并委托财务和会计方面的专家进行审计。在加拿大的反垄断法中并未规定破产企业抗辩制度，但是加拿大竞争政策机构通过使用一种类似于破产的方法即财务破产测试，

      第二，没有重组的重大前景（no serious prospect of re-organising the business.），这包括对基本业务或财务结构进行的重组。在该等情况下确定适当的反事实通常是非常困难的。即使那些处于严重财务状况的企业 ，通常也能生存下去和恢复起来。换句话说，需要测评的如果没有并购的话，破产企业的资产是否无可挽回的退出市场呢？如果企业破产是仅仅是短期的财务困难尚不能成为抗辩理由，而是应该去衡量目标企业长期的运营前景。挪威政府提交给经合组织的报告中涉及到一个啤酒厂的案例，案例中涉及的核心问题是从长期看一个即将破产企业是否有可能或有能力收回投资运营的成本呢？挪威政府在报告中指出，如果没有合并，该企业极有可能被退出市场。第一项任务是评估企业是否即将破产，在啤酒厂的案件中目标企业提交的财务说明报告说明企业只是短期经营困难，还有证据表明企业可以利用现代化的产品设施和知名品牌的效应容易使得产量扩大。挪威的价格主管建议否决该项并购，但是该建议没有获得委员会的支持。部分原因是委员会的大多数认为如果该合并的目标企业不被合并对立存在的话从长期看不能生存下去。

      第三，没有比现在的并购者具有更小反竞争效果的购买者（no less anti-competitive alternative to the merge）多数规定破产企业抗辩的国家要求只有市场上没有出现其他比现在的并购带来较小的反竞争效果的购买者的情形才予以适用。尽管面临破产，对企业及其资产的出售将不可避免，如果出现其他可选择的企业愿意收购该资产，即使没有拟议中的收购，那么也不可能出现其资产退出相关市场的可能。企业破产，市场上其他竞争者为获得破产企业的市场份额和资产而竞争，这比破产企业的市场份额和资产整个转移给一个单一的买家要好得多。这就要求破产企业在市场中寻求了其他合理的替代方案以收购其资产，并做出真诚的努力，但未获成功。

      （二）构成要件的案例剖析：

      1.BASF / Eurodiol / Pantochim (2001)

      BASF,一个化学品的制造商计划收购Eurodiol和Pantochim，二者都是SISAS 集团下属的化学品的生产商。欧盟委员会认可了提出的破产企业抗辩，发现合并对竞争的不利影响并非比处于没有合并下的境况要坏。欧盟委员会评估合并的反竞争影响是有是否是最小竞争性结果时，针对三个标准，考虑了以下相关因素：

      1) 如果不存在其他企业收购的情况下，该项收购事项是否会在不久的将来退出市场。欧盟委员考察了Eurodiol 和 Pantochim即将破产的前景，在Eurodiol 和Pantochim达成收购协议之前，Eurodiol 和Pantochim被比利时Charlero法院置于前破产程序之下，

      2) 是否没有比现在并购者具有更小反竞争效果的购买者。BASF声称不存在替代买家。委员会通过自己的调查未能找到一个替代买家。比利时前破产制度下的时间框架也是值得考虑的。

      3) 将予收购之资产如果没有别的买家将不可避免的退出市场。委员会考虑了破产程序的特点（即在破产六个月内须接管整个破产企业，这将会阻碍其立即重启），与立即的收购相比，在六个月后重启所发生的费用，合格劳动力的现有损失以及破产合格劳动力更大的损失都将阻碍投资者参与。考虑合并导致的竞争结构时，两个企业的工厂需要整体运营以防止单笔资产的购买。将这与合并相比，委员会考虑到这些因素：市场产能限制，无法为他们弥补相当长的一段时间，收购方及其竞争者的产能扩张计划，防止产能急剧下跌的供给利益，非弹性需求和合并后收购方提高价格的约束。

      在眦基础上，委员会得出结论认为合并带来的竞争结构的恶化并非比没有合并的情况下严重。

      2. VNU Entertainment Media UK Limited / Book Data Limited (2003)

      这次合并涉及的是VNU企业收购Book Data企业，两家企业都提供英国出版图书和图书业其他业务的数据库服务。VNU企业认为如果不收购Book Data，毫无疑问，美国书目商Bowker企业，Book Datap拍卖中的潜在竞标人将会收购。它还提交证据证明由于没有任何交易盈利前景，VNU企业将会退出英国商业书目数据市场。英国竞争委员会(CC)指出以下几点：VNU企业书目业务的历史性财务执行情况，假如VNU上一年度没有运营书目业务它的结余数额以及下一年预计的数额，也没有迹象表明财务业绩预计可以取得重大复苏，也没有理由认为第三方有意收购VNU旗下的书目业务以便与Book Data竞争。在审议VNU旗下的书目业务时，根据它的经营账目显示，VNU企业的书目数据业务并未为企业带来更多的利润。如果VNU企业关闭书目业务，将有一些运营成本。为从事其他活动这些分配给书目业务的成本将继续产生。竞争委员会认定在没有合并的情形下，Book Data可能被Bowker收购。随着VNU书目业务退出市场，Bowke将是英国市场上唯一的商业书目数据的提供商。这种结果可能与合并后的情形相类似，作为商业书目数据的唯一提供商，它将没有直接的竞争对手了。合并没有也将不对公共利益造成损害。

      (三)破产企业抗辩与效率抗辩的关系

       各国实践表明破产企业抗辩和效率抗辩是相联系的。主要表现在：第一，在大多数情况下，只有产生合并特有的效率（merger-specific efficiencies），收购破产企业才能避免其资产退出市场。实际上，企业破产是市场竞争性过程的一部分，它要么是由于企业内部管理问题引起的，要么是由于外部需求变化出现的产能过剩而导致的。在此条件下，并购可以成为一种有效的手段，将资源优化配置，提高经济效率。第二，与效率抗辩相同，收购破产企业由于避免企业破产带来的失业、人员流动、成本的上升等问题，正如美国最高法院在国际鞋业诉美国联邦贸易委员会案中所指出“破产会给股东带来损失给工厂所在的社区带来损失”。所以破产企业抗辩部分所持的理由是收购可以带来社会经济利益。所以有些学者认为破产企业抗辩应包括在效率抗辩制度中。

      但是破产企业抗辩与效率抗辩二者的不同也是显而易见的：第一，二者的价值取向不同。虽然美国最高法院在早期的判决中更多的考虑了破产对企业股东和周边社区的影响，但是受到学者的激烈批评，最高法院在以后的判决也未坚持其看法。学者认为，破产企业抗辩的核心在于该收购不会对市场结构带来重大改变从而实质性减少竞争。在大多数情况下，即使破产企业的资产将退出市场，收购破产企业不会提出竞争的问题，因为市场上具有足够的竞争性约束以制约合并实体。美国的现行的《横向合并指南》中规定，如果一项合并符合破产企业抗辩，则该项合并不会创设或增强市场力量。而效率抗辩的核心在于并购带来了反竞争的影响，但是由于效率收益大于反竞争的不利后果而被允许。第二，适用范围不同。破产企业的抗辩适用的要件极其严格，根据美国司法部的统计破产企业抗辩得到支持的很少。而效率因素内容比较宽泛，企业只要证明合并带来的效率通过提供低价格和高质量的商品等方式提高消费者福利，虽然合并可能带来反竞争的影响，但是该合并带来的重大的经济效率足以大于或抵消反竞争的影响，该合并就能得到支持。

     

      二.各国合并审查的破产企业抗辩

      破产企业抗辩起源于美国判例，并为大多数国家借鉴和吸收在其反垄断法律制度中得到体现。笔者主要考察破产企业抗辩在美国的发展演变，同时介绍其他一些国家或者地区的有关规定。

      (一)美国破产企业抗辩制度

      破产企业抗辩制度最早出现在美国，是由法院通过判例的形式确立。1930年，美国最高法院在“国际鞋业企业诉美国联邦贸易委员会”首次提出并确立该项制度。随后，破产企业抗辩在1950年国会第7条的修正案中得到明确认可，并在之后的许多场合得以援引。在1969年的“国民出版社诉美国”案件中又进一步阐发了该制度的适用标准。美国司法部在1982年的《横向合并指南》又提出“破产分企业抗辩”的理论。在1974年的“美国诉通用动力企业”案件中，将破产企业抗辩的范围扩大，它表明收购一个未濒临破产但至少是一个“弱势竞争者的企业”也可以得到支持，从而形成了通用电力抗辩，即准破产企业抗辩。

      1.破产企业抗辩的历史演进

      该案的基本情况是国际鞋业企业收购濒临破产的W.H.MCELwain，该两家鞋业企业是当地男鞋市场的竞争者，但是两家鞋业面对的是不同的消费人群。收购方国际鞋业95%的产品是全皮的高档产品，销售范围为周边的不到6000个城镇，经营范围是在美国的南部和西部，被收购方W.H.MCELwain企业95%的产品是非全皮但是样式新颖的皮鞋，销售范围近10000多个城镇，经营范围主要在北部。

      1920年开始，鞋的价格和销售开始下降，由于W.H.MCELwain企业承诺购买大量皮革、库存庞大并且因借款过多而无力偿还，其在1920年的亏损超过600万美元，其中400万是在一年内形成的，1921年企业对60或70家银行和信托企业的欠款达到1500万美元，此外其经常性账户的欠款达到200万美元。其工厂正常的常量是每天38000双到40000双皮鞋，而亏损期间的皮鞋常量仅为每天6000到7000双，并且没有销售量。企业管理人员经过仔细的考虑，判定企业的财务已经濒临破产，唯一可行的办法就是通过管理人进入清算和之前出售。

      虽然鞋业的整体贸易状况恶化，但是国际鞋业企业的业务却很好。该企业没有剩余库存也有能力降低价格，其生产和销售能力提高了25%，企业收到的订单超过其生产能力。在国际鞋业企业的需求超过其生产能力的情况下，W.H.MCELwain企业管理人员希望向其出售资产。经过协商双方达成收购协议。

      经过举证和审理，委员会判定：(1) W.H.MCELwaing企业的股票在诉讼期间就被申请人收购，（2）当时两家企业进行实质性的竞争，（3）该项收购的后果是实质性的减少两家企业的竞争和限制贸易。因此，该合并违反了《克莱顿法》第7条，应予以禁止。国际鞋业不服提起上诉，法院认为如果批准该项合并可能造成反竞争的后果大于破产企业继续存在的后果。

      但是最高法院推翻了这一决定，认为：其一，两家企业在不同的市场展开竞争，不存在实质性的竞争，第二，W.H.MCELwain企业的财务状况已经恶化到必须清算或出售的程度，因此消除了影响未来竞争或限制贸易的可能性。最高法院认为在本案中一家企业资源已经耗尽，回复的可能性极其渺茫，极具破产的可能。破产会给股东带来损失给社区带来损害。并且买方收购不以减少竞争为目的，而是未了逐渐减少业务，因此依据法律不会损及公众，因而不会实质性的减少竞争。

      该案在美国企业合并控制历史上具有重要意义。在以后的案件中，破产企业抗辩的原则经常被法院援引。但是法院对破产企业抗辩的理由论述不能令人信服，在学者中引起极大争议，认为反垄断法对合并的评价不应当过多的考虑失业、就业率以及社会稳定等因素，就业问题应该留给就业政策解决。同时法院对于破产企业抗辩的适用条件没有具体界定，在实践中很难把握。

      破产企业抗辩制度的完善—国民出版社案

      该案的基本情况：美国亚利桑那州土撒市仅有两家报社，星早报和国民晚报。两家报社在1940年之前销量相同，但是由于星期报的广告版面比国民晚报大一半，其l利润达到2万多美元，而国民晚报平均亏损达到16万多美元。国民晚报的所有人与星早报签订协议协商设立一家企业负责两家报社初新闻版块以外的其他内容以及确定销售价格等；除此之外，由国民出版企业的股东设立一家新的企业来收购星早报的股票并出版新早报，联邦贸易委员会认为该收购股票协议违反了《克莱顿法》第7条，国民出版企业提出破产企业抗辩，但是被法院驳回。

      法院驳回破产企业抗辩的理由是：适用破产企业抗辩需要符合严格的条件，并且相关的举证责任应该由提出抗辩方承担。

      1.“没有证据显示国民出版企业的所有者正在考虑破产清算，也没有证据表明联合经营协议是国民出版企业得以抓住的最后一根稻草。事实上国民晚报仍然是星早报的巨大威胁，否则就很难解释星早报为什么愿意订立协议以分享其利润呢” 2.“破产企业理论显然不能适用合并或其他情形下，除非确定收购该破产企业或将其置于自身控制之下的企业是唯一的可能的购买者，如果其他组织或个人对其有兴趣，那么内部的竞争性体系得以保持而不至于创设垄断势力。”

      3.“另外我们可以从自1930年国际鞋业那件以来的商业界的经验了解到破产企业的重组一般是通过破产管理人或者破产法第10章和11章的规定被一个竞争力强的企业合并来进行的，国民出版企业的重组前景使得破产企业原则适用该案件的可能性更为渺茫”

      从以上法院的分析中我们可以得出美国最高法院确立了适用破产企业抗辩的条件：（1）被收购的企业有破产的现实危险，(2)破产企业重组的可能性很小或者不具有重组的可能性；（3）合并方已经做出了真诚的努力寻找其他的收购方但是未能找到。抗辩一方提供的证据不足以证明以上条件得以满足。

      破产企业抗辩的发展—破产分企业抗辩的提出

      1.美国司法部在1982年《横向合并指南》中首次提出“破产分企业抗辩”（failing division defence）理论，规定破产企业抗辩也可以适用于被收购企业是某个大型企业的分企业或者子企业的情况。在1992年的《横向合并指南》中，明确规定了适用破产分企业抗辩的适用条件：

      第一，在经营的基础上具有负现金流；

      第二，如不出售，分企业的资产将会退出市场；

      第三，有利于竞争者的唯一购买者。

   从规定的条件可以看出，美国反垄断执法机构在适用破产分企业抗辩时比破产企业抗辩要严格的多。

      2.在案件的审理中，美国法院对于破产分企业抗辩的态度不明确，一直回避破产分企业抗辩。究其原因：

   第一，适用这一抗辩可能会促使企业将亏损额分摊到各个分企业上，或者多分企业的资产做手脚使其符合破产分企业抗辩的要求。

       第二，法院在很多场合适用“通用动力抗辩”来代替“破产分企业抗辩”

     

     

      准破产企业抗辩—通用动力抗辩

      通用动力企业以股权收购的形式收购美国电力煤炭企业，后者是一家采用煤条带开采技术的煤炭生产商。美国司法部反托纳斯局对这一合并提起诉讼，主张根据所收集的证据，该市场最大的4家企业所占的市场份额为75%，而合并的两家企业的市场份份额分别为12.9%和8.9%，因此在特定市场上的煤矿工业呈现出少数企业持有很大市场份额的态势，这种情况下如果进行合并，合并企业的市场份额将实质性的提高，由此将导致不适当的市场集中。

      地区法院在审理时候并未支持司法部这一主张，地区法院认为合并并不会减少煤炭行业的竞争，这是因为被收购的美国电力煤炭企业的煤炭储备已经衰竭，不足以在将来形成与其他煤炭生产商的竞争，因此基本不具备影响竞争的实力。最高法院支持了地区法院的主张。最高法院判决认为，依据影响市场的（市场集中度）其他因素，可以得出结论，本项交易的结论不会实质性削弱竞争或具有造成实质性削弱竞争的威胁。从逻辑上将过去的生产证据并不必然正确地反映一个企业未来的竞争能力。即企业目前的市场份额不能说明企业长期的市场份额，因为该企业的非再生资产与其他竞争者相比是十分匮乏。最高法院含蓄的地区法院分析相关市场的结构、历史和可能的未来状况等方面的证据所做的决定。例如煤炭产业的大部分消费是依据长期购买合同购买其产品，煤炭企业竞争能力的更好的测度标准没有签订合同的煤炭储量规模，而不是它过去的产量。与政府主张的或与生产数据所表明的情况不同，被收购企业在煤炭市场上并不是一个如此重大的竞争要素。当事方目前的市场地位和总体的市场集中度并未正确显示该合并交易的竞争影响。

      该判决在破产企业抗辩制度的发展具有重大的理论突破。它表明收购一个没有濒临破产但至少是“弱势竞争者”的企业也可能得到支持，从而拓展了破产企业抗辩的适用范围。

     

       一、 欧盟的破产企业抗辩

      1.   概述

      欧盟的破产企业抗辩又被称为援救合并（rescue merger）是欧盟委员会在1994年的Kali und Salz/Mdk一案中确立起来的。在该案中，欧盟委员会阐述了破产企业抗辩的概念和条件。2001年的BASF/Euroiol Pantochim 案中再次适用该项制度。在Kali und Salz/Mdk一案中，欧盟竞争委员会建立了破产经营申辩(the failing firm defence)原则。从而，委员会以下列相关条件作为运用此原则的标准：(1) 破产经营者将在短时间内被迫退出市场; (2) 没有比并购计划少些反竞争性的方案; (3) 如不进行并购，濒临破产的经营资产将必然退出市场。同样，美国采用类似的条件已有多年。然而需要指出的是，欧盟在不少案例中已显示其不太愿意接受此原则，而美国是绝对承认这一申辩原则的，不管竞争伤害是基于何种形式。 因此，关于这一原则有三大普遍性结论应牢记在心：(1) 如果市场竞争力增加却不带其他任何好处(例如避免因破产经营者退出市场而导致的成本等)，那么这样的并购肯定不会被准许; (2) 破产经营者应确实即将破产(failing)，而不仅仅是受猛烈打击(flailing)，就是说此破产经营者必须处于立即破产(bankruptcy)的状态并且该经营者不能通过并购获取相当数量的股份; (3) 如果消费者福利减少的可能性越大(例如供应短缺价格上涨等)，那么此申辩原则被当局接受的可能性就越小。

      欧盟在2004年的《企业合并控制条例横向合并评估指南》专门规定了破产企业抗辩制度。

      三．其他国家的破产企业抗辩

      竞争当局从没有无条件的根据破产企业抗辩正式公开的做出允许某并购的裁定。但是，在竞争委员会关于两家音像分销及零售商并购的6/1998号裁定中，竞争当局在审查早前并购交易中的当事方时参考了破产企业抗辩。该案中竞争当局没有阻止并购的原因就是被收购企业面临破产。在竞争委员会19/2004号裁定中并购当事方履行了破产企业抗辩但被驳回，原因在于其没有满足上文中规定的条件。但是，在25/2001号裁定 中破产企业抗辩获得了成功，该裁定符合1993年《竞争法》第10条的个别豁免情况，也与《罗马条约》第81（1）条的规定相一致。竞争管理局根据1993年《竞争法》第10条和第18条审查了该案，但是竞争委员会认为第18条不适用于此案。该案件的情况如下所述。一家企业根据自己和竞争者间的协议接管了该竞争者的大部分业务。尽管关联企业共同拥有了大约70%的市场占有率并且竞争委员会认定该协议削弱了关联市场竞争、违反了《竞争法》第10条的规定，但是委员会仍附条件的批准了该协议。委员会同意豁免该交易是基于这样的事实，即移交自己业务的企业所有者已经宣布其希望终止相关的业务。在竞争委员会关于两家大型面包工厂并购的5/1998号裁定中，一种新型抗辩形式出现了。在本案中，收购企业主张由于被收购企业与自己的所有者有关联，所以造成了关联市场竞争环境的不正常。竞争委员会承认从某种程度上来说这一主张是正确的，但其认为该并购对竞争造成的损害不会通过创设支配地位而得到弥补，而支配地位却会造成更多的竞争伤害。

      爱尔兰的竞争管理当局虽然承认破产企业抗辩，但是条件极为苛刻。如果要通过破产企业抗辩来使某项反竞争并购获得批准，当事方很显然需要证明企业一定会破产，还要证明通过销售其资产的所得已经不能超过关联市场中通过某人收购该资产所获得的清算价值了。不用感到意外，管理局说“在实践中很少能满足这样的条件”。除了条件本身苛刻，一家已经如抗辩条件所要求的那样衰弱及绝望的企业还要在关联市场中有较大的竞争力更是罕有

      3.  克罗地亚

      按照《并购控制指引》的规定，（濒临）破产企业的抗辩要求相关企业证明目标企业已经长时间（至少是连续3年）失去了其市场占有，在这种方式中要求证明的是唯一的选择是在短时间内让该目标企业破产或进行清算。

      另外，还应该证明没有其他企业对获得该目标企业的控制感兴趣。

      考虑过所有其他的相关法律及事实情况，竞争保护局会根据提供的证据宣布该集中化交易具有相容性。基本上，该集中化交易对市场竞争产生的影响如果不是积极的至少也是无害的。

      但是，即使没有满足实施破产企业抗辩的条件，竞争保护局也应该考虑目标企业日渐衰落的市场活动和其不断降低的市场占有率给市场竞争带来的影响。在竞争保护局对Konzum trgovina na veliko I malo d.d/Mediator d.o.o一案最新的裁定中，尽管目标企业的立即破产并非唯一的选择（竞争保护局注意到“退出市场”是“可能的结果”），但保护局已经考虑了集中化交易前3年间破产企业抗辩的主张。类似的，竞争保护局还注意到如果目标企业退出市场，“另一家企业且不仅是相关企业将会接收该目标企业在关联市场中的市场占有”。因此，虽然成功进行破产企业抗辩的先决条件明显未被满足，而且该抗辩也与竞争保护局审查该案件合法性的主要基础不相关，但竞争保护局仍然确实会考虑“目标企业的破产”问题。

      4.亚美利亚

      亚美利亚的2000年竞争法的缺点之一就是没有所谓的“破产企业”抗辩制度，这一制度说明可能会有参与并购的企业正面临亏损的情况。在这种情况下经常有人会认为，因为如果不进行并购亏损企业就一定会歇业，所以这种并购交易对竞争没有产生消极影响。一般来说，如果无法使亏损企业的生产性资产留在市场中，那么并购该亏损企业就会对竞争产生积极影响。

     

      四．构建我国合并审查中的破产企业抗辩

      商务部六部委2006年9月8日开始实施的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五十四条规定“有下列情况之一的并购，并购一方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免：可以改善市场公平竞争条件的；重组亏损企业并保障就业的；引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的； 可以改善环境的”可见我国已经在合并审查中开始考虑破产企业抗辩的问题，但是《规定》并未明确破产企业抗辩的构成要件，不具有操作性。由于破产企业抗辩严格的实体和程序上的要求，必须予以具体规定。同时，破产企业抗辩作为实体审查要件，应该在实体审查中提出，而《规定》将其放在申报环节，视为豁免的情形，甚为不当。因为破产企业抗辩涉及实体要件的复杂性，需要对证据进行认真细致的评估才能做出判断。

      依据其他国家立法司法实践以及国际竞争网络的研究成果，建议在合并审查指南中规定破产企业抗辩制度：

      第一，要适用破产企业抗辩必须证明被收购企业财务状况严重恶化，如果不发生合并，其资产将不可避免的推出市场；

      第二，被收购的企业不存在重组的重大可能，如果企业破产是仅仅是短期的财务困难尚不能成为抗辩理由，而是应该去衡量目标企业长期的运营前景。据以证明企业业务已陷入不可挽回地步的证据可能来自董事会的文件或者企业考虑通过多种方式改变困境的其他战略文件，同时必须考虑是否所有的再融资方案都已经进行探索和用尽。

      第三，  不存在反竞争效果更小的选择办法。应该有证据证明破产企业已努力寻找比现在的交易具有更小反竞争效果的购买者，但未获成功。也就是说，它必须能够证明市场上没有其他任何可信任的竞标人，并且尝试所有可能的选择。假设理论上所有潜在的收购方都有机会参与到拍卖或类似的过程中去，这就可以表明供应商已尝试所有可能的选择。如果这样的过程没有进行，竞争管理部门可以对此类企业是否有兴趣收购该破产企业或其相关资产进行评估。