反不正当竞争法与知识产权法之间有着微妙密切的联系，有学者将这一关系形象的表述为“传统知识产权法的三项制度——专利法、商标法、著作权法好比是浮在海面上的三座冰山，反不正当竞争法则是托着这三座冰山的海水”。反不正当竞争法被国内外许多学者称为与专利法、商标法平行的“第三工业产权法”。

从语源来看，“反不正当竞争”的概念起源于19实际50年代的法国，其立法来源是《法兰西民法典》第1382条，该条同时是法国商标法（亦即现代注册商标制度）的来源。因此，某种意义上说，反不正当竞争与商标权的保护是同源的。

从各国立法来看，《德国民法典》与世界上第一部反不正当竞争法，即《德国反不正当竞争法》在同一个国家、同一年（1896）出台绝非巧合。日本反不正当竞争法的立法动议源于参加1934年伦敦关于修改《保护工业知识产权巴黎公约》国际会议的要求：参加该会议的一个前提就是必须批准该公约的海牙修改文本，即必须承诺作为缔约国依法禁止公约第9条、第10条及第10条之2中所列举的所有不正当竞争行为。美国甚至直接将不正当竞争的法律救济规定在了其商标法（1946）第43条第（1）项中。我国的反不正当竞争法，也是在1992年1月，中美之间就知识产权的保护问题达成谅解备忘录，中国再次承诺要通过相应的法律制止不正当竞争行为，以加强对知识产权的保护措施的背景下宣告出台的。

从国际公约来看，《建立世界知识产权组织公约》第2条第2款就规定“制止不正当竞争”是知识产权的内容之一。《保护工业产权巴黎公约》在第1条第2款“工业产权的范围”明确提到“制止不正当竞争”，同时在第10条第2款进一步列出了不正当竞争行为的范围。TRIPS协议，即《与贸易有关的知识产权协议》第39条第1项，以“保护未披露的信息”，将多年来各国家用反不正当竞争法保护的“商业秘密”纳入知识产权的框架之下。

 

反不正当竞争法与知识产权的关系是微妙且相互的。一方面，知识产权法为了鼓励知识创新，赋予智力成果的创造者以一定程度的垄断专有权，以利益刺激科技进步和经济发展，形成了良性竞争市场。知识产权制度的建立本身，维护了相关领域的公平正当竞争的市场秩序，具有反不正当竞争的功能。

 

另一方面，反不正当竞争法可以对知识产权单行法尚未保护，将来可能保护或无法保护的客体提供过渡性、补充性的附加保护。同时鉴于知识产权是一种合法的垄断权，有被滥用之虞，不同知识产权之间也可能存在利益冲突，反不正当竞争法作为独立于知识产权制度之外的竞争法律制度，可以对其适用进行限制和平衡。在这个意义上，又可以说反不正当竞争制度是对知识产权制度的有益补充和矫正。

 

 

反不正当竞争法调整对象的范围要大于知识产权法，反不正当竞争法除了调整与知识产权国际公约所列举的与知识产权有关的不正当竞争行为，还调整与保护知识产权无关的不正当竞争行为，如商业贿赂行为和有奖销售行为。即反不正当竞争法以不正当竞争法律关系为调整对象，其中既包括与知识产权保护有关的不正当竞争关系，也包括与知识产权无关的不正当竞争关系。

 

 

知识产权法是一种权利法，通过赋予法定专有权的形式对知识产权人的权利义务加以明确，通过规定各类知识产权的权利主体资格、客体要件、权利的获得程序、行使、限制以及权利的救济等，对知识产权进行积极的事先保护。而反不正当竞争法是一种行为法，由禁止性规范构成，通过行政查处和诉讼等方式禁止市场中的不正当行为，对知识产权的保护是消极补充性的事后保护。

 

同时知识产权法属民法范畴，以个人利益为价值取向，奉行“不告不理”法则，而反不正当竞争法属经济法范畴，以社会整体利益和市场公平竞争秩序为价值取向，有更多的行政主动干预的色彩。

 

 

从保护客体的范围和强度来看，知识产权法属于“窄保护”、“强保护”；反不正当竞争法属于“宽保护”、“弱保护”。从保护的门槛来看，具体知识产权的授权条件很高，如专利法要求受保护客体至少具备“三性”，商标法要求受保护的客体至少具备识别性，著作权法要求受保护客体至少具备“独创性”。而反不正当竞争法只要是有悖公序良俗和商业惯例的行为，都可以请求反不正当竞争法予以规制。

 

这主要是因为一旦进入知识产权法的保护范围，立法者能够设计出平衡各方关系人利益的具体确定的制度加以规范，如赋予权利的条件和程序，权利内容，保护期限，权利行使限制等，从而将知识产权法律制度控制在一个可控制，可计算的确定可行的稳定运行状态。而由于反不正当竞争法具有更大的模糊性和不确定性，我们很难量化的规定几个图案的相似就构成假冒他人装潢的“相似标准”，也很难描述清楚多大程度的夸大宣传就构成虚假宣传，何况反不正当行为本身就不可能穷尽列举。

 

知识产权与反不正当竞争的区别使得两套制度相互补充，综合运用才能达到充分保护知识产权的目的。正是因为知识产权法提供的保护具体明确，而反不正当竞争法提供的保护抽象概括，决定了知识产权法对客体的保护属于“窄保护”、“强保护”，而反不正当竞争法属于“宽保护”、“弱保护”。也正是因为知识产权法规范具体确定的特点决定了其保护的客体不能涵盖所有的智力成果，保护类型具有局限性；也正是因为反不正当竞争法规范抽象概括性的特色，使得反不正当竞争法立法技术上采用一般性条款，赋予法官自由裁量权，反不正当竞争法才能兜住知识产权法的底，补知识产权法的白。

 

不同知识产权存在着权利冲突，但知识产权制度内部调整这种权利冲突的规定很少，如我国《专利》第23条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”相对而言，反不正当竞争法作为独立于知识产权单行法之外的制度，可以提供不同的视角，有平衡权利冲突的功能。

 

 

在特定知识产权案例存在权利冲突时，由于发生冲突的权利都有合法的依据，而且往往分属知识产权制度下不同单行法的调整范围，很难通过具体知识产权法协调冲突，而整个知识产权制度项下又缺乏解决适用冲突的规则，因此需要超出权利来源的法律规则本身，寻求“合法性”论证，选择超越原授权规范之外的更为权威的标准。反不正当竞争法以习惯和道德作为正当性的基准，具有逻辑上的优先性，当法定权利相互冲突时，道德准则成为确证或批判法定权利的基本根据。因此反不正当竞争法在法律具体规则之外引入道德标准，为权利提供了赖以求证的“合法性”标准。

 

 

在权利的初始配置的起点意义上，立法者可以对权利的赋予条件、范围、程序要求进行标准化一刀齐的处理，依据同一法律获得的同类型知识产权具有权利起点上的平等性。但是随着权利的行使，权利在运行中不非齐头并进，实际的利益分布状况差距悬殊。哪些知识产权需要在应有权利上给予法定权利的扩张保护，如驰名商标等，由于设计具体权利的比较判断，这些事后的权利在配置不可能在事前经过标准化，镶嵌在法律条文的变动图谱中，自动对号入座。这就引起了虽然起点平等，但由于过程不等同，而要求结果上的区别对待。权利的均衡必须立足于利益考量的具体语境，只有寻求个案的被动保护，才能满足特定知识产权保护的公正性和正当性。

 

 

前已讨论，由于知识产权法的作用机制和立法技术特点决定知识产权法保护客体范围的狭窄和类型的局限，而反不正当竞争法对知识产权立法局限具有补充兜底的功能，主要包括以下三种情况：

 

 

商业秘密与知识产权的客体多有不同，不受知识产权法的保护。首先，传统知识产权具有地域性特点，而商业秘密的所有人靠保密享有的实际专有权，往往不受地域限制。其次，传统知识产权保护多受“时间性”的限制，而商业秘密没有期限的限制，只要一直保有秘密，那么可以说保护是永久性的。最后，知识产权如专利、商标、著作权都具有一定程度的“公开性”，他们都与某种公开的信息相联系：专利与公布的发明说明书相关联，商标是商品与服务来源的公开标志。著作权保护的对象则是各类信息的表达方式，除未发表的作品外，均是公开的，而侵犯未发表的作品的唯一途径，即未经许可将其发表，所以此时要求被保护的客体也已经公开了。

 

TRIPS协议第39条，首次以“为未披露的信息”，将商业秘密纳入保护范围，弥补了商业秘密保护的空白。1996年WIPO(世界知识产权组织)起草了新的《反不正当竞争示范法条》第6条比较系统地规范了有关秘密信息的不正当竞争问题。我国也在1993年《反不正当竞争法》第10条将侵犯商业秘密的行为规定为不正当竞争行为。

 

    其他不受知识产权法保护的客体，如未注册的商标，作品的标题和名称，非原产地名称的产地标识等。以为注册的商标为例。我国施行注册商标制度，商标法仅保护注册商标，只有在特定情况下例外保护未注册的驰名商标，因此未注册商标人的权益要通过反不正当竞争法保护。再例如非原产地名称的产地标识，根据我国商标法的规定，原产地名称的产地标识可以通过《商标法》第3条规定中的集体商标、证明商标以及《反不正当竞争法》第5条第4款进行保护，但非原产地名称的产地标识却没有明确的条文保护。此时可借助《反不正当竞争法》，基于误导行为予以保护。

 

 

    第一，尚未获得知识产权特别法保护的权利客体。对于知识产权而言，除了一般著作权是自然取得外（作品创作完成著作权即产生），其他权利的取得往往需要履行特定的程序，经过严格的资格审查，才能得到特定行政机关的授权。例如根据我国《专利法》第2条，《商标法》第2、3条的规定，我国专利权、商标权的取得必须履行法定的申请登记程序和申请注册程序，而在专利资格审查期间，注册商标申请注册期间，由于尚未得到授权，仍不受知识产权法的保护，尽管可以受《专利法》第13条的临时保护，但终究只能事后要求支付适当使用费，而要及时禁止不当行为，就应当寻求反不正当竞争法的保护。

 

第二，保护期限已经届满的权利客体。知识产权作为一种合法的垄断权具有时间性，知识产权法一般对权利的保护附有期限，如《专利法》第42条规定，发明专利权期限20年，外观设计和使用新型10年；《商标法》第37条规定，注册商标有效期10年，期限届满可续展或宽展，每次续展期限为10年；《著作权法》第21条规定，著作财产权保护期限为作者生前与死后50年。超过保护期限的权利，即是私法上的自然权利或裸露的权利，不再受知识产权法的保护，此时应当由反不正当竞争法予以调整。

 

 

随之科技的发展，不断涌现出需要保护确又未纳入知识产权法保护范畴的客体，只能由反不正当竞争法提供过渡性保护，例如数据库，将他人知名商业标识抢注域名的行为，反向假冒，侵犯知名形象和角色（包括真实的人物形象和虚构的形象）等。以数据库为例，可分为有独创性的数据库和不具有独创性的数据库。有独创性的数据库因其内容的选择和编排具有独创性，可归为汇编作品，依《著作权法》第14条给与保护。不具有独创性的数据库，因著作权法只保护作品的表达而不保护作品的思想，而反不正当竞争法以诚实信用和商业道德为标准，不考虑独创性，故可依反不正当竞争法得到保护。

 

 

新《反垄断法》在条文中对知识产权法与反垄断法的适用关系首次作出了明确的规定。第八章附则第五十五条规定，“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”。该条明确了新《垄断法》对知识产权限制的范围，即正当行使知识产权的行为是垄断的例外，是合法垄断，不受《反垄断法》的限制；而滥用知识产权，构成排出、限制竞争的行为，则超出了权利正当行使的范围，不能在《反垄断法》上得到豁免。简单的一句话，既明确了知识产权法和垄断法的关系，又明确了适用的条件，而且兜住了与知识产权有关的垄断行为不能穷尽列举的底，值得《反不正当竞争法》修改借鉴。

 

 

《反不正当竞争法》与《反垄断法》在法律概念上有模糊性和不确定性的共同特色，新《反垄断法》在减轻法律概念模糊性与不确定性的尝试，对《反不正当竞争法》起到了示范作用。以第三章为例，有以下两种类型的尝试：

 

 

例如“经营者具有市场支配地位”是个很模糊的说法，司法实践上很难加以判断，第19条引入类似过错推定的方式，即当规定人数的经营者达到规定的市场分额时，即推定该经营主体具有市场支配地位，将举证责任倒置，除非被推定的经营者有证据证明不具有支配地位，方可免责。这里的立法理由是，以营利为目的的商主体经营者是公平竞争市场秩序的最大受益者，因其享有最大的利益，权责相适应，经营者也应该负有更加严格的注意义务与归责标准。

 

 

仍以第19条为例，在推定具有市场支配地位时，适用了人头和市场份额数字化的双重标准，“一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的； 三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的”， 尽可能反映了经营者市场地位的面貌，同时也规定了例外情形，“有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的”，不认定具有支配地位，加之经营者自己有举证排出推定的权利，使得该条款既有很强的操作性，有留有余地有很强的灵活性。值得借鉴。

 

 

程序上的细化和行政人员保密义务的规定是新《反垄断法》的又一亮点。新《垄断法》用第六章 “对涉嫌垄断行为的调查” 专章规定了反垄断执法机构调查的措施、期限、中止、终止及恢复调查的情形，其中最大亮点是对执法机构及工作人员对知悉的商业秘密的保密义务的规定。以前的法律至多只是规定经营者及其工作人员对其因公接触的商业秘密具有保密的义务，新《反垄断法》对在执法调查过程中知悉商业秘密的执法机构及人员苛以保密义务，是立法上的重大进步，非常值得《反不正当竞争法》参考学习。

 

 

我国《反不正当竞争法》制定于1993年，早于WIPO制定的《反不正当竞争示范法条》，由于制定仓促，时间较早，对不正当竞争行为的认识很不成熟。第二章列举了11种不正当竞争行为，其中有5种是与知识产权有关的不正当竞争行为，商业秘密只用第10条粗略地规定，实践中暴露出很多问题，很难兜得住知识产权法的底。加之在制定新《反垄断法》过程中积累了经验，在《反垄断法》实施在即之际，为了维护法律规范的统一性，协调我国竞争法体系，完善知识产权的保护，《反不正当竞争法》的修改已迫在眉睫。

 

 

除了前文提到的增加对未被纳入知识产权法保护的客体、可以受单行法保护但尚未得到授权的客体以及新型客体提供过渡性保护外，《反不正当竞争法》的修改还应该参照WIPO的《反不正当竞争示范法条》等国际公约的示范规定，细化斟酌具体不正当竞争行为的构成要件。例如郑成思教授曾指出的，将商业秘密受害主体有“经营者”扩大到包括非经营的科研人员在内的商业秘密的持有人。又比如将我国商业秘密四要件：“不为公众知悉”，“有商业价值”，“权利人采取了合理的保密措施”，“实用性”，去掉“实用性”，与世界接轨等。

 

 

 

 

     “一般性条款”是未规定具体的适用条件和固定的法律效果而交由法官根据具体情势予以确定的规范, 它通常宽泛、抽象，具有一般性， 其开放性和延展性使得法典可以适应社会生活的变化。。法律措词的有意不确定反映出现代法的模糊性，以一般性和非个别性术语方式表述的法律、规范通过其不确定性, 使得其在毫无任意性的前提下可以适用于无限多的个案。一般性条款具有补充功能、矫正功能、造法功能，通过法官的自由裁量权得以实现。一方面,法律必然会包含遗忘、疏忽甚至是错误等漏洞, 而最为有效的补救办法就是法官的法律解释; 另一方面, 任何将法典条文制定得过分详尽以限制法官裁量权的作法, 都将会损害法律的适应性, 加速其衰老, 减损其生命力。因此一般性条款的制定和法官自由裁量权授予可以克服《反不正当竞争法》的局限性，是“保护社会的复杂性不至于被简约，保障法律生命力的防护栏”。

 

 

第一，  区分法律要件与定义。

 

   《反不正当竞争法》第2条第2款的规定，“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”只是对反不正当竞争行为的定义而非一般性条款。一般性条款要包含法律要件和法律后果两部分。典型的如德国《反不正当竞争法》第1条的规定，“行为人在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗，可向其请求停止行为和损害赔偿。”根据我国立法习惯，通常把法律后果以“法律责任”为题，放在最后单章规定。

 

 

有关法律责任的规定，应对经营者与工商行政管理部门加以区分。首先，经营者的法律责任要兼顾民事责任、行政责任及刑事责任。其次，被侵害人及诉讼主体不应仅限于经营者，应扩张到利害关系人。再次，参考新《反垄断法》规范，除规定相关管理部门及其工作人员的行政责任和刑事责任外，应增加对知悉的商业秘密的保密义务。具体规定上，建议确立专门独立的执法机关，并细化权限规定，如期限、措施、执法机关及人员的保密义务等，程序上增设诉前禁令制度，以增强可操作性。