旧《公司法》有关担保的规定由于表述上的原因，引起实践中对公司担保尤其是为股东担保问题产生较大疑问和争议。新《公司法》似乎有意识地对此作出澄清。从新《公司法》第16条、第122条、第149来看，此前中国证监会、最高人民法院有关公司担保的观点已基本被立法机关否定和拨正。公司可以为包括公司股东在内的任何人的债务提供担保，只不过在担保金额、公司决议程序上根据具体情况要受相应的限制而已。这是新《公司法》有关担保规定的价值之一：澄清疑问和争议。但是，新《公司法》有关担保的规定仍存在缺陷，甚至还比较严重。

 

    一、第16条：“澄清”过程中又不慎发生的“不明晰”

 

根据新《公司法》第16条，公司可以为他人包括公司股东提供担保的问题不会再有争议。然而第16条又不慎留下了不明晰之处，将引发新的争议。该条第1款第1句规定“公司……为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”。对此可以产生两种理解：

 

第一种是公司提供担保属于必须经过决议机关决议的事项，但是由董事会决议，还是由股东（大）会决议，则根据公司章程来确定，公司法不强求一致。

 

    第二种是公司提供担保不属于必须经过决议机关决议的事项。是否要经过决议机关决议以及是由董事会决议还是股东（大）会决议，取决于公司章程的规定。

 

    以上两种理解的分歧是不容忽视的。这直接关系到公司担保的自由度大小，而且会引发进一步的疑问：公司章程中如果规定公司担保不必由董事会或股东（大）会决议，该规定是否因违反《公司法》而无效？在公司章程对公司担保未作规定时，公司可否不经董事会或股东（大）会决议而提供担保？

 

上述第一种理解（公司担保必须经过决议程序，公司章程不能将之排除）符合立法原意。根据全国人大常委会有关修订《公司法》的立法说明，本次修订中涉及公司担保的规定，主要立足于纠正现实中公司担保过于轻率的现象而从程序上对公司担保予以限制，因此笔者认为，立法者在目前还没有“胆量”允许公司担保可不经由董事会或者股东（大）会决议。比较权威的《中华人民共和国公司法释义》一书中对第16条第1款第1句明确解释为“公司为他人提供担保，应当经过董事会或者股东会、股东大会决议”。

 

但是，笔者认为对新《公司法》第16条第1款第1句作第二种理解（公司担保是否经过决议程序，由公司章程确定），应该说更为合理。理由有三：

 

第一，有利于经常提供担保的公司开展业务。如果新《公司法》第16条将公司担保规定为必须决议事项，那么就会导致公司不经董事会或股东（大）会决议而提供担保的行为存在瑕疵，即使公司章程中规定公司担保不必由董事会或股东（大）会决议，该规定也因违法而无效。这种法律后果至少对下列两类公司带来很不利的影响：一是以担保为营业的公司，比如专业担保公司、可从事担保业务的金融机构，二是为了促销而为客户提供担保的公司，比如房地产开发公司、汽车销售公司为了帮助客户按揭购房或购车而向银行提供保证。这两类公司需要经常提供担保，单笔担保金额一般不大，如果要求它们为每一笔不定期发生的担保都要提请董事会或股东（大）会决议，就很不合理，而且料想也不会被有效执行。实践中这两类公司的担保业务除非金额巨大或有其他特别因素，一般都由经营人员按权限自行决定，不必“惊动” 董事会或股东（大）会。

 

第二，有利于保护担保行为相对人的利益，而且不会增加担保行为对公司股东利益的不利影响。如果把第16条第1款第1句解释为“公司担保是否经过决议程序，由公司章程确定”，一旦公司章程对公司担保未作规定，公司不经董事会或股东（大）会决议而提供担保的，并不构成越权和违法，担保行为的相对人（债权人）不必为担保行为的效力担忧。这有利于促进交易。有人担心，如果公司章程规定公司担保不必经过董事会或股东（大）会决议，而由经理人员决定，会致使公司轻率提供担保，损害股东利益。笔者认为这种担心是多余的，至少是被夸大了。在新《公司法》对公司担保明确有提示的情况下，公司章程中仍不对担保作出规定，甚至明确允许经理人员自行决定，应认为公司股东是出于某种特别的考虑（比如便利公司开展业务），或者有控制风险的信心，有风险承受能力（实际上公司内部会根据金额大小设定担保权限来控制风险）。而且，新《公司法》第16条、第122条对实践中最有可能损害公司股东利益的公司担保（即公司为公司股东或实际控制人担保或者过度担保），作了必须经过股东（大）会决议的强制性规定，不允许公司经理人员自主而为，公司章程如违反这些强制性法律规定，相关条款应当无效；第149条第3项对董事、经理违规担保确定了严厉的法律责任。因此，允许公司章程规定公司担保不必经过董事会或股东（大）会决议而可能带来的不利，新《公司法》已经有应对，不必过分担心。

 

第三，有利于保持新《公司法》条文结构的妥当性。一人有限责任公司（以下简称“一人公司”）没有股东会，多数也没有董事会，因此一人公司如果提供担保，就根本无法履行由董事会或股东会的决议程序，也就是无法适用新《公司法》第16条。新《公司法》第16条位于第一章“总则”部分，属于一般规范。根据法律原理，在没有特别规范时应适用一般规范。但新《公司法》中关于一人公司担保并没有特别规范，至少没有明确、直接的特别规范，因此如果坚持认为新《公司法》第16条是规定公司担保必须要决议，那么对于既没有董事会又没有股东会的一人公司，这条规定就比较尴尬了，因为它不能发挥出作为一般规范而统摄全军的作用。新《公司法》条文结构的妥当性因此会受到质疑。虽然根据新《公司法》第62条以及一人公司的自身特点，可以推理出，尽管新《公司法》没有明确、直接的特别规范，一人公司担保也不应或不必适用第16条，但是，如果把第16条第1款第1句解释为“公司担保是否经过决议程序，由公司章程确定”（即前述第二种理解），那么新《公司法》第16条也能适用于既没有董事会又没有股东会的一人公司，它仍然可以完满地胜任一般规范的角色，心安理得地处于“总则”部分。

 

二、第122条：一道要素界定不明而难以求解的小学数学题

 

新《公司法》第122条规定“上市公司在一年内……担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”本条规定对上市公司担保有重大意义，适用该条的关键就是要判断上市公司在一年内担保金额是否超过公司资产总额的百分之三十，因此这是一道简单的分子除以分母的求解分数的数学题，属于小学生的课程。但笔者敢说，如果没有进一步的界定和解释，数学博士也求解不出这道题，因为给出的要素界定太不明确，疑问太多。具体而言：

 

疑问之一：

 

题目中的“一年”，是指“起于公历1月1日、止于12月31日的一年”，还是指“连续的12个月或者365天”？笔者认为，如果确实要保留“一年内”的限定（笔者认为这一期间限定对于担保而言是没有必要的，详见后述），“一年”应该界定为“连续的365天”。

 

疑问之二：

 

分母“公司资产总额”取自哪一个时点的数据？一定是决议之日的吗？自公司成立之日，公司资产总额并非一成不变，而是随着经营、耗损等原因会有所变化，在理论上甚至每日都会不同。实务中公司一般不可能每日都盘点资产，上市公司更是如此，而公司资产总额通常按月盘点以月报表的形式反映。临时性的资产盘点、评估也有，但一般都是基于特别的理由而发生，比如陷入破产而清算。如果第122条中的公司资产总额取自就担保进行决议之日的数据，而上市公司决议之日与公司资产月报表反映数据之日并非同一日的，势必要求公司为本次担保事宜临时就公司资产总额进行盘点、评估，这不仅要增加开支，而且也难以保证准确（公司提供的最新数据也最多是决议前一日的，囿于现实条件无法给出实时数据）。所以，从方便实务、保证可行的原则出发，笔者认为，第122条中的“公司资产总额”原则上应界定为决议前上月末的公司资产总额，上月末至决议前公司资产总额发生重大变动的（比如增加或者减少一百万元以上），则为决议前一日的公司资产总额。

 

疑问之三：

 

分子“担保金额”如何确定？

 

    （1）“担保金额”是仅指“决议前已经发生的担保金额”，还是“决议前已经发生的担保与本次决议的担保相加后的合计金额”？

 

（2）“担保金额”是指“一年内担保的发生金额之和”（即：不论担保责任是否消除，只要在一年内发生，均计算在内），还是指“一年内担保的责任金额之和”（即：一年内发生但该一年内又由于解除担保、责任豁免等原因已不承担责任的担保，不计算在内）？

 

（3）“虽在一年前发生但在本次决议前责任仍未消除的担保”是否计算在“一年内担保金额”之内？

 

（4）“已经履行责任导致公司损失的担保”是否计算在“担保金额”之内？

 

    （5）“担保金额”是仅指“被担保债务的本金”，还是指“被担保债务的本金加上利息和费用”？如果要包括利息和费用，而利息和费用是动态发生的，在被担保债务履行完毕前是难以准确预知的，因此在决议前包括利息和费用在内的准确的“担保金额”是计算不出来的。

 

笔者认为，新《公司法》第122条的立法本意是对上市公司的担保金额作出一定程序上的限制。对于公司以及公司股东而言，他们最关心和担心的是，公司因为担保要承担多大的责任。所以第122条中的“担保金额”必须从“公司要承担多大的责任”上来界定。由此出发，笔者认为对担保加以“一年内”的限定是没有必要的，担保不论是否发生在一年之内，只要在决议之前责任未消除，都是公司和公司股东所关注的，所以都要计算在本条的“担保金额”之内，而已经消除责任的担保，不构成忧患，没有计算在内的必要。而对于已经履行责任的担保，其导致公司损失的金额应该计算在“担保金额”之内。正所谓前事不忘，后世之师，已经导致公司损失的担保更是公司和公司股东关注担保、严格约束将来担保的理由。

 

    “担保金额”应指“决议前已经发生的担保与本次决议的担保相加后的合计金额”。如果仅指“决议前已经发生的担保金额”，那么对于在公司提供第一笔对外担保时，由于此前的担保金额为零，即使第一笔担保的金额超出公司资本总额百分之三十，也将无法适用本条受到约束，这显然有违立法本意。

 

    对于公司已经履行责任的担保，“担保金额”应指包括被担保债务的本金、利息和费用在内的公司实际损失金额。对于尚未履行责任的担保，被担保债务在决议时能够预计的利息和费用部分，应当和本金一起计算在“担保金额”之内。也就是，被担保债务有利率和履行期限规定的，应预先计算出到期不履行债务时的正常利息，该正常利息算入“担保金额”，决议时可以预知的费用金额也应算入“担保金额”。但应当承认，笔者的上述预先计算利息和费用的要求是为了尽量准确地计算“担保金额”，但这一要求恐怕与实务有一定距离。实务中在履行担保责任之前，担保人通常只关注被担保债务的本金，并习惯于以本金来评估担保金额，而且只计算本金也确实比较简便。因此，如果从方便务实出发，对尚未履行责任的担保只以本金计算“担保金额”，笔者也不持反对意见。这只是一个立法政策问题。

 

综上，新《公司法》第122条涉及分数计算，而该条对分子、分母的界定条件不足，使人难以解题。立法机关等有权解释机关应当对新《公司法》第122条作出合理的解释。笔者试拟解释性文字如下：

 

《公司法》第122条中“担保金额”，是指下列各项担保的金额之和：

 

1、提交本次决议的担保；

 

    2、本次决议前已经发生的担保，且不论是否发生在一年之内，不论是否已导致公司履行责任而形成实际损失，但因解除担保、豁免责任等使公司不承担责任的除外；

 

    计算“担保金额”时，对已经造成公司损失的担保，应以公司实际损失金额计入，对尚未造成公司损失的担保，应以被担保债务的本金、到期应付利息和其他可预知的费用计入。

 

    《公司法》第122条中“公司资产总额”，是指本次决议前上月末的公司资产总额，但上月末至决议前公司资产发生一百万元以上变化的，则为决议前一日的公司资产总额。

 

    三、第143条第3款：未作深入思辨的因袭

 

新《公司法》第143条第3款规定“公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的”，它实际上是对旧《公司法》第149条第3款的保留，只不过为了适应我国担保法，将“抵押”改为“质押”而已。

 

    公司为什么不能接受本公司的股票作为质押权的标的？也就是《公司法》上述规定的立法理由是什么？有的学者给出了解释，“法律禁止公司接受本公司股票为质押物，目的在于限制公司拥有自身的股份。假如公司接受债务人以本公司的股票为质押物，债务人无力清偿到期债务而公司拍卖质押物又无人应买，自然公司成为质押物（自己股份）的所有人，从而违背公司不得拥有自身股份的一般原则”。

 

笔者认为，上述解释难以成立。公司接受本公司的股票作为质押权的标的，分不同情形可能产生下列结果：

 

其一，债务得到清偿，公司的质押权消灭，被质押的股票仍然为出质人所有。

 

其二，债务不能得到清偿，公司行使质押权，成功地拍卖或变卖质押物，被质押的股票被他人买受。

 

其三，债务不能得到清偿，公司行使质押权，但未能成功地拍卖或变卖质押物，公司继续保持债权和质押权，被质押的股票仍然为出质人所有。

 

    其四，债务不能得到清偿，公司行使质押权，但未能成功地拍卖或变卖质押物，公司与出质人协商一致以股票抵偿债务，被质押的股票转为公司所有。

 

上述四种情形中只有最后一种情形才发生公司拥有本公司股票的结果，而且该结果的产生必须是公司与出质人达成以股票抵偿债务的协议。我国担保法并不允许在债务不能清偿时债权人当然取得质押物的所有权，有关民事执行的司法解释也不允许在未取得债权人同意接受的情况下法院径自将债务人的财产裁定给债权人。简言之，不会因质押而当然发生公司拥有本公司股票的结果，除非公司愿意接受以被质押的股票抵偿债务。以本公司股票抵偿公司的债权，本质上属于公司收购本公司股票的行为，这才是为公司法所禁止的。接受本公司股票质押不等于以本公司股票抵偿公司的债权，因此没有必要禁止。

 

有人可能提出，债务不能得到清偿，公司行使质押权，但未能成功地拍卖或变卖质押物，不是对公司不利吗？因此就要禁止公司接受本公司股票所作的质押。这种理由更不成立。质押权不能有效实现的风险是以任何财产作质押都可能存在的，并非以本公司股票作质押所独有。公司虽不能成功拍卖或变卖被质押的本公司股票，但仍然保有债权，可以继续向债务人追偿，而且股票质押的，股利股息属于法定质押范围，公司可以通过扣收股利股息的形式实现质押权。至于股票出质人就是债务人，即股东为债务人，则按照公司与股东之间的交易规则去规范。实际上公司法并不禁止股东对公司负担债务。

 

通过立法比较，也可发现禁止本公司股份质押存在不妥。比如，我国《商业银行法》禁止商业银行对企业进行股权投资，不得受让公司的股权，但是《商业银行法》并未禁止商业银行贷款时接受股权质押，而且实践中商业银行发放股权质押贷款也很常见，只是在实现质押权时，商业银行必须要将被质押的股权拍卖或变卖，不能转为已有。从外国法来看，也存在对于本公司股份质押的禁止趋向缓和、放松的趋势。比如《德国股份公司法》第71b条、第71e条，《日本商法》第210条（昭和56年修正），台湾地区“公司法”第167条等，都没有绝对禁止公司接受本公司股份的质押。

 

    笔者认为，新《公司法》因袭了旧《公司法》禁止公司接受本公司股票质押的规定，是未进行深入思辨的结果。实际上无论在学术层面还是在立法层面，很多观点见解之所以通行而少有人质疑，只是大家未作深入认真地辨析而以讹传讹的结果。

 

不深入、仔细辨别股份（股票）质押与股份转让的区别，而认定股份质押应当适用公司法有关股份转让的限制性规定，是另一种不正确的认识。具体而言，有人认为，公司法规定的在一定期间内不得转让的股份不能质押，否则质押行为无效，这类股份主要包括发起人、董事、监事、经理在法定期间不得转让的本公司股份，以及在公司股东大会召开前或公司决定分配股利前法定期间内不得进行股东名义变更登记的记名股票。反映在新《公司法》上，其根据就是第140条、第142条的有关规定。笔者认为，公司法对某种股份规定在一定期间内不得转让，只是对股份转让的有条件限制，而非绝对禁止；法定期间内受到转让限制的股份成为限制流通的财产，而不是禁止流通的财产。限制流通的财产可以质押，不过在实现质押权时要在限制条件下处理该财产。因此，公司法规定在法定期间内不得转让的股份，可以设定质押，但质押权人不得在上述法定期间内处分被质押的股份，唯待法定期间届满才可拍卖、变卖该股份或用于抵偿债务。至于公司法规定记名股票在公司股东大会召开前或公司决定分配股利前法定期间内不得进行股东名义变更登记，有人认为这就是规定在该种法定期间内不允许记名股票转让，该观点并不正确。因为公司法规定在法定期间内不得进行股东名义变更登记，主要是基于特定考量而确定受让人作为新股东的地位在法定期间内不可对抗公司的问题，根本就不是禁止或限制股份转让或质押。

 

    四、余论：是否符合公司自身利益，才是立法规范公司担保的理由和标准

 

    禁止或限制公司为他人包括公司股东提供担保的理由到底是什么？在笔者的阅读范围内，我国学者大抵对此有三种理由。第一种理由是为了保护公司债权人利益，维护资本确定原则或资本维持原则。第二种理由是为了保护中小股东的利益。第三种理由是因为担保是单务、无偿的，会损害公司利益。笔者认为上述三种理由都有失偏颇，公司自身利益才是对公司担保行为进行规范的理由和标准，担保是否符合公司利益需要据实判断。

 

    第一，商业实践越来越清晰的表明，公司资本对公司债权人利益的保护作用被夸大了，人们甚至产生出“资本就是偿债能力”的错误信条。如果死扣资本维持原则，那么包括公司对外担保在内的任何行为，不论是否因正常业务经营而发生，只要致使或可能致使公司损失，都会被认为是对资本维持原则的违背，都要被预先禁止。此何其谬也！公司为他人担保，如果符合《合同法》第74条规定的要件，对公司债权人造成损害的，公司债权人可以依法行使撤销权，请求法院撤销公司的担保行为。在《合同法》第74条规定的债权人的撤销权成就之前（比如公司对外尚未负担债务，债权人还不存在），公司为他人担保行为不应该因保护所谓的债权人利益而在《公司法》中被禁止或限制。

 

    第二，股东的利益和公司的利益未必一致，二者发生冲突时应该以公司利益优先。因为没有公司利益的巩固，股东利益将沦为无源之水。大股东的利益和中小股东的利益可能会发生冲突，但如果公司的担保行为使大股东的利益与公司的利益相一致，那么该种担保就不能仅因为损害中小股东利益而被禁止或限制。换言之，只有损害公司自身利益的担保行为才应被禁止或限制。比如甲公司是乙公司在国内的主要原材料供应商，乙公司的股东丙公司与甲公司属于同一行业，有竞争关系。甲公司为提高生产供应能力而向银行贷款进行技术改造，乙公司为之提供担保，并因此取得甲公司以优惠价格、优先供应原材料的承诺。如果甲公司技术改造成功、生产供应能力提高，显然会对丙公司在行业内的竞争利益构成威胁。为甲公司提供担保虽然不符合甚至损害丙公司的利益，但符合乙公司自身的利益，因此担保行为不应该因保护中小股东利益而被禁止或限制，即使甲公司即被担保人是乙公司的大股东。

 

    在上述案例中如果坚持以保护中小股东利益来禁止或限制公司担保行为，公司利益就无法实现，甚至受损。在股东之间持股比例差别较大的情形，或者仅有两三个股东的情形，公司的正当利益、大股东的正当利益往往就系于某一个小股东的一念之间，对公司、大股东何偿又公平呢？比如在上述案例中甲公司持有乙公司70%的股权，丙公司持有20%，另一公司持有10%，那么只要丙公司不同意，乙公司就不能为甲公司提供担保。所以笔者认为，我们对于公司法中的保护中小股东原则，也需要反思，在具体的利益冲突中要进行具体的分析，才可作出正确的适用。

 

    第三，人们通常认定公司为他人提供担保是单务、无偿的，会损害公司利益，因而要禁止或限制。其实这种认定不完全正确。担保合同是单务、无偿的，是指担保人不能从担保权人处获得给付利益，但我们应当注意，在担保的原因关系也就是担保人和被担保人的关系中，担保人可能会因担保获得利益。比如，担保为担保人的正常业务，担保人可向被担保人收取报酬；担保有利于担保人主营业务的促进，通过为客户提供担保使客户取得信贷资金购买担保人的产品；担保人和被担保人之间有紧密的原材料供应关系或产品销售代理关系，提供担保可使担保人未来的生产或销售得到保障和优惠；担保人和被担保人有互相提供担保的约定，在担保人自身申请贷款时被担保人也为其提供担保。这些担保人从担保中获得利益的例子并非笔者的想象，在商业实践中并非罕见。

 

所以，如果立法机关依据前面提到的三种理由来禁止或限制公司担保，是有失偏颇的。担保原本是公司的正常的商业行为，任何公司都理应清楚其担保行为可能导致的后果。这一后果可能是损失，也可能是利益。而对其判断与决策，应属于私法自治的范畴，由公司依据公司章程作出。外国公司法中专门对公司担保问题作出规范的并不多见，象我国新《公司法》这样用数个条款、三百多字来规范公司担保问题的几乎没有！这颇值得玩味。虽然新《公司法》有关担保的规定有其现实基础，是为了解决中国目前的现实问题，但因此也似乎注定这些规定成为“向后看”的规范，而不是“向前看”的规范，并因此可能对公司自治造成不当侵害。笔者坚信，上市公司过度担保问题，需要一个综合治理，而关键或根本的举措，是加大和落实公司董事、经理对公司的诚信义务，加大和落实大股东对公司、对中小股东的诚信义务，并建立和完善对利用担保违反诚信义务行为的责任追究机制，同时还需要对我国的融资担保制度和信用环境进行必要的改革；而新《公司法》对公司担保作出如此“过度的”规范，似乎矫枉过正，不仅使整治措施重心错移，而且妨碍了公司正当的自主，在立法技术上也颇有失误（见前文对新《公司法》有关担保规定的缺陷所作的分析），因此并不足取。究其原因，似乎是立法机关没有意识到，是否符合公司自身利益，才是立法规范公司担保的理由和标准。总之，公司是否可以对外担保、如何决策和执行对外担保，应以是否符合公司自身利益为标准，由公司依据章程而为。公司是否接受自己股份质押，也是如此。

 

（编辑：荣振华　朱巍）