股权管理是完善公司治理的重要保障，也是增强公司竞争能力的基础性建设。目前，国内尚无较为系统的股权管理办法，更无从监管角度下发的规范性的指导意见。因此，保监会制定的股权管理办法在一定意义上填补了股权管理方面的法律空白，对于规范保险公司股权管理，保护投资人与被保险人的利益，进一步提高保险公司治理水平有着较强的指导和促进作用。同时，对银行、证券等相关行业也有着较强的借鉴意义。

 

再次面向社会征求意见的《保险公司股权管理办法（送审稿）》（以下简称：《办法》）于2008年3月公布，与去年8月份稿相比，不论在篇章结构方面，还是内容方面，都有了较大的改动。但笔者认为，此稿中的几处细节尚需斟酌和思考。结合现有法律法规及监管规定，提出以下几个问题，与之商榷并供参考。

 

一、关于投资入股

 

（一）限定保险公司在投资人资质审核方面的义务和责任

 

按照《办法》规定，保险公司对于受让或者投资保险公司股份比例小于10%的情形，只需报保监会备案即可。显然，在此情形下，投资人的资质由保险公司自负。但是，在具体实践中，有的保险公司通常将股权转让与修改公司章程放在同一个议题中进行表决，并将股权转让和由此而导致的公司章程修改一起报送保监会审批。虽然这一做法违背了基本的操作逻辑和现有的监管规定——按照基本的操作逻辑，因前置事项导致的公司章程修改有着先后逻辑顺序，不能放在一个议题中进行表决。但是，这种实际操作并未被保监会所禁止，且以默示方式予以认可。根据保监会下发的多份批复显示，保监会一般都会按照保险公司上报的请示内容做出类似“同意XX公司受让XX所持股份，并同意你公司相应修改公司章程”批复。很显然，即使受让（投资）小于10%的保险公司股份，经由保监会批复后，也相当于保监会对投资人的资质进行了相应的审查，保监会对此应当负有相应的责任。但实际上，这种做法不仅容易使监管流于形式，形成监管空白，而且使得监管机关与保险公司之间在责任划分方面界限模糊，留下不必要的隐患。

 

从公司制本位上研究，公司基于对原股东利益保护、公司人合性及公司自身利益维护，在接纳新股东时，有权审查下列事项：股东对外转让股权是否经其他股东过半数同意，老股东同等条件下的优先购买权是否行使，出让的股权是否存在瑕疵，受让人是否属于公司章程约定禁止接纳的成员等。否则，因引入不具备资质的投资人所需承担的风险和责任将由保险公司及其他股东共同承担。既然公司应当对其所引进的股东负有资质审查义务，保监会应当在其系统的《办法》中将此义务明确加以规定。虽然，作为监管机关负有一定的审查义务，但如果能适当地将此义务下放给保险公司，不仅能还原保险公司应有的义务群，也对其后续的监管措施的衔接创造条件。因此，建议《办法》第二章增加“保险公司负责对投资人的主体资格进行形式合法性审查。投资人提供的文件欠缺或者不符合法律法规和监管要求的，应当按照保险公司的要求予以补充”的规定。

 

（二）强化对境内投资人的财务状况限制

 

虽然再次下发的《办法》放宽了对境内企业法人投资入股的要求条件，但笔者认为上稿中“连续三年盈利”的要求，恰恰是投资人“具有持续出资能力”的保证和基础。从保险公司现有股东的资质来看，很多问题股东基本上都是在入股之初就不符合保监会的监管要求，但为了达成投资目的，将财务状况及相关帐务处理的相对符合监管要求，实际上却不具备持续出资能力，只是将保险公司作为满足其自身圈钱的工具。因此，为了避免行业内出现更多的“包装”股东，保证保险公司的偿付能力充足，应当强化对投资人财务状况的要求。而且，从银行、证券等其他相关行业的监管规定来看，基本上都要求投资人的财务状况达到三年连续盈利的标准。因此，笔者认为，保险公司作为金融体系中的重要支柱产业之一，应恢复原稿中 “成立三年以上，财务状况良好，最近3个会计年度连续盈利”的要求和规定，这可以使得保险公司的投资主体质量更高，更加有利于保险公司的长期发展。

 

（三）明确实际控制人的概念及其标准

 

公司法理论对于实际控制人的理解和规范，一直处于非常模糊和混乱的状态，而且此概念容易与“一致行动人”、“关联关系人”等相近概念混淆。根据《公司法》第217条第一款第三项的解释，所谓的实际控制人，是指虽不是公司股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。因此，国内目前对于实际控制人的理解，基本均出自于对《公司法》第217的规定和理解，而且大多停留在如何披露和理顺显名股东与隐名股东间的代持关系方面。

 

笔者认为，如果《办法》已明确禁止保险公司的投资人代持股份，且限定了单个股东的最高持股比例为20%，基本没有其他途径可能产生“实际控制人”，因此，《办法》要求“保险公司应当将公司实际控制人及其变更情况及时向保监会书面报告”的监管规定，着实让人费解。若《办法》在对“实际控制人”概念和标准做出进一步解释和限定的基础上，要求保险公司对此负有报告义务尚具有一定的实际意义；否则，保险公司在具体的实际操作中很难把握，容易造成概念理解的模糊性，也使得该项监管要求无法落到实处。

 

二、关于股权变更

 

（一）明确股东身份起点

 

鉴于保险行业的特殊性和行业审批的需要，保险公司的股权转让基本上须经保监会的批准，而且，保险公司的章程是必须经由保监会审批之后才能到工商管理部门办理登记。这样，在保险公司股权转让过程中，就出现了几个时间点：一是股权转让协议签订；二是保险公司股东大会决议时间；三是保监会批复；四是公司办理工商登记。实际上这几个时间点之间相互衔接、相互支撑，对于股东身份的认定均存在着一定道理，理论界对此也有着不同的观点和看法，但对于保险公司而言，为股东身份明确一个起始时间点，不仅关系到何时变更股东名册，还关系到如何计算参会的股东代表所代表的股份数，如何计算有权参加换届选举的股东数及其所持股份等等问题。如果没有专门的股权管理办法，各公司可以根据实际需要及自身情况，在公司章程中做出约定，但如果监管机关有意将保险公司的股权管理规范化、系统化，笔者认为，《办法》应对此作出较为明确的规定，给保险公司以明确的指引，并避免潜在的纠纷，或许也能降低自身存在被诉的可能性。因此，建议建议《办法》明确规定：“除保险公司章程或股份转让协议另有约定外，投资人自收到保监会批复或备案期满后，正式成为保险公司股东。”

 

（二）明确监管审查在拍卖程序中的提前介入

 

《办法》规定：“保险公司股权被冻结、司法拍卖应向保监会提交书面报告。保险公司应当于拍卖前向法院告之本办法的有关规定”。按此规定，保监会有意将因拍卖买受股权的主体资质审查义务下放给保险公司，抑或按照《中华人民共和国拍卖法》第33条规定，将此义务转嫁给竞买人。总而言之，并未明确在拍卖情形下，这种资质审查义务应当何时由谁来完成。笔者认为，《办法》应当明确竞买人资质的审查应当在拍卖程序启动前进行，保监会应当事先介入保险公司的股权拍卖程序。

 

在现行法律体制下，保监会事后审查义务足以实现其监管职能，况且其所出具的审查结果还是投资行为的生效条件。然而，在以拍卖形式投资保险公司的情形中，事后审查将使绕过行业监管投资保险公司的行为成为可能，这是因为拍卖行为起码具备形式上的合法性，所以，目前的制度体系和做法不能从根本上克服保险法与拍卖法之间的冲突。而且，如果由于保监会并为积极履行监管义务，并将由此所引发的损失由竞买人承担是不公平的。

 

笔者认为，通过拍卖形式取得保险公司股权通常与其他法律行为关联在一起，并且如果后一行为具备充分的合法性，那么，后一行为的合法性将会成为不适格主体投资行为正当化的基础，并引发一系列的法律问题。因此，笔者建议《办法》明确保监会应对竞买人主体资格审查在先行使。这样可以有效地避免竞买人试图以拍卖或者其他非正常出资的形式参与保险业。

 

（三）明确行政审批所需材料

 

1、一般的股权转让

 

《办法》规定了保险公司进行股权转让时应提交的申请材料。但是按照《中国保险监督管理委员会行政许可事项实施规程》的有关规定，保险公司在申报转股材料时，应当提交“公司董事会同意股份转让的决议；持有公司股份10%以上的股东转让其持有股份需报送股东大会通过的决议”。另外，如前所述，有的公司通常将股权转让与修改公司章程作为一个议题报送股东大会审议，无论股权转让的比例大小，一律经由保险公司股东大会特别决议才能有效。这种做法没有被保监会所禁止，且均予以批复。因此，如果保监会允许将两个互为因果关系的决议事项同时表决，并上报审批，那么，就没有必要在报送审批材料时限定股权转让比例的不同，也没有必要限定转让10%以下的需董事会作出决议；10%以上的需股东大会作出决议。

 

笔者认为，《办法》应当明确保险公司在进行股权转让与修改章程之间的前后逻辑关系，并严格限定前置事项与其后所引致《章程》修改不能同时审议、同时报批。如果仍在实践中允许这种做法的延续，那么，就没有必要在《办法》中规定备案、报批所要报送之材料的不同。这样不仅使制度与实践相统一，也使得制度的权威性得到维护。

 

2、因拍卖引发的股权变动

 

《办法》第24条规定竞买人应符合《办法》的有关规定及应提交的材料均比照一般投资人处理，但通过司法拍卖程取得保险公司股份是司法权介入的结果，与一般的股权转让毕竟存在着不同，因此，在提交的材料上，应当与其他投资人有所区别。建议《办法》明确竞买人提交民事裁定书及成交确认书的义务，以提高操作性。

 

三、关于股权质押

 

（一）明确质押生效要件，保持与《物权法》的统一

 

《办法》第26条对保险公司股东质押其所持股权作出规定。按照《中华人民共和国担保法》的规定，股份质押时需在保险公司办理质押登记，但按照即将生效的《中华人民共和国物权法》第226条规定，股份质押需到工商行政管理部门办理出质登记。因此，比照《物权法》的规定，股东在公司办理质押登记只有证权效力，根本无法起到设权效力。建议《办法》明确保险公司股东到工商行政管理部门办理质押登记的义务，并明确股东对保险公司的告知义务。

 

（二）防止变相转移保险公司股份

 

《办法》第28条规定了股份质押权人可以受让保险公司股份。但是按照《中华人民共和国担保法》第66条的规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”此条规定的目的在于防止出质人与质权人通过签订质押合同的形式，变相转让质物。毕竟，质权相较于其他权利享有优先受让权。因此，为了防止股东以设定质权的方式变相转让股份，保护其他股东的利益，建议《办法》明确“未经司法拍卖程序，保险公司股权质权人不得受让保险公司股权”。

 

（编辑：蒋家棣　朱巍）