一、虚拟财产与物权说概述

 

虚拟财产权是法学学者们已经约定俗成的用法，指的是权利主体对产生于网络的各种价值体所享有的权利的统称。游戏主体对虚拟物品享有的权利是虚拟财产权的一种，虚拟物也是虚拟财产的一种。为求论证精确，本文对虚拟财产的范围进行限制，如无特别说明，虚拟财产仅指网络游戏中具有财产价值的游戏道具等虚拟物，虚拟财产权则仅指游戏主体对具有财产价值的虚拟物享有的权利。

 

物权说是对虚拟财产权性质的一种解释。物权说的核心观点认为，虚拟物是特殊物，游戏主体的的相关权利为物权。因对权利主体的认定存在分歧，物权说又分为游戏者所有权权说和游戏商所有权说。游戏者所有权说认为，虚拟物品是游戏者进行游戏投入而产生的，因此游戏者对其享有所有权；游戏商物权说认为游戏软件是游戏商开发的，虚拟物的所有权只能由游戏商享有，游戏者享有的权利只不过是游戏商让渡的使用权能。

 

二、权利客体角度的质疑

 

虚拟物的出现给物的观念带来了一场无声的革命。从存在形态和物品属性来分析，对认清虚拟财产、虚拟财产权的本质有很大帮助。我们认为，存在形态的无形性不是虚拟物归入物权法保护的主要障碍，虚拟物之所以不能归入物权法，其深刻的原因是虚拟物本身不具有应有的属性。

 

（一）虚拟物与现实物的比较

 

1、存在形态

 

电脑技术的发展，打破了物的长、宽、高三维一体或者长、宽、高、时间四维一体的物的传统物理存在形态。数字化是现实物向虚拟物转化的技术支持，作为数字化本质的电磁记录也可以物的形象表现出来。虚拟物的本质则是模拟现实物形象的一项电磁记录，而不同于现实中由分子、原子构成的物理存在物。有观点把存在形态的这种数字化表现出来的无形性归结为虚拟物品的本质特征之一，其实这是一种误解，虽然其存在形态特殊，但虚拟物品的存在是客观而独立的，而不同于知识产权客体的无形性特征。

 

2、物品属性

 

虚拟物和普通物不同之处还在于，普通物品的物质构成和其属性密不可分，占有物本身即拥有了其属性或者说使用价值，对其属性的利用完全不需要别人行为的介入，由此产生的是物权，即对世权；而虚拟物品则不然，其虚拟的物质形象和其标识属性是分开的，作为其虚拟物质形象的虚拟物品可以通过“打怪”取得，但是并不当然取得该物品所标识的属性，因为该项属性的获得必须依据该物品掩盖的计算机程序向运营商的服务器请求，由此说，对该物品所表征的属性的支配需要运营商（服务器）的介入。

 

（1）标识属性的本质

 

标识属性并不是虚拟物品固有的属性，而是运营商给虚拟物品持有者的承诺，内容是为持有者的角色增加游戏世界中的各种虚拟实践能力。因此，虚拟物品的属性不独立，不仅指不能独立于游戏服务器，更重要和本质的是不能独立于运营商的人身，只有运营商进行运营活动，虚拟物品的功能才能实现。

 

（2）真实属性的揭示

 

虚拟物品的真实属性是链接客户端程序到服务器的属性代码区。虚拟物品的实际作用是按照游戏规则，媒介游戏角色和服务器上存储的物品代码的联系,而不是直接赋予游戏角色相应的实践能力。它既是游戏者得到运营商相关承诺的媒介，也是运营商确定服务对象的手段，这是其存在的价值和目的。

 

所以，应该将虚拟物品的真实属性和标识属性严格区分。

 

（二）标识属性的法学本质

 

标识属性的实现对游戏运营商有密切的人身依赖性，而不仅仅是对网络或者服务器的依赖性。由于虚拟物品的存在、发挥效用时刻离不开运营商的作为，因此将虚拟物品理解为运营商提供服务的数字化承诺更为准确：虽然作为数字化结果的电磁记录具有客观性，具有可控性、可转让性的特征，使得虚拟物品在一定程度上可以被游戏者占有，并在游戏者和游戏商之间以及游戏者之间进行转让，但是当虚拟物品被游戏者使用的时候，相关标识属性的赋予就必须由服务器积极配合，这恰恰说明了游戏者以虚拟物品为凭证请求运营商提供相关服务的事实。

 

归根到底，这种标识属性是运营商给游戏玩家的一种服务承诺；对于游戏玩家而言，标识属性的实现是玩家请求运营商进行服务行为的的结果，而虚拟物就是游戏玩家这种债权的数字化凭证。

 

（三）虚拟物难以成为所有权客体

 

虚拟物并不能与电、光、热等无形体的自然力相提并论，因为电、光、热等自然力虽然无形但却有体，是一种客观存在，本身具有的自然属性是其效用性的来源，当人类的控制能力和利用手段达到了自然力领域的时候，物权客体从“物必有形”扩展为“物必有体”。这种对物的扩张解释没有突破物的客观实在性，如果对物权客体在“物必有体”的基础上进一步扩张解释，财产法体系将面临解体的危机。因为虚拟物与现实物不同，它虽然有各种惟妙惟肖的外观，但是其属性需要人工赋予，因此它的效用性不是被有形存储后的发挥，而是直接由商品化的人工劳动产生，其实质是服务。当物权法将“服务”也直接纳入客体范围的时候，“物必有体”的观念必将再次扩张为“物必有用”，此时物权的观念必将与债权发生重合，难以界分。因为服务是服务者的一种人身活动，具有强烈的人身性，须臾离不开服务者，因此虚拟物在游戏商和游戏玩家之间的转移不是服务“所有权”的转移；又由于服务商品本身的生产和消费同时性的特点，服务一旦生产出来，直接被消费者消灭，因此虚拟物在游戏玩家之间的转移也不是服务的“使用权”的转移。事实上，运营商和玩家之间的虚拟物交易仅仅是服务凭证的转移，是游戏玩家基于游戏娱乐服务合同取得的一种债权。

 

如果说虚拟物只是玩家与运营商之间交易的服务凭证，那么在玩家之间进行的虚拟物的二次交易是不是玩家转移所有权的过程呢？事实上，虚拟物在游戏玩家之间的二次交易也不是所有权的转移，而是债权凭证的转移。至于这种不记名的、高流通性的债权能否成为所有权的客体，传统所有权的客体能否扩展到权利本身，这是法学上的另外一个由来已久、有待深入的问题。有学者主张可自由流通的债权凭证“可以适用物权静态表征和动态转让规则，因而可以适用物权规则”。而我国物权法对权利作为物权客体也表现出了更为开放的态度，表现在第2条第2款：“本法所称的物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”对该条的解释，一般认为是以知识产权中的财产权作为担保物权或权利质权标的的情形。但是对于权利能否成为所有权的问题，现行法律还没有明确。笔者初步认为，虚拟物作为一种可以自由流通的债权凭证，它具有交换价值，因此理论上可以作为担保物权或者权利质权的标的；但是由于它本身不具有使用价值，即有用性，不能满足所有权的对客体有用性的要求，因此不能成为所有权的客体。

 

故而，从权利客体方面而言，无论是作为服务凭证还是债权凭证，虚拟物必将被物权法拒之门外，不能够成为所有权和用益物权的客体；除非为担保时，仅得成为担保物权的客体。

 

三、权能角度的质疑

 

（一）所有权权能概述

 

大陆法系的法国和德国近代以来的民法典直至现当代的日本、瑞士与中国民法均采罗马法模式，将所有权设释为一种对物的完全、排他、专属、绝对的支配权。按照许多罗马法学家的观点，最能够完整而准确地揭示罗马法所有权观念的词是proprietas，其所揭示的内容—所有权是在法律许可范围内对于物的占有、使用和滥用权(即对物的绝对的支配权)，使所有权的概念更加明晰化。一般认为，所有权的权能包括：占有、使用、收益、处分四项。

 

占有权能，指特定的所有人对于标的物进行管领的事实，即占有为所有权的事实权能，亦即所有权的基础权能。

 

使用权能，指依所有物的性能或者用途，在不毁损所有物本体或变更其性质的情形下对物加以利用，从而满足生产生活需要的权能。

 

收益权能，是指利用所有物并获取由其产生出来的新增经济价值即孳息的权能。

 

处分权能，指依法对物进行处置，从而决定物的命运的权能。

 

（二）所有权权能与客体属性的对应关系

 

物权的占有权能与处分权能涉及客体外在的形态，而使用权能和收益权能则主要涉及客体属性的价值。客体的外在形态是一个客观范畴，而属性的价值是一个主体与客体间的关系范畴。

 

1、占有权能与客体的属性

 

占有的权能的基础一般认为是物权客体物理形态的有形性。因为长期以来，物理形态是否有形直接影响到人对物的掌握、管理和控制。随着近代科技革命的开始和深入，人类的控制手段得到了空前的发展和繁荣，人类不仅能控制利用电、光、热、风、磁场等无形的自然力，能够通过鼠标键盘进行控制更为广阔的客体。于是，占有权能面临着一轮新的革命，物权占有权能对应的不应该再是物权客体有形的物理形态，而应该以权利主体为中心，以权利主体的控制能力为半径画圆而得到的一个客体集合。能够为人力控制将代替物的有体（或有形）而成为物权权能对物权客体的首要要求，只有客体对主体而言具有可控性，该客观物才能够特定化、被占有并成为私人财产。因此，物权的占有权能与客体的可控性相对应。

 

2、使用权能与客体的属性

 

使用权能对应的是作为物权客体的物的自然属性，即物的使用价值或者说是物对人的有用性或者称为经济效用性。客体的自然属性是其成为财产的物质基础，权利主体各种需求可以直接或者间地从中得到满足。所以使用权能对客体的要求首先表现为可控制性；其次表现为客体属性能够满足主体需求的有用性。同时具备以上两个条件的物才能够被使用，实现主体自身的利益和需求。即物权的使用权能与客体的可控性和有用性相对应。

 

3、收益权能与客体的属性

 

收益权能和使用权能对客体的要求基本相同，此外，由于收益权能是对使用权能的让渡，所以收益权能对客体的要求多了可转让性，即物权的收益权能与客体的可控性、有用性和可转让性相对应。

 

4、处分权能与客体的属性

 

处分分为法律处分和事实处分。法律处分指的是转让或者放弃物的所有权，事实处分是对物的物理形态的消灭；法律处分权能的实现，须把客体物从一主体转移给另一主体，要求客体物必须具备可控性和可转让性，同时也暗含了受让主体对客体物的有用性的评价；事实处分要求客体物具有可控性。综上所述，物权处分权能与物权客体的可控性、可转让性相对应。

 

（三）虚拟物上难以产生完整的物权权能

 

基于前文的分析外面知道，虚拟物的出现产生了对物的观念产生了颠覆性的变革，它使得物的形态与属性相互分离，游戏者仅仅可以占有虚拟物品，而要得到虚拟物品的标识属性则需要运营商服务器赋予。

 

基于虚拟物品的特性，物权的四项权能里面至多有占有和处分两项权能可以存在于虚拟物之上，而使用权能和收益权能则不能。因为虚拟物品自身不具有被标识的各种属性，这种属性本质上是运营商给于游戏者的承诺。而在物权的排他性和对世性特征方面也至多体现在占有和处分上，而在使用和收益权能上不仅不能排除运营商的作用，反而依赖于后者才能实现。这样一来，问题就很明朗了，所谓的游戏玩家对于自己虚拟物的所有权只能是在虚拟世界的“虚拟所有权”，而在现实层面，游戏者的这种权利不是所有权，不能以所有权制度来保护玩家基于虚拟物品的各种利益，至少在得到法律确认以前不能。

 

四、论证角度的质疑

 

物权说根据游戏主体对虚拟物一系列支配现象，通过演绎论证的方法，认为主体与客体之间的关系符合了物权模型，因此将虚拟财产权定位为物权。物权说最有力的论证是从两个角度展开的，即游戏主体对虚拟物所享权利的绝对性和支配性。

 

（一）从对世性角度论证的质疑

 

从对世性角度的论证基点在于，认为游戏玩家取得虚拟物后，可以自由地对其进行使用、抛弃、赠与等行为，而其他包括游戏服务商及其他玩家在内的所有不特定的人“都负有不得侵害或妨害权利人行使权利的消极义务。无疑，这种权利义务主体关系符合物权的对世性特征。”

 

我们首先分析物权的对世性特征。物权的对世性又称绝对性，体现为物权为可对抗世间一切人的权利，权利人之外的一切人均为义务主体，均负有不得侵害其权利和妨害其权行使的义务。物权的对世性曾被加以绝对化，严格区别于债权表现出来的相对性。但是近代以来，关于权利的不可侵性，由于第三人侵害债权被肯定，不可侵性已不是物权所固有，而被理解为权利所共同的特性。因此在观念上，尊重其他人的权利这一普遍不作为义务不仅是物权的专利，而且是所有权利——包括物权、债权、人格权等法律赋予或承认的权利——的普遍现象。因此，不能因为某种权利符合了对世性的特征，该种权利就理应被类型化为物权。

 

其次对游戏玩家能否基于虚拟物对抗所有世人的事实进一步考察。玩家在使用虚拟物实现其使用价值的过程中，并不是所有的人都在履行不作为的义务，至少运营商必须通过运作服务器的方式积极介入到玩家的权利行使过程中。事实上，没有运营商的运作，玩家对虚拟物的使用也根本就不能实现。因此，玩家非但没有通过对抗世人的方法实现利益，反而需要请求特定主体积极行为来实现虚拟物的效用，满足自己的需要。

 

综上所述，玩家权利的实现，在事实上是运营商积极行为的结果，这说明该种权利的义务主体是特定的，而且该种义务是积极的作为义务，故其权利性质当属债权。而玩家对虚拟物的支配行为表现出来的对世性，其实只是债权不可侵性的体现，因此虚拟财产权难以仅凭此归入到物权。

 

（二）从支配性的角度论证的质疑

 

支配性是物权说的另外一个论证角度，其论证的逻辑是，首先列举事实表明玩家对虚拟物的占有、使用、收益等一系列行为在游戏实践中是存在的，继而证明这种支配就是物权法意义的人对物支配，进而得出结论，认为虚拟财产权是一种支配权，符合了物权的特性。

 

作为物权特性之一的直接支配性，是指物权人可依自己的意思，无需他人意思或行为的介入，对标的物即得为管领处分，实现其权利内容的特性。物权的直接支配性的物理依据是客体物具有的、不依赖与他人意志和行为的有用性，因此物权人才能排除他人的意志和行为，而凭一己之力实现该物有用性带来的利益。而笔者在上文对虚拟物的本质进行论述的时候已经证明，虚拟物其实不具有以其物理形态表现出来的客观的有用性，它的标识属性来源于运营商服务器的赋予，因此任何虚拟物均难以脱离运营商，脱离服务器发挥其标识的作用。所以，玩家对虚拟物的支配行为并不是物权意义的支配行为，究其本质，这种支配仅仅是玩家作为债权人对其债权凭证的支配，对虚拟物的占有是表示对债权的享有，对虚拟物的使用是债权的行使，对虚拟物的转让、赠与、抛弃是最债权的让与、赠与、抛弃等等。

 

因此，笔者认为，物权说从支配性展开论述的过程中，在证明玩家对虚拟物的支配就是物权法意义上的支配时出现了问题，该说没有深刻领会到物权意义上的支配具有的“无须他人意思或行为的介入”的本质特征，错误地将玩家对债权的支配行为等同于物权人对物的直接支配行为，进而得出了错误的结论，认为玩家的权利是一种物权性的支配权。

 

五、物权说思想根源与积极启示

 

物权说将债权本身视为所有权的客体有一定的思想根源，这要从财产权和所有权的关系入手进行分析：

 

在大陆法系上，所有权是财产权借以构建的标准模式。所有权是指，法律授予个人的，允许他/她对稀有资源实施的、相对而言是最大限度的、正式的控制的法律。财产权作为一个更为上位的概念，其观念上的权利客体是财产。对于财产范畴的界定，胡开忠教授经过对罗马法上所有权与所有物不加区分的原因进行分析之后认为，由于将有体物视为财产与将所有权视为财产无本质上的区别，那么我们在某种程度上可以说，财产在法律上实际上是由各种权利组成的，包括所有权、用益权、债权、知识产权、有价证券等权利。即财产是权利的集合。

 

实际生活中，私主体对为了表彰自己对财产的最高主权，人们往往会忽略掉所有权客体对“有体物”的要求，而直接借用控制机能强大的所有权来表述自己的财产，认为对自己的财产享有“所有权”，由于财产实际上是各种权利的集合，这样一来，“对财产的所有权”就会被表述为“对权利的所有权”。 基于这种观念，人们根据游戏者对虚拟物的占有、使用、收益、处分的表面现象，朴素地认为这是在行使所有权；而学者们在对作为客体的虚拟物进行定性的时候，又没有从这种朴素的观念中脱离，将其定性为债权，而直接依据“所有权是对有体物享有的权利”的观念顺理成章地将虚拟物定性为所有权的客体，即有体物。可是这种物和传统的有体物之间的差别是如此之大，以至于人们不得不从各个角度来论证虚拟物是一种极其“特殊”的物。这一系列自圆其说的努力就是物权说的形成过程，而所有权与财产权、财产在观念上的混淆则是物权说局限性的根源。

 

物权说虽然有难以自圆其说之嫌，但是它给了学者们一个主要的启示：必须深入对统一财产权理论的研究，构建出一个清晰的财产权体系。申言之，在将来制定民法典的时候抽象出一个财产权总则是非常必要的，在这个总则里面可以而且应当借鉴物权法对物的占有、使用、收益、处分等行为的规则，原则性地规定各类财产权的占有和转移应当适用的规则，以避免诸如虚拟物这种虚拟物化、价值化了的债权在流通过程中出现的规则适用困难的尴尬现象。

 

（编辑：蒋家棣）