许霆案，2008年一个最炙手可热的法律事件，前所未有地调动了以媒体的版面和公众的口诛笔伐为代表的社会资源。如果说，由无期徒刑改为五年有期徒刑（当然还需经过最高院的核准，并且许霆仍在上诉中，其律师坚持无罪辩护），单就从定量上许霆得到了救赎。然而，从定性上本案的意义对于我国司法理念的进化却无从救赎。

 

本文无意于否定法院数字化量刑的“精准性”，也无意于卷入对许霆定“盗窃金融机构罪”是否适当的论战中去，但笔者却坚持这样一种基本理念：在以“权利本位”为导向的现代法治国家里（当然这是我国发展目标）,法律之于人性在于疏导而非惩罚;相对于刑法的谦抑性，在民事和刑事竞合的条件下，民事纠纷机制具有优先性。并且，经济学家也是这认为的。

 

一、有限理性、有限意志、乐观偏向与违法行为

 

赫伯特-西蒙（Herbert  Simon）认为，人类的认知能力并非无限，我们的计算能力和记忆能力都存在重大瑕疵。不过，所幸人们很多时候能够对自己认知的界限做出理性回应，以便最小化决策成本和错误成本。并且同时，为了弥补有限的脑力和稀缺的时间，我们常常用心理捷径和经验法则加以补救。对于违法行为，已有的经济学分析认为：如果预期收益超过预期成本，潜在违法者就会铤而走险。从经济学的“理性人”出发，违法决策的形成阶段，至少进行了粗略的成本—收益分析，然而有限理性则表明这种成本—收益可能出现整体性错误。

 

行为经济学家进一步认为，人们除了有限理性，还有限意志，即经常作一些明知与长远利益相违背的事情(明知不该为而为之)。比如，大家都知道“吸烟有害健康”，但基于有限意志无法抵制烟瘾，而一次次背叛了自己。对于违法行为，有限意志则表明自我控制问题，而违法的特点就是收益是现时可得的，而成本则是不确定而且符合边际递减的。

 

乐观偏向，则从社会心理学上认为，人们对自己的行为预期普遍趋向于乐观。即使了解后果的严重性，仍然认为自己很轻易躲过。就违法而言，乐观偏向从人性的弱点加剧了违法行为的可能性，它使潜在违法者盲目认为自己使幸运的，能够逃避法律的制裁，对法律的可实现性缺乏应有的预期。

 

基于此，行为经济学家认为，法律的需求与供给应当反映和理解人们对别人（也包括自己）有限理性和有限意志的理解。

 

如果以上经济学假设均得以成立，那么许霆取款行为就很容易解释，当许霆知晓该取款机出现1：1000的误差，在取与不取之间进行了简单的成本—收益分析，然而基于法律知识和精准计量的有限理性，他无法准确预知这看似“意外”的17万的收益后面是多大的成本（一审的无期徒刑抑或再审的五年有期徒刑）。即使基于一般常识和在法院的工作经验，模糊地认为可能会有严重后果，然而由于有限意志和乐观偏向所使然，他终于抵挡不住“ATM机的诱惑”，在即时可得的收益和无法预知的潜在成本之间，选择了前者。

 

然而，遗憾的是我国的现行的法律供给却没能反映和理解他的有限理性和有限意志，而是远远超出他可能预知的制裁。

 

二、人性、制度与法治

 

经济学是关于人的理性选择的科学，经济学家认为任何制度的良好运行需要与人性的正确模型相对应。行为经济学家曾举过这样一个例子：

 

居住在以色佳岛（Ithaca）附近农村的农民，通常在路边的桌子上放一些新鲜的物品，同时桌上放一个装现金的盒子，希望顾客会用现金换走他们需要的物品。而盒子只开一个小口，钱只能放进去，拿不出来。并且盒子固定在桌子上，不能轻易拿走。

 

显然，这是对人性的衡平见解。从性善的一面，以色佳岛民相信顾客会以公平的价格换取自己需要的物品（当然这需要多次重复博弈的支持）,从性恶的一面，却不得不提防有人拿走盒子里的钱甚至连盒子搬走。

 

然而，以“性恶论”为假设前提的西方传统法治，似乎从来对人性就没有信任。法律似乎总是心怀敌意地试图通过各种规则的设定去框定和惩罚人心稍许的“越轨”,法律与人性的互不信任，导致相互伤害。论及人性，人们似乎更愿意将其纳入道德范畴，然而同意令人失望的是，以“义务本位”为导向的道德体系也无法实现对人性的救赎，道德总是试图通过内心的自律和利他的说教，对人性进行隐性的提防。人们在呼喊“道德是隐性的法律”的同时，却忘了法律只是“道德的底线”，道德对人性的要求远远高于法律。我们无法用以义务规则为主体的道德评价体系去要求实现法律的公正评判。法律与道德的相互融合，导致互相混淆。

 

现代法治精神以权利为本位，要求通过法律保障人权，限制公权力的滥用。根据卢梭的“社会契约论”：个体约定形成国家的合理性，是法律有效性和政权合法性的终极判断。对个体权利尊重不足的法律也就丧失了其存在的正当性。因此，在一个“主权在民”（或者人民主权）的现代法治国家里应当彰显权利，限缩公权，反映在司法领域就应当是：在民事和刑事竞合的条件下，民事纠纷解决机制具有优先性，以国家公权为后盾的刑法恪守谦抑性。很显然，许霆案从一审到再审，一句“符合盗窃罪的主客观特征”就轻易地绕开了民事法律程序，刑法的谦抑性毫无体现，民事纠纷解决机制的优越性更无从彰显。

 

不仅如此，就刑事判决本身，笔者亦认为值得商榷。关于犯罪构成，我国刑法理论接受了前苏联刑法学家特拉伊宁的四分法：即主体、主观方面、客体、客观方面。其本身并无问题，然而我们在适用中总是习惯于主观—客观的思维进路，这就很容易参杂道德审判的因素，先入为主对其主观方面给予否定评价，再去从客观找支撑。这实际是一种主观主义的观念使然。显然，强调的是法律调整的是人的行为，而非思想。而犯罪是一种危害社会、侵害法益的外在行为。刑事法律制度首先对其客观化、外在化的行为做整体性评价，而不能主观地从道义承担和人格责任上加以考量。康德、黑格尔主张理性主义，承认个人意志自由，主张行为是惩罚的唯一依据。所以刑事归罪的正确进路应当是“客观—主观”，主客观相一致。因此，许霆案的客观起点在于许霆基于与银行合法有效的储蓄合同关系，持合法有效的银行卡公开在ATM机取款行为，由于ATM机的异常故障，使许霆不当得利173826元。

 

当然，法律作为一种外在的制度安排有其自身的特点。新制度经济学认为，法律的基本功能在于避免人们交往过程中不可预见行为和机会主义。从而防止和化解冲突、降低社会成本。制度必须是简单的、明确的，并且执行的成本越低越容易被遵守。同时有效的制度必须具有普适的，即要有确定性和开放性。确定性降低了制度的执行成本，提高了制度的可依赖性。而开放性则要求：制度要为人所知；并且应当通过制度创新对变化了的新环境做出反映，适时调整和修改。就法律而言，应当保持其制度的开放性，无论从规范本身还是简直取向均应随着经济社会的进步而进化，而在遵循现代法治的权利本位，坚持民事纠纷解决机制的优先性，有利于降低制度的执行成本，节省稀缺的司法资源，提高社会整体效率。

 

三、民法与刑法的经济学分野

 

20世纪著名的法学家凯尔森认为：在法律上唯一有效力的区分就是以民事程序技术和刑事程序为基础的区分。经济学家也认为：从本质而言，民法与刑法并无实质区别，其都是通过责任规则的设计和实施激励人们选择最优行为。法学理论上，习惯于以“社会危害性”作为刑法和民法适用的分野。而我国著名的经济学家张维迎在其《信息、信任与法律》一书中则从激励的角度对民法和刑法的分野给出了如下三个标准：

 

（1）外部性标准（externality test）:即无论民法还是刑法都是解决侵权问题，而激励问题解决的核心就是使侵权行为的外部性内部化（即通过规则的设计使个人对自己的行为负责）。从外部性的角度，给定其他因素相同，如果一个行为的受害者为个别，并且受害人由足够的手段和激励去阻止，（即通过私权足以使侵权行为外部性内部化）那就应属民法管辖。反之，则应适用刑法。

 

(2)可信性标准（credibility test）:即认为法律的激励效应不仅依赖于责任设计的大小，还依赖于惩罚的可信性。只有当民法的责任规则和惩罚措施不可信时，才需要动用刑罚。

 

（3）恶性报复标准（retaliation test）:即认为刑法的适用必要在于防止恶性报复。即允许受害人对侵权人的私自惩罚，可能引发另一方的反报复，如此连环报复是没有效率的，而公权力的介入则能转移迁怒对象。

 

用此三个标准反观许霆案：首先，本案由于ATM机异常故障“诱发许霆犯意”，具有“偶然性”，并且作为受害人的银行完全 由足够的能力和激励通过民事纠纷解决机制，要求许霆返还不当给付的173826元，使许霆外部性内部化。其次，基于法律的国家强制力特性，本案中银行完全可以在民事诉讼中通过缺席判决和强制执行，也能落实其责任，实现其惩罚的可信性，不必动用刑事司法资源。最后，本案更不会出现恶性报复的情形。遗憾的是银行“放弃了不当得利的返还请求权”这一民事权利，直接采取“报案”的方式，使纠纷进入刑事程序。抛弃了民事诉讼程序盲目，也就是抛弃了降低执行成本的效率理念，更重要的是抛弃了“权利本位”的法治理念。

 

“在民法慈母的眼神中，每个公民就是国家”。那么不知道在刑法的眼里，每个人是什么？小偷或是强盗？

 

四、关于许霆案的评判

 

1.理念方面，应弘扬“权利本位”的法治理念，坚持民法优先于刑法适用，刑法恪守谦抑性；并且，法律的需求与供给应当反映和理解人的有限理性和有限意志及乐观偏向的弱点；以较小的执行成本维持制度的良好运行。

 

2.定性方面，应以客观为逻辑起点，由储蓄合同中的给付错误引发的不当得利之债；ATM （Automatic Teller Machine）汉译：自动柜员机，是利用磁性代码卡或智能卡实现金融交易的自助服务。ATM机按照人为输入的计算机程序，代替银行柜台人员的工作。应当认定为银行的“机械雇员”，具有拟制人格。

 

3.适法方面：《中华人民共和国民法通则》第92条：“没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益损失返还受损失的人。”至于许霆的恶意，在法理上仅适用于对受益人返还范围的确定上：（1）受益人为善意的，返还义务以现存利益为限，对已不存在的利益不符返还责任；（2）受益人为恶意的，返还义务应是取得利益时的数额，对已不存在的利益返还义务并不免除；（3）受益人先为善意的，后为恶意的，返还范围以恶意开始存在的利益为准。因此，许霆仅有全额返还不当得利173826元的义务。

 

4.银行的救济途径：通过民事诉讼主张返还请求权，对于许霆的“逃债”行为可通过申请法院强制执行。

 

5.结论：本案应通过民事诉讼程序，以许霆的不当得利返还义务而告终。

 

遗憾的是，司法与正义再一次失之交臂。媒体公众的高度聚焦和社会公众的口诛笔伐只是让司法对自己的判决进行了纠偏，在很有限的范围内促进了社会正义，而更大的社会正义的实现还有待于整个法治精神和司法理念的进化。岂是一句：“路漫漫其修远兮，吾将上下而求索”了得？

 

 

 

1.许霆案再审判决书：广东省广州市中级人民法院刑事判决书(2008)穗中法刑二重字第2号

2.《中华人民共和国民法通则》

3.【美】凯斯·R.桑坦斯主编，涂永前、成凡、康娜译，《行为法律经济学》，北京大学出版社2006年11月第一版

4.张维迎著：《信息、信任与法律》，三联书店2003年8月第一版

5.朱琴芬著：《新制度经济学》，华东师范大学出版社2006年3月第一版

6.张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年7月第二版

7.高铭瑄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2002年10月第一版

 

（编辑：张更全）