契约的全部意义在于有效履行，因为它不仅事关当事人自己的社会需要，而且也是社会财富进行合序流转的必要途径。而违约除了破坏个人的期待与社会的整体和谐外，还可能导致受害人精神上的损害，对这种损害是否给予救济以及给予何种救济，在生活的逻辑中似乎没有疑义，但在法律的视野中则看法不一，在侵权领域给于救济而在合同领域却不予保护，显然有失公允。基于此,本文确有探讨的必要，考量我国学者的观点及司法实践，持否定立场的观点占据主流，但笔者在此问题上持肯定的立场，认为基于违约受害人亦应有主张精神损害赔偿的余地，刊载于《人民法院案例选》第40辑的程鹏诉紫薇婚庆服务社服务不到位应退还部分服务费和赔偿精神损失案也为笔者观点的倾向性判断做了良好的例证和注解。

 

 

基于违约能否主张精神损害赔偿，在国外判例和学说中观点未尽一致，总体考量持谨慎态度，从趋势上考察，是逐步接纳和认可精神损害赔偿在违约责任中的存在。实际上，这与人类文明不断发展，主体权利意识不断高涨，人的权利与尊严日益受到重视和法律文化不断深化的社会进步潮流是一致的，现考察一下国外的立法和判例在相关问题上的情况，将有助于我们更加深刻地认识这一问题。

 

 

(1)　英国法　在违约场合是否给受害人提供精神损害赔偿，理论和实务权威界的意见并不一致，英国早期的判例，适用的是一项无精神损害赔偿规则，即反对提供违约精神损害赔偿。稍晚一些的判例则认可了向违约提供精神损害赔偿，更近则有学者表明这样的观点：原则上在所有类型的合同中都应允许获得精神损害赔偿，而只受一般的限制学说原理的制约。在英国合同法上，并不完全否定精神损害赔偿，根据判例，给予因违约造成的精神损害予以救济主要有三种情形： 1）合同的目的就是提供安宁和快乐的享受。2）合同的目的就是为了摆脱痛苦和烦恼。3）因违反合同带来的身体上的不便所造成的精神损害。目前，英国判例法对此问题可作如下总结：a. 违约导致的精神损害可获赔偿，但要受一般限制性原则的约束诸如减轻规则、因果关系等；b. 虽然有违约存在，但精神损害并非由违约导致，而是由可以构成其他诉讼原因（如诽谤）的被告不正当行为导致，赔偿也可以获得支持。c. 虽然有违约存在，但是精神损害并非因违约导致，而是由不能构成任何诉讼原因的被告的不正当行为所致，原告不能为此获得回复性赔偿。d. 原告获得的违约损害赔偿中，不能包含对违约方式导致的精神损害的加重性或惩戒性赔偿。

 

(2) 美国法美国的判例、立法与学说对于此问题的态度与英国基本相同，即作为一般原则不承认对精神损害的合同救济，但在例外的情况下也给予救济。《美国合同法重述》（第二版）第353条明确表达这一思想：不允许对因情绪受扰产生的损害获赔得赔偿，除非违约同时造成了身体上的伤害，或者合同（违约）是如此的特殊以至于严重的情绪受扰成为一种极可能发生的结果。例外情况允许精神损害赔偿的情形如：1)、因违反婚约造成的精神损害。2)、因违约侵害人身所造成的痛苦。3)、运送乘客者、旅馆主人、丧礼的承办者违约给对方造成的精神痛苦。

 

 

（1）法国法法国学术界长期以来认为，合同关系的目的不在于保护当事人的人身利益而仅仅在于保护其经济利益，故不履行合同所造成的人身损害不属于赔偿的范围，后来对此问题有了松动，在法国合同法上，与侵权责任之场合相同，损害既可以是物的损害也可以是精神的损害。现在民众普遍改变了看法，谁也不会怀疑合同关系中的人身损害可以像侵权行为造成的人身损害那样得到赔偿。这就表明，就损害本身来说，合同中的损害与侵权中的损害并无本质不同。判例上，对于合同责任，当初对认可精神损害较为消极，后来法国的判例（如赛奴商事法院1932年12月判决殡仪公司就葬礼的迟延承担了遗族的精神损害赔偿案例）逐步地承认因违约造成的精神损害是可以赔偿的。

 

（2 ） 德国法德国学理与立法一直坚持债务不履行责任仅限于财产性赔偿，而对非财产性损害不予赔偿。虽然其判例也对诸如“非财产性损害的商业化”予以承认，但仍然没有超出财产性赔偿的限制。而所谓的“非财产性损害的商业化”是指凡交易上得以金钱支付方式购得的利益（例如享受愉快、舒适、方便等），依交易的观念，此种利益具有财产价值，因而对其侵害而造成的损害，应属于财产上的损害，被害人得请求金钱赔偿。这种做法主要用于旅游合同，德国曾有一判例确认了这种损害。原告预定与妻子于1953年3月27日开始乘轮船前往国外度假18天，其于3月23日将装有衣服的行李箱报关检查，由于检验员的疏忽，致使行李被另一海关官员怀疑报关手续尚有欠缺予以扣留待查，之后经核对确认无误后，海关答应继续运送行李。在海上旅行启程后的4月7日以空运送达原告，原告主张因行李迟到，使夫妻二人无法在旅行途中正常换穿衣物，要求海关赔偿所遭损害。法院认为原告所遭受的是为财产上的损失，原告与船运公司缔约其目的不仅在于运送二人到目的地，而且在于提供包括原告夫妻在内的所有游客享受不受干扰的旅行快乐，原告用总额1800马克“购得”这一享受。由于行李箱被扣，致使原告遭受严重侵害。这种侵害属于对具有财产价值对价的侵害。从这个判例我们可以看出：德国判例已经通过将非财产损害商业化的理论对非财产损失给予实际的合同救济，只不过其根据是“财产性侵害”。通过以上对国外相关国家的学说、判例的分析与比较，我们可以得出这样一个比较清晰的结论：违约损害中的非财产损害（精神损害）已经被许多国家以各种不同的方式予以承认并给予契约性救济。

 

 

（1）学界之态度

 

我国民法学界对违约中的精神损害赔偿一般持否定观念的居多。例如，王利明教授认为：“有一种观点主张：具有侵权行为性质的违法行为造成他人的非财产损害时而提起合同之诉，也能获得赔偿。我认为这种观念值得商榷，因为精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的，同时这种损害又难以通过金钱加以确定。因此，受害人不能基于合同之诉获得赔偿。”值得注意的事，支持肯定说法的也不乏其人，认为我国《民法通则》第120条承认了精神损害赔偿，虽然是针对侵权行为而规定的，但也应适用于某些违法行为，因为我国立法及其解释已经承认加害给付等不完全履行。在一定意义上说这些违约行为也是侵权行为，再加上合同法和侵权行为都以补偿受害人的损失为目的之一，因此，具有侵权行为性质的违约行为致人以非财产损害时，即使提起合同之诉，也应获得赔偿。此外，最近以来持肯定论者有日趋增加的趋势，主张“对违约造成精神损害赔偿场合是否予以赔偿应持开放的观点，或者说应以发展的眼光看待问题。现实生活已经向我们提出了这种要求，法学家们的任务是正视这种要求并积极寻求解决的途径，而不是简单地对此类要求一概加以否定。”在一些依通常观念可预期到容易引发非财产损害的特定类型的合同，允许债权人请求非财产损害赔偿。对于所谓依通常观念可预期到容易引发非财产损害的特定类型的合同，可以归由判例和学说加以发展和类型化。

 

（2）司法判例之态度

 

我国法院判例对此问题有的肯定、有的否定。现举几个比较典型的案例进行比较与思考。

 

a. 肖青、刘华伟婚礼彩色胶卷丢失案

 

1992年9月3日，原告肖青将一卷拍有其与刘伟华举行婚礼活动的彩色胶卷交给被告旭光才扩印服务部冲洗，并预交服务费18元。第二天，肖青依约取照片时，被告知照片可能被人误领，后原告多次催要无果，为此原告要求赔偿损失，而被告只同意返回预交的18元费用及胶卷费用。协议不成，原告向法院起诉，要求赔礼道歉并赔偿精神损失费5000元。该案法官认为：丢失他人的结婚活动的纪念胶卷，不仅给消费者造成了财产损失，更重要的是造成了精神伤害，应当给予精神赔偿。

 

 b.冯林等出国旅游被扣案

 

原高冯林与段茜倩2000年1月12日与自称是海峡旅行社市场部的工作人员张某签订了有偿出国旅游合同，后来在未征得原告同意的情况下：张某又将合同权利义务转让给招商国旅总公司所组织的马来西亚旅游团。招商国旅在接受原告参加其旅游团后，没有审核二人的手续和签订的书面合同，也未将原告列入其旅游团的名单，以致于原告二人在马来西亚德滨城刚下飞就因证件不符而被当地政府扣留，后被遣送回国。原告向北京朝阳法院起诉，要求被告双倍返还旅游费用及利息，并要求被告赔偿精神损失费20000元。一审法院认为，被告因疏忽导致原告人格权利受侵，造成精神上损害，支持原告的精神损害赔偿要求20000元，二审法院认为数额过高，减到5000元。这其实是一个比较典型的加害给付的案件，在这一案件中法院也给予精神损害以合同法上的救济。

 

c.因旅游景点减少而引起的纠纷赔偿案

 

原告李海健等9人利用春节假期，参加被告羊城旅游公司组织的南岳衡山旅游活动，被告在期刊登广告上称“此次旅游活动旅游景点8处。然而开始旅游后，不但景点仅有3处，而且居住条件恶劣，男女8人混住一屋。在事先没有告知的情况下，导游未随团同行而让原告自行返回。于是，原告向法院起诉，要求被告赔偿全部旅游费用、赔礼道歉并赔偿精神损害及未观赏5个景点的误工费。该案中，令人遗憾的是法院只支持了原告的部分请求，特别是没有支持精神损害赔偿请求。认为该案并不构成民法通则上所称的精神损害赔偿.这种在英美法系、大陆法系等被给予合同救济的“目的合同”在我国竟然没有得到法院支持。

 

 

 

 精神损失毕竟是违约当事人在订约时难以预见的在一方违约以后，要求违约一方赔偿违约造成的精神损害将会给订约当事人增加过重的风险。这样交易会对订约顾虑重重，甚至害怕从事交易从而严重妨碍交易和市场经济的发展。”笔者认为此种说法值得探讨，承认当事人可以基于违约主张精神损害赔偿不等于此主张可以不受限制地得到实际满足，而是要受诸多规则的限制。就如同基于侵权主张精神损害赔偿要满足一定的条件，基于违约主张财产损失救济要具备法律规定的条件一样，给予违约主张精神损害赔偿同样要受到相应的制约，并非随意主张就会获得法院支持。既然基于违约主张财产损失救济可以通过可预见规则的限制，不会使当事人承担过重的风险，当事人不会害怕从事交易，那么如何得出在规则制约下的违约精神损害赔偿就会增加当事人的风险，使当事人惧怕交易的结论呢？实际上违约造成精神损害并非难以预见，有时可以说比财产损害的预见要容易一些。如婚庆合同、旅游合同、导致人身伤害合同等。相比较而言，合同双方在合同中约定精神损害赔偿条款，对违约方而言，他会更加重视、谨慎地履行契约义务，对守约方而言，他会更加信奉契约保护。从而更加有利于合同的实际履行，合同法鼓励交易的精神也将会更加彰显。

 

 

“违约发生之后：即使存在着精神损害，也是难以以金钱计其的，如果计算的数额过大，则受害人在订约时根本无法预见”从而影响当事人交易的信心。笔者认为：精神损害难以以金钱计算是精神损害自身的特点之一，这与其基于侵权还是违约并无关系。就像侵权法没有因精神损害赔偿难以计算就放弃为之提供救济一样，合同法也同样不能拒绝基于违约主张精神损害的赔偿请求权。在基于违约主张精神损害赔偿确定赔偿数额时，同样可以参照《最高人民法院关于确定赔偿精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条、第11条的规定进行衡量。比如违约方的主观状态、违约行为的情节、违约行为的后果、违约人的获利情况及承担责任的能力、受诉法院所在地的平均生活水平，并考虑合同的性质、目地等来解决精神损害赔偿的数额。当事人能否基于违约主张精神损害赔偿属于当事人的民事权利问题，确定赔偿数额属于法官行使审判权问题，我们不能把二者混为一谈。

 

 

我国《合同法》第122条中规定的违约责任的竟合允许合同当事人选择其中之一提起诉讼，这样受害人可以基于侵权是主张精神损害赔偿，完全可以使其利益受到保护。笔者认为，这种说法亦有商榷的余地。第一、违约造成精神损害的场合未必一定发生与侵权的竟合。比如，前边例举的德国联邦法院审理的海上旅行案以及肖青、刘华伟婚礼彩色胶卷丢失案可以例证。在前例中，就该夫妇的财产而言，并未因之而减少，因无法享受海上旅行的快乐，并不是一种财产减少，而只是一种精神性的损失；在后例中，因被告的违约行为使原告及亲友重温婚礼美好瞬间快乐与愉悦体验的可能性永远消失。在这里，无论是提供旅游服务的商家之行为还是胶卷服务部的行为都不符合侵权的构成要件，因此很难用侵权与违约竟合的模式来解决问题。 第二、即使在侵权责任与违约责任发生竟合的场合，基于违约主张精神损害赔偿也有存在的价值，而不能认为对违约精神损害赔偿提供救济没有意义，并进而否定合同法上有存在精神损害赔偿的余地。针对上述学者的否定观点，笔者认为实际情况未必尽然如此，从财产利益角度讲，侵权法重在保护实际利益，而合同法重在保护的是履行利益，这两种利益未必重合，再加上两者在诉讼上举证责任规则的不同，受害人为了主张精神损害赔偿如果必须选择侵权之诉，那就可能在财产损害赔偿方面承担不利。对此问题“程鹏苏紫薇婚庆服务社案”将能够给我们提供一个很好的注解：在该案中，应允许原告同时行使违约及在此基础上的精神赔偿损害才符合法律的衡量理念及衡平的精神。

 

 

“精神损失的最大特点是难以以金钱计算和准确确定，只能由法官考虑各种参考系数而确定数额。” “若将确定精神损害赔偿的权力完全交由法官自由裁量，又极有可能出现法官权力过大而任意裁判的局面，考虑到中国目前法官的素质并不太高，不要因为在违约中适用精神损害赔偿而给法官过大的权利”。笔者认为，这种顾虑不无道理但以此来否定基于违约的精神损害未尽恰切。精神损害赔偿的数额确定，法官拥有相对宽松的自由裁量权即使在侵权诉讼中也同样存在，而非仅仅发生在违约精神损害赔偿场合.“无论如何合同双方的计算不是个不可逾越的困难，这是很清楚的。因为在通常被看成无精神损害赔偿规则的案件中，法院也一直在做着计算精神损害赔偿的工作。因此，计算困难不能被当作拒绝给予精神损害以赔偿的一个借口。要解决这个问题，一是要提高法官素质；二是要形成具有可操作性的规则。所以，出于法官的自由裁量过大而否定违约精神损害似有因噎废食之嫌。

 

 

 

任何民事权利的主张都应当由法律上的依据，方能得到法律救济，这种法律上的依据就是所谓的请求权基础。对违约提供精神损害赔偿救济持否定观点的学者认为，在法律上违约精神损害赔偿缺乏请求权基础，我国法律没有明文详细规定允许依违约主张精神损害赔偿。但也并没有相反的规定，即明文规定合同之诉不得主张精神损害赔偿。所以，笔者认为在现有法律规定条文框架内，也可以解决违约精神损害赔偿的请求权基础问题。

 

a.《民法通则》第106条规定：“公民法违反合同或不履行其他义务的应当承担民事责任。”本条位于该法第六章“民事责任”下的第一节“一般规定”之中，是关于合同责任的最基础条款，在这里我们可以推导出违反合同造成精神损害应当承担民事责任，而承担民事责任的方式在第134条明定包含赔偿损失。

 

b.《民法通则》第111条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或采取补偿措施，并有权要求赔偿损失。合同法第107条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从以上规定中，我们尚难看出违约责任人不允许主张精神损害赔偿的禁止性规定。相反，我们可以理解以上的规定为“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件造成精精神损害的对方有权要求赔偿损失。”似乎显得更为恰切。

 

 c. 《民法通则》第112条规定，“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当另一方因此所受到的损失。”合同法第113条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不能超过违反合同以方订立合同同时与预见到活都应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”如对这里的“损失”作字面理解时，则完全可以认为包括精神损失，精神损害是受害者蒙受的损失，只不过他所失去的不是直接可以用价格量化的财产损失，而是精神利益的丧失，以一定的金钱赔偿给受害人并无不可，完全符合损害合法权益应予填补的民法理念。至于对“相当”我们不能像衡量财产损失那样来理解，而应在确定赔偿数额是考虑精神损害的严重程度及其相关因素。

 

d.《合同法第》122条规定“当事人一方的违约行为，侵害对方人身财产权益的受损害有权选择依照本法要求其成大违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任。”该条即是对加害给付的规定，也是关于合同责任与侵权责任重合的规定。因为，它规定因违约造成人身财产权益的受害方有权依照合同法要求其承担违约责任。由此可见违约之诉已经可以解决其固有利益——人身与财产损害的赔偿问题。这对加害给付的规定，显然已经承认了对精神损害——人身损害的赔偿。它同时又规定受害人有权请求违约人承担侵权责任，这显然又是竟合的问题。总而言之，现行法律不认可两种请求权同时并存，这并不意味着拒绝违约的责任中为精神损害提供救济，从民法体系上讲，侵权责任与违约责任处于同等地位的民事责任种类，就是他们均可以包含财产损害赔偿一样，它可以同时允许精神损害赔偿有容身之处。

 

总而言之，我国现行立法并没有禁止给违约提供精神损害赔偿的救济的规定，实在的障碍不在于法律，而在于既有的观念，只要我们能以发展的眼光从更加广阔的视野中认识这一问题，那么笔者认为，违约精神损害赔偿问题并非难不 可破，坚不可催。

 

（二） 适用限制

 

基于违约可以主张精神损害赔偿，并不意味着此项主张可以随便受到支持，也就是说合同当事人不能在对方有任何违约之时，都可以得到损害赔偿救济，此种请求能否得到满足要受到一定限制，加以必要的衡量并考量相关的因素来确定案件中存在应否给予赔偿的精神损害，在此基础上决定赔偿的数额。笔者认为，下面几项原则值得参考。

 

（1）法律不计琐细

 

法律不涉及琐事乃是定论，适用于精神损害赔偿，即意味着守约方不能就违约造成的任何一起精神损害得到赔偿。应该说，在任何一种违约的案件中，都会伴随着不同程度的情绪损害、失望和精神的不愉快，是否应当对这些损害都给予赔偿？答案当然是否定的。在英国，只有当精神伤害达到一定程度，即合同的目的不能实现的违约不仅会导致精神伤害，而且还会导致比在普通案件显得更深一层的精神伤害，即超过最低限制水平的伤害时才能获得赔偿。只有当守约方使法官相信他所遭受的精神伤害是巨大的时候才能得到赔偿。

 

（2）可预见性与因果关系的必然性

 

并非违约造成的任一实际精神损害均会获得赔偿，要取得赔偿救济，精神损害必须不是过于间接的，即违约能造的精神损害是违约方在订立合同时可以预见的。因此，如果守约方依违约提出精神损害的赔偿，应当注意考量这种损失是否是违约方在缔约时预见或应当预见到的，或者在加害给付的情况下，是否是违约必然引起的结果。以防止损失范围的任意扩大，导致缔约双方新的失衡局面。亦即应同时考虑违约赔偿损害救济时可预见性规则和因果关系规则。就如丹宁法官所言：精神烦恼和痛苦是由被告契约不履行的行为所致。这是判决赔偿的先决条件。如果一项损失不是被告知违约行为当然或自然引起的结果，则不能将此项责任强加于被告。例如,一方违约致使非违约方气愤而自杀身亡。在这种情况下，则不能要求赔偿因死亡而导致的损害后果。

 

（３）守约方减轻损失规则

 

　　同财产性损失的赔偿规则一样，在一方违约后，非违约方应当采取适当的必要措施以防止损失的继续扩大。否则，就扩大部分他无权要求赔偿。例如：在存在替代机会的情况下，非违约方应该抓住这一机会。比如，一个游客预订了一辆出租车去旅游，结果出租车没有按时到来，他一等再等出租车的来到，直到他耽误了火车从而错过了一次旅游的机会，他就无权因此造成的精神损害要求赔偿。因为它不应该一直等下去，而只能等到时间允许的限度，留出足够的时间再打一辆出租车而不至于耽误火车。

 

　总之，违约精神损害赔偿并非是空中楼阁，在诸多衡量因素的限制下，并通过对案件的系统化和全面考量，再加上司法实践的大量践行与经验积累，确立该制度并非否定论者所忧思的那样悲观。　　　。

 

 

基于违约能否主张精神损害赔偿各国判例与学说看法不一，考察总体走势肯定观点日渐增多。实际上，这与民事主体权利意识高涨、精神利益诉求不断演进、人类文明不断前行的社会潮流是相一致的。笔者义无返顾地认为，基于违约应有精神损害违约赔偿的余地。一则，这应是不断发展的法治精神的基本诉求，二则，违约责任与侵权责任竟合时，依违约责任主张损害赔偿也有存在的意义、更有利于维护受害人的合法权益。将精神损害赔偿与侵权责任捆绑在一起，赋予当事人的选择权是一种只针对财产损害的不完全的选择权。也就是说在精神损害赔偿方面，受害人没有诉因的选择权，它只能以侵权之诉主张精神损害赔偿。实际上，在违约精神损害的场合，依违约主张精神损害赔偿更具有诉讼便利性，也更符合生活逻辑！将民事责任分为侵权责任与违约责任是民法体系化、理论化的结果，将精神损害赔偿纳入侵权责任同样是观念的产物，既然如此，在现实生活随社会的变迁有了变革需求的时候，在法律上将精神损害赔偿纳入合同责任的视野也应是顺利成章的、合乎潮流的。

 

 

1、《人民法院案例选》，人民法院出版社2002年版。

2、《法国现代合同法》，尹田著，法律出版社1995年版。

3、《司法考试必读法律法规》（教学版），2007年第一版。

4、《民法学说与判例研究》，王泽鉴著，中国政法大学出版社1997年版。

5、 《民商法研究》第四辑，王利明著，法律出版社2001年12月第二版

6、《违约责任论》，王利明著，中国政法大学出版社1996年版。

7、 《合同责任研究》，　崔建远著，吉林大学出版社1992年版。

8 、《违约损害赔偿研究》，韩世远著，法律出版社1999年版。

9、《北大法律评论》，1999年。

10、 2001年《人民法院报》相关报道。

11、《人民法院案例选》（1992—1996民事案）。

12、《民商法论丛》第16--20卷，金桥文化出版有限公司，2000年版。

13、《债法论文选萃》，中国法制出版社，2004年12月第一版。

 

（编辑：蒋家棣）