汶川地震房屋毁损造成的法律问题正为媒体所热议。房屋可能是当今每一个家庭最主要的财产，地震毁坏的大量房屋，相当数量是通过银行按揭贷款的方式购买。贷款尚未还完，房屋却已变成废墟。而且，不少灾区群众往往已基本丧失偿还贷款的能力。根据担保的原理，抵押权会因抵押物的灭失而灭失。自然，当担保物毁损灭失或者被征用等，权利人可以就该物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。被担保的债权未届清偿期的，权利人可以将该物的保险金、赔偿金或者补偿金提存，作为抵押财产。这在《担保法》第51条和《物权法》第一百七十四条均有明文规定。

 

但地震属于不可抗力，一般情况下，保险人都将不可抗力作为免责条款，除非有投保人将地震险作为附加险而投保，房屋灭失才可要求保险公司承担赔偿责任支付保险金。问题在于绝大多数的投保人都没有投保地震险附加险，自然在地震中毁损灭失的房屋就不能得到相应的赔偿。

 

中国银监会就银行业金融机构做好汶川大地震造成的呆账贷款核销工作也已发出紧急通知。根据国家有关规定，对于借款人因汶川大地震造成巨大损失且不能获得保险补偿，或者以保险赔偿、担保追偿后仍不能偿还的债务，金融机构应认定为呆账并及时核销。

 

应当认为，银监会的通知只是解决了对于部分灾民的债务减免问题。但按揭的房产一旦灭失，不但银行的贷款要变成呆账；而且只要开发商尚没有将房屋产权过户给业主，自己还得承担房产的全部损失；至于倾毕生积蓄购房的业主，无疑其更变成了一无所有的无产者。

 

那么，三方共赢得出路何在呢？只要意识到倒塌房屋的单纯重建费用并非像购房款那样令业主难以承受，无论何地都是土地的稀缺性，才导致土地使用权的取得需要如此巨大的成本。故既然对于倒塌的房屋而言，土地的使用权是既得之权利，那么这部分成本自应予以排除；而毁损房屋既然早已是受灾户通过按揭业已取得了房屋所有权的家庭最重大的财产，虽然房屋已因地震而毁损，但业主其仍享有残屋及建设该房产的国有土地使用权。所以问题的解决，只需要考虑单纯的毁损房屋的重建费用就完全可以了。

 

故此，在地震导致很多房屋毁损灭失，房屋的使用权即随之难以实现，灾后重建迫在眉睫之时，对于地震中房屋灭失风险的负担与重建费用的分摊应如何处理，在我国现行的法律法规欠缺直接调整规范的情况下，我们可以从传统的民间习惯法与现行司法解释中，借鉴“典权之重建修缮权”来找到出路，对震后房屋处置中的各方当事人予以公平救济。

 

什么是典权之“重建修缮权”呢？要解决这个问题，首先就需要了解什么是典权。所谓典权就是承典人支付典价，占有他人（也就是出典人）的不动产并在典权期限内为使用收益的权利。出典人在典权期满前可以支付典价，赎回该不动产。典权作为我国特有的他物权制度，《物权法》虽然对其没有规定，但是相关司法解释和司法实践是明确认可肯认典权制度的。关于典权的性质也是存在争议的，应当认为，典权主要是用益物权，但是它也具有担保物权的性质。从不动产所有权人的角度来看，其之所以将不动产出典给典权人，取得典价就是为了融资。从承典人的角度来看，其支付的典价固然可以从收益中获得对价，更可以从出典人行使回赎权时支付的典价中获得担保。

 

我们之所以从典权中寻求解决按揭贷款形式下因地震导致的银行、开发商、业主之间的法律关系的重整问题，就在于典权的担保性质具有类似于按揭贷款中的担保问题。

 

这里所谓“典权之重建修缮权”，有广义的和狭义的理解。狭义的典权之重建修缮权是赋予承典人在典期内，典物因不可抗力发生毁损灭失的，在毁损灭失的价值范围内，进行重建或修缮，以继续使用、收益的权利。

 

我国台湾地区民法第921条规定:“典权存续中，典物因不可抗力致全部或一部灭失者, 典权人除经出典人同意外,仅得与灭失时灭失部分之价值限度内,为重建或修缮。” 承典人为了继续使用收益典物而对典物进行修缮重建，是承典人的权利，并非义务。

 

而广义的典权修缮权则解决的是在在典期内，典物因不可抗力发生毁损灭失的，由不动产的所有人与典权人合作修缮、重建不动产的权利。对典权人与出典人在典产延烧(即意外失火)后，应以何种原则加以补救，清乾隆十二年例案有“加典”之规定。

 

凡典产延烧，其年限未满者，

一、业主、典主各出一半，合起房屋，加典三年，年限满足后，业主以原价取赎;

二、业主无力合起者，典主自为起造，加典三年，年限满足后，业主照依原价加四(加十分之四)取赎;

三、典主无力合起造者，业主得即时取赎，但须照依原价减四(减十分之四)；

四、取赎。凡典产延烧，其年限已满者，(一)业主照依原价减半取赎;(二)、如业主无力取赎，则典主自为起造，加典三年，年限满足后，业主仍依原价加四取赎。其被火延烧，如业主、典主双方均无力起造，即将其地基公同售价，原主将地价偿还典主三分之一;并起造典屋，其高宽丈尺、工料装修、俱照原房屋，以免争执。

 

由此可见，广义的典权修缮权妥善地解决了在典物因不可抗力毁损时，出典人和典权人之间合作重建、修缮不动产问题。其制度精神是根据公平的原则兼顾各方利益，以促进各方在重建修缮问题上的积极性，无疑在今天依然有其借鉴价值。故建议：

 

首先,可由受灾户组成一合作建房委员会,具体办法可参照物权法第75,76条的规定。

 

其次,灾区政府在参照国务院《汶川地震灾后恢复重建条例》第3、44、57、59条的规定,通过合作建房委员会对受灾户在政策上予以扶持，特别是在贷款、税收、生活配套设施等方面加以重点照顾。如重建资金以灾民自筹为主，再辅之以银行贷款、社会捐赠、结对帮扶、政策减免、国家救济等措施来推动房屋重建。这样，不但灾民建房可合法地享受免收基础设施、土地管理、工商管理、防洪保安基金、耕地占用税、木材砍伐指标等多项税费，而且缓解了受灾户对原来建房的开发商的追讨。

 

另外，重建之规模，应规定受灾人仅得与原物灭失时灭失部分价值内为重建。为体现契约自由，意思自治，自应允许双方在原物灭失时灭失部分价值的基础上以互补差价的方式来协定。同时，为鼓励受灾户自救,可以将重建房的土地使用年限清零重新起算。此外,如果原址不适宜居住,可通过“土地重整”或置换的方式,另选新址建房。这在国内外均有较为成熟的经验。

 

当然,如果原房屋是因质量问题而受损倒塌，自应由开发商承担赔偿责任;但如果不是质量问题，那么开发商也应本着公平责任，对自己建造房屋中的受灾户重建房屋给予适当的支持。

 

故可见，只要法律对于特殊情况应特殊处理，不以一成不变得思维固守条条框框，按照中国古代典权中“房屋重建修缮权”的思路，在商品交换的模式下，采世界各国“土地重整模式”业已成熟的既定规则来予以调整，其效果肯定比完全按照风险分配原则让某一方单独承担全部风险，会更有利于整个社会的稳定与和谐。

 

（编辑：周晓晨）