制定一部民法典系法律理论界和实务界长期的心愿。制定民法典围绕“采取汇编还是编纂法典”，“采取何种编纂体例（民商合一还是民商分立）”，“采取何种编纂体系（编章结构）”等三个命题展开。至于汇编还是编纂法典的命题，无讨论之实益。盖因汇编不是一种立法活动，仅为单行法之简单集成而已，而编纂系形成一部体系化法典（新法）的重要立法活动。至于民商合一还是民商分立之命题，我们认为中国民法典应采相对民商合一之编纂体例。商法为西欧中世纪商人这一特殊的阶层于处理自己的法律事务中逐渐发展起来的一种法律制度，用以调整商人之间的商行为。其后又逐渐组建商事裁判机构，在司法管辖上与普通法院相分离。民商分立之理论基础于现今社会已有重大变动。商人这一具有严格职业准入制度的特殊阶层亦被淡化，于市场经济条件下，交易频繁，人人皆可为商行为。自意大利人摩坦尼利首倡“民商二法统一说”后，民商合一逐渐从学说走向现实，民商合一已成为20世纪以来之立法通例。即使是民商分立之国家，商法亦仅为民法之特别法。故笔者认为我国在编纂民法典时，应采相对民商合一制，即不把商事单行法纳入民法典中，只规定商事单行法均可适用民法典之总则，不在《民法典》之外另行制定一部《商法典》或《商法通则》。至于采用何种编纂体系来构建中国民法典之结构，在学界中争议颇大。1998年3月，全国人大常委会委托在京的9位专家成立民法典起草小组。该小组的梁慧星教授提出了一部代表“现实主义思路”的潘德克吞式的七编制结构的民法典草案，包括总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承；该小组的王利明教授就中国民法典的体系列出一些原则，人格权和侵权行为单独列编，知识产权不写入民法典，民事责任不单独列编，目前其主持的民法典草案建议稿分为总则、人格权法、婚姻家庭法、继承法、物权法、债权总则、合同法、侵权行为法；该小组的魏振瀛教授提出了由总则、物权、债权、人身权、知识产权、婚姻家庭、继承、侵权组成之八编制的民法典结构。同时厦门大学的徐国栋教授高举新人文主义的大旗，提出了一部代表理想主义思路的法学阶梯式的两编制结构的民法典草案，包括人身关系法和财产关系法，另加序编和附编。2002年1月11日，全国人大法制工作委员会邀请部分在京的民法学者，就我国民法典的起草工作进行专门的研讨。于该会议上，全国人大法制工作委员会决定立即着手进行民法典的正式起草工作，并就民法典的起草进行了具体分工。就其分工而言，把民法典的结构整合为总则、人格权、债法总则、合同法、侵权行为、物权、知识产权、婚姻家庭、继承，另附涉外民事法律关系和民事责任的内容。2002年9月16日到25日，全国人大法工委在民法典起草工作的研讨会上就我国民法典的体系整合为总则、人格权、物权、知识产权、合同、侵权行为、婚姻家庭、继承、涉外民事法律关系的适用九编。2002年12月25日，九届全国人大常委会第31次会议审议的《中华人民共和国民法（草案）》分为总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法。民法典之编纂体系主要有两种结构。其一为法学阶梯式，即罗马式，乃仿效古罗马法学家盖尤士的《法学阶梯》的结构，分为人法、物法、诉讼法三编。法国民法典即采此结构，唯将诉讼法除外，第一编人，第二编财产及对所有权的各种限制，第三编取得财产的各种方法，另加一序编。此结构为徐国栋教授所推崇者也。其二为潘德克吞式，即德意志式，19世纪之德意志法学家通过对优士丁尼法典中之《学说汇纂》（希腊语译为pandectae,中文音译为潘德克吞）的研究，形成民法学说中之潘德克吞法学，倡导由总则、债权、物权、亲属、继承组成之民法典结构。德国民法典即采此编纂体系，大多数中国民法学者认为我国编纂民法典应采这种编纂体系。然自1986年我国《民法通则》颁布后，笔者认为民法典编纂的第三种体系结构已浮出水面，即“总则——民事权利——民事责任”的结构。我国要制定一部作为21世纪民法典编纂范本的具有里程碑意义的民法典就必须要对法学阶梯式和潘德克吞式进行扬弃，应坚持民法为权利法之立法理念和现实主义之立法思路，运用成文法典编纂中重视逻辑性、体系性的立法技巧，在隐性结构上采取“总则——民事权利——民事责任”为框架的结构，但考虑到民事权利部分内容过多，为了使民法典各编内容比较相称而不至于在体系上失衡，把民事权利所包含的人身权、继承、知识产权、物权、债权上升到编的层次，另设一附编以规定涉外民事关系的法律适用。即第一编总则，下设一般规定、权利主体、权利客体、权利的变动、权利的行使五章；第二编人身权，下设总则、人格权、亲属三章；第三编继承，下设总则、法定继承、遗嘱继承、遗赠扶养协议、遗产的处理五章；第四编知识产权，设总则、著作权、商标、专利四章；第五编物权，在物权编中设总则、所有权、用益物权、担保物权、占有五章；第六编债权 ，设总则、各种典型合同两章；第七编民事责任，设总则、侵权责任二章；附编涉外民事关系的法律适用。

 

二、“总则——民事权利——民事责任”结构之理论基础——民法为权利法

 

 

民法为权利法，在学界中似乎把它作为不证自明之公理对待。但是我们认为尚有讨论之必要，并试着从以下几个角度以阐述民法为权利法之命题。

 

（一）法及权利探源

 

在我国固有法上，只有调整婚姻家庭、继承、田宅、契约等实质民法之规范。而形式意义上之民法，亦即作为法之存在形式的民法系舶来品。在欧族语系中，法语droit civil，德语burgerliches recht，均源于罗马法中的ius civile（通译为市民法）。在罗马法中，法可分为自然法、万民法和市民法，法或市民法又可分为公法和私法。优士丁尼《法学阶梯》引用了乌尔比安的说法，“自然法是自然界教给一切动物的法律”，但这一说法遭到了质疑和批评。万民法是出于自然理性而为全人类制定的受到所有民族的同样尊重，适用于一切民族的法。万民法是近现代国际私法之历史渊源。市民法是每个民族专为自身治理制定的法律，是该国本身特有的法律。自公元212年，卡拉卡拉皇帝公布了安东尼安宪令把罗马市民权赋予罗马帝国内的一切居民（包括异邦人）后，万民法的概念逐渐消沉，市民法囊括了原属于万民法的内容，罗马市民法也就成为罗马法的代称了。罗马法亦即罗马市民法主要是调整私人之间关系，为个人谋福利的法律，再加上中世纪注释法学派往往用市民法（ius civile）一词指称罗马私法(ius privatorum)，就是我们今天所言的民法。我国法上的权利一词亦由日本引进。日本“权利”一语移译自拉丁语ius,法语droit,德语recht,意大利语diritto，在欧族语系中，ius,droit,recht,diritto具有法和权利的双重含义，于主观上使用则称“权利”，于客观上使用则谓之“法”。故权利为主观化之法律，法律为客观化之权利。在近代宪政国家产生之前，所谓的主流法学毫无疑问局限于私法领域，所谓的权利也就是罗马法中的市民权利，即私法上的权利。故著名法律史学家梅因认为：“概括的权利这个用语不是古典的，但法学有这个观念，应该完全归功于罗马法。”在古希腊人那里没有明显的权利观念，古希腊哲学家们也不讨论权利问题，他们用正义的要求来讨论类似的问题，因而古希腊没有形成权利概念。权利一词正式形成于罗马法(ius)。罗马商品经济的高度发展产生了规定商品所有者权利义务的需要，促进了私法的产生与发展，因而“ius”概念不是出现在公法领域而是出现与私法领域特别是“债法”上，从而使权利概念成为私法高度发达结下的一颗果实。               

 

（二）民法规范的设计目的——权利保护

 

从以上的讨论中可以看出，权利之概念产生于罗马法中的市民法，权利系罗马市民所追求之私人利益。具备市民法所要求的条件的人就成为权利享有者，即后世所称的权利主体；当一个生物意义上的人要成为享有权利的市民所具备之资格，称为权利能力。其所行使的外部对象称为权利标的；引起其权利变动之原因称为法律事实，这些事实于人之间创立之关系称为法律关系。市民法给予某一市民以求生存和幸福之资料的总和谓“财产”，而该权利遂谓之为“财产权”，当此种权利所针对的对象为物时，该权利遂谓之为“物权”，当权利的拥有者所针对的是另一市民时，而该市民有义务为权利的拥有者履行一定之行为，该权利即为债权。因此，德国法学家安德里列斯•冯•图尔指出：“权利是私法的核心概念，同时也是对法律生活多样性的最后抽象。”后来潘德克吞学派又从自然人和法人之概念中抽象出一个“权利主体”的上位概念，作为具有自由意志的权利义务承担者。因此，民法作为权利法，首先设定了权利主体和权利能力法律规范；进而设定了权利主体所享有的私法权利的法律规范，并且民法为满足权利主体追求的私人利益及其愿望，可通过法律行为自由创造、变更、消灭某些权利，为了使每一权利主体都享有私法权利，民法规定了权利行使的原则；当某一权利主体所能享有的私法权利为另一负有义务者所违背时，民法赋予该权利主体以请求权，要求对方履行该项请求权所对应的义务，也即义务主体要承担民事责任。请求权行使之结果是使义务主体实现权利主体请求权的内容，使受损害方的权利得到救济，故民法从设定权利的法律规范到权利救济的法律规范是一个功能齐全的，能自我完善的规范体系。这一规范体系体现了民法对权利的终极保护。

 

（三）民法的价值——正义

 

在权利概念产生之前，人们习惯用正义来代替后世类似用权利表达之概念。这一点在优士丁尼的《法学阶梯》中还遗留有很多痕迹。《法学阶梯》开宗明义地载明：“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。”而每个人对其应得部分的追求就是一种权利。所以，拉丁文中的iustus,法文的droit，德文的recht，意大利文的diritto兼有正义的含义。因此，法、权利、和正义之间具有共通之处。正义主要体现为一种自然法上的要求，为了更好地区分正义与法（实在法）、权利，故把正义作为法的价值来看待。对正义的系统论述源于古希腊，而非罗马法。亚里士多德认为正义乃是一种关注人与人之间关系的美德。“正义本身乃是‘他者之善’或‘他者之利益’，因为他所谓的恰是有益于他者的事情。”正义有两种形式，分配正义和校正正义。分配正义涉及财富、荣誉等有价值东西的分配；校正正义涉及对侵害的财富、荣誉和有价值东西的恢复和补偿。分配正义体现于民法中就表现为对各种民事权利的设定，如物权、债权、身份权等，而校正正义则体现于对权利的保护上，使受侵害的权利得到救济。正如当代著名的法理学家、美国联邦上诉法院理查德•A•波斯纳法官所言，许多法律学者都把校正正义视为指导法律研究的一个很有吸引力的原则，特别是在侵权和违反合同这样一些普通法领域中。民法作为权利法，核心在于权利，也即“权利本位”。作为一部功能齐全、规范体系周延的“权利本位”的民法典，必须问答两个问题，其一就是民法为最大限度地实现人的幸福和利益创设了哪些权利？其二就是当这些权利受到不尊重、侵害时，民法为实现权利享有者最大限度地实现自身幸福和利益规定了什么有效的救济制度？为了回答第一个问题，我们认为在民法典的结构中应体现民事权利，规定权利主体所享有的各种民事权利。为了回答第二个问题，我们认为在民法典中应设立“民事责任”编，因为对权利最有效的救济手段就是使义务人承担民事责任，此亦系民法校正正义之要求。

 

 

我们现在要制定的是一部作为实在法的民法典，而非自然法典，亦非学者自己欣赏之讲课教案。一部能在实践中得到有效适用的民法典，一部法实效比较明显的民法典无不反映法典制定时的社会现实和法律现实。《法国民法典》反映了法典制定时成文法地区与习惯法地区分治，法律实务阶层和法学家阶层的形成，17世纪以来颁布的王室法令和过渡时期的革命立法的法律现实；中央集权和平等、民主、人权的政治现实；自由竞争的资本主义市场经济发展的经济现实。而《德国民法典》反映了法典制定前罗马法和《法国民法典》分治，潘德克吞法学和历史法学兴起的法律现实；各邦从分裂走向统一的政治现实；资本主义市场经济从自由竞争走向垄断的经济现实。我国制定民法典亦应从中国的法律、政治、经济等社会现实出发，坚持现实主义的立法思路，然我们所说的现实主义与当下学界所谓的“现实主义”略有不同。

 

（一）中国目前的社会现实

 

在政治上，政治民主化、官员精英化、职业化与过去比较已有很大的进步，况且发展态势还是向前的，民主、法治观念逐渐深入人心。在经济上，坚持改革开放，发展社会主义市场经济，建立全国统一的大市场，融入国际贸易体系，参与国际竞争的态势已不可逆转。但是国人的权利意识还是非常薄弱的：在法律没有赋予自己权利时，不知、不愿、不敢为自己的权利而斗争；在自己所享有的权利被侵害时，不知或不愿诉诸司法救济，而热衷于信访，希冀有一位作为权力化身的“青天官员”为其主持公道，给其以说法。我国的民事立法上还是坚持国家、集体等公利益优先于个人的私利益，以欺诈、胁迫签订的损害国家利益的合同为无效合同，而损害个人利益的合同为可撤销合同。虽然我国已建立了人格权的保护制度，但是现实中存在着较多不尊重人，搞身份歧视，侵害人身权的现象，尤其是那些弱势群体的权利被漠视，而某些政府部门、企业集团、跨国公司等经常有不尊重弱势群体人格权的现象。由于原先的制度弊端所潜伏的一些社会问题逐渐显现出来，例如官员群体中出现部分违背廉洁自律的违法现象，贫富差距逐渐拉大，两极分化造成了人与人之间事实上的地位不平等，以致人与人之间缺乏共同的信念，社会信任基础面临危机。另外由于劳动力严重过剩，并且城乡、地区差别很大，一些企业凭着经济强势提供苛刻的劳动条件，置劳动者的合法权益于不顾。而一些地方政府则歪曲理解“以经济建设为中心”，对企业的某些非法利益予以默认，只要这些利益不会危及政治、社会的稳定，对劳动者的合法利益则敷衍视之，美其名曰“为经济建设（企业）保驾护航”。我国目前对个人权利保护欠缺的现状涉及到我国民法典应坚持何种民法本位的问题。当下学界认为民法的本位有义务本位、权利本位和社会本位三种。所谓义务本位就是法律以义务为中心观念，对不同身份等级的人规定不同的义务，个人依其所属之身份而成为相应的权利义务之主体。权利本位系指法律以权利为中心观念，法律之基本任务在于保护个人之权利，法律确认一切人类都是人，都具有享有权利之资格。而社会本位系指法律以社会利益为中心观念，法律之基本任务在于维护社会秩序，增进社会之共同福祉，法律强使个人负担特定之义务或限制、剥夺某种权利。我国数千年以来均坚持义务本位之法制传统，个人观念、权利观念极其薄弱；加之新中国成立以后的相当长的一段时期内片面强调国家利益和社会利益，否定个人私利，坚持社会本位。因此，为唤醒国人之权利意识，使个人之主体意识得以张扬，我们主张我国民法典应坚持权利本位。我们认为一部法律的中心，法律的内核只有一个，一部法律中不存在两个中心，故民法的本位亦只能一个。那种认为民法典应体现权利本位和社会本位相结合的立法思想是不严谨的。我们坚持我国民法典应体现权利本位，这是原则，但并不排除民法典中的个别条文为社会公共利益之需而对个人权利作些修正，仅仅是例外而已，毕竟例外仅为很小一部分，不会影响到民法典整体坚持权利本位的性质。同样亦恰好体现立法中之原则性与灵活性相结合的要求。

 

（二）对《民法通则》的延承才是最大的现实主义

 

 1986年颁布的《民法通则》分为九章156条，各章依次为基本原则、公民（自然人）、法人、民事法律行为和代理、民事权利、民事责任、诉讼时效、涉外民事法律关系的法律适用、附则。这种体系所隐含的结构就是“总则——民事权利——民事责任”。自1987年1月1日《民法通则》实施以来，其作为民事基本法已经适用了十多年。在这十多年中，运用《民法通则》之规定和其体现之立法精神处理了大量民事纠纷。中国人运用《民法通则》的武器体会到了作为一个人的真正价值。《民法通则》鼓舞了中国人为自己的权利而斗争的勇气，实现了德国法学家耶林所宣示的：为权利而斗争是权利人对自己的义务，为权利而斗争是权利人对社会的义务，为权利而斗争就是为法律而斗争。中国人为自己的权利而斗争的行动推动了中国民法的发展。《民法通则》维护了平等主体之间的私权利。诚然，刑法和行政法在某种程度上亦会维护个人之私利，然其只有在义务人的行为危及到国家、政府行政、社会秩序等公利益时才起作用，其所维护的个人利益仅为一种副产品而已。中国《民法通则》的问世，使世界法律界为之瞩目，被誉为中国的人权宣言。有学者认为《民法通则》是采用德国式的，而《德国民法典》的编制结构已被我国继受，以《德国民法典》五编制为基础的结构来编纂我国的民法典是现实主义的立法思路。笔者认为此种观点值得商榷，我们认为《民法通则》并没有继受《德国民法典》的编纂体系，此体现在两个首创上。第一个首创就是单列一节人身权，并把人身权同所有权、债权等财产权并列；第二个首创就是把民事责任统一起来，单列一章民事责任，强化对权利的保护，体现了校正正义的价值。此两个首创也是中国对世界法律界的最大贡献。对一百多年前的《德国民法典》的继受是现实主义吗？这不是现实主义，同样是理想主义，因为对《德国民法典》的继受是出于对其的敬仰，是把其作为编纂我国民法典的理想范本来看待的。何况《德国民法典》本身的缺陷连德国学者也不得不承认“民法典的人法部分仅仅是一部未完成的作品。”德国民法典是19世纪之子，而非20世纪之母，更不是21世纪之姥。我国编纂民法典舍弃为世界法律界所瞩目的《民法通则》中之体系优点，而求一百多年前制定的有明显缺陷的《德国民法典》为范本，笔者认为并无必要。

 

 

（一）设置总则的依据——法典编纂方法中的逻辑性标准

 

民法典中总则的设置系逻辑性标准于法典编纂中运用之结果。所谓逻辑性标准，就是在法典编纂中，应以概念、判断、推理等理性认识之形式来反映客观对象的规律性，运用分析和综合、归纳和演绎、抽象和具体、一般和特殊等逻辑思维方法来认识客观对象，以概念、范畴等逻辑方法为确定法典中编章结构及其顺序之标准。近现代以来之法典编纂系坚持自然法学中的理性法思想，综合分析实证主义法学的逻辑性编纂而成。分析实证主义把某种特定的法律制度作为其出发点，其主要运用通过归纳的方法从该法律制度中提取出一些基本的观念、概念和特点进行比较，以确定某些共同的因素。18世纪末以来近代法典的编纂，实际上是把大学所教授的作为理性法的自然法与日常适用的实定法（实在法，笔者注）加以统一的事业，这一事业是要确立民族法的地位，从而最终宣告自然法和实定法（实在法，笔者注）的二元主义的结束。近代自然法法典编纂运动是以启蒙运动和理性法所确立之信念为基础，也就是说，在这种信念下，一种理性的社会生活秩序的基础，被认为或许可以通过一种全面的法律规则的新秩序予以有目的的奠定。自然法理论摈弃了经院式方法，把法的系统化提高到颇高的程度，它以科学为榜样，以一种公理的、完全逻辑的方法表达它的法律观。按照莱布尼茨的设想，可以将普通罗马法建立在精练、系统的理性法的基础上，从而实现法典化。此后，对自然法的解释和系统化做出了重大贡献的沃尔夫从人类最高义务是力求完善这一首要的基本原则中严格的推导出了一个旨在实现自然法的基本目的的庞大的实在法体系，他还认为，用定理或共同的高级概念将各种法律命题结合起来，通过一种完整而无阙漏的演绎，就可达到几乎近于欧几里德几何学的逻辑性体系。此理论于当时欧洲法学和法典编纂运动均产生重大影响。

 

法典体系之魅力在于“原则上法律规范不可能单独存在，它总是存在于一个规范体系中。法律规定的内容也不可任意设定，因为它必须符合既定的法律规范体系中的法律逻辑‘原理’。法典法的这些特征意味着它对于法律规范的普遍性、全面性、客观性的更高程度的承诺。它以人类认识事物的一般规律来组织法律——即从一定的原则、概念出发，借助逻辑推理来认识理解法律，从而再次提高了法律的可接近性。”

 

萨维尼的弟子普赫塔正是对理性法理论进行修正的基础上，继承了萨维尼从理性法理论中形成的概念和体系的方法，并通过继承其实体的社会伦理——虽然表面上换用了康德的人格道德自律中推导出来的形式的义务伦理和自由伦理——为潘德克吞法学派奠定了坚实的基础。《德国民法典》即为德国潘德克吞法学派深邃的、精确的、抽象的理论之产物，它极其重视用语、概念、技术方面的准确性、清晰性和完整性。潘德克吞法学派用几何学的方法分析法律，其逻辑结果是总则的诞生，沃尔夫把莱布尼茨的思路加以发挥，最终创立了总则。总则是关于《学说汇纂》方面著述著作的一个显著特征。最早的一部揭示近代典型学说汇纂体系的著作是海泽的《作为学说汇纂辅助教程的一般民法体系纲要》，在蒂博的《学说汇纂的体系》（1803）和温德沙伊德《学说汇纂法学教程》（1862-1870）两部著作的序言中，关于总则和学说汇纂的联系做了明确的陈述。Pandects（潘德克吞，《学说汇纂》的另一个名称）体系的结构既是《德国民法典》又是1865年《萨克森民法典》的直接基础。这个体系是自然法和罗马法相融合的产物，通过自然法，纯粹的罗马法，德国实践运用的法律方面的著作，可以追溯总则发展的历程。在一定范围上讲，总则是自然法学家们为了得到普遍的，基本的法律原则而利用非常抽象的推理方法的结果。纯粹潘德克吞式编纂体系的特色在于规定各种法律关系时，为避免重复规定，将各种法律关系中之共同性制度和规则抽出，集中规定在个别的规定之前，作为总则，并于几个具有共同性的概念中抽出其上位概念。此种编纂体系是建立在“由抽象到具体，由一般到特殊的立法技术之上。易言之，即尽量将共同事项归纳在一起”。《德国民法典》作为分析法学的杰作，其表现出十足的逻辑演绎思维的作用，对法律的逻辑性和体系性进行了高度的关注，体现了法律规则的明确性和可预测性。

 

从法制史角度言之，我国战国时魏国李悝制订的《法经》，其第六篇《具法》就类似于近代法典中的总则。采用将法律的总原则、通例专列一篇，而于其他篇章相对应的编制体例，说明《法经》的立法技巧已初步走向成熟，可称为中国历史上第一部较系统的封建法典，为以后历代法典的滥觞。此后，曹魏明帝时制定的《新律》将《汉律》中的《具律》改为《刑名》，置于律首，起提纲挈领的作用。后南北朝时的《北齐律》合《刑名》、《法例》为《名例》篇，置于律之首，直到晚清《大清新刑律》和《大清民律草案》始把名例改为总则。此系祖宗留给我们于法典编纂时可资借鉴之本土文化。于法典编纂中，把各项制度之共同性规则抽出来作为总则置于律首，系综合、演绎、抽象到具体、一般到特殊等逻辑方法在法典编纂中运用之结果，而从几个具共性之概念中抽出其上位概念是归纳、综合、抽象等概念法学方法之应用。

 

否认设立总则编的学者，其主要理由是：德国的潘德克吞体系（无论是学说上还是立法上）都设有大总则，它吞没了人法中的人格法，德国民法典把法学阶梯体系中的人法分解成了总则和亲属两个部分，由于对人法——物法结构的破坏，这是一个糟糕的分解；总则中的一些规定并不能完全适用于所有民法制度，如总则中的法人不能成为亲属法和继承法的主体，作为总则之基础的法律行为的规定有不少是不能适用于亲属法和继承法的，甚至作为债法的一般问题也是成问题的，总则中的时效规定不能适用于配偶间的同居请求权。同时那些否认设立总则编的学者主张设立一个类似于小总则的序编：徐国栋教授认为大总则对民法基本结构的破坏是不容置疑的，因此，应放弃这种过时的结构，同时以序编作为小总则保留其积极成分，法律行为可以以“交易”为名作为序编的核心内容加以规定，还可以在序编中规定民法的调整对象和基本原则、民商关系、权利的保护（诉讼时效）等内容；徐涤宇先生认为在中国未来的民法典中应设立序编，其内容包括民法的渊源、民法的解释适用、基本原则、权利的行使、期间和期日等等。我们认为，于民法典中总则是根据逻辑性标准相对于民事权利、民事责任等分则而言的，而人身权和财产权等民事权利是根据民法之调整对象划分的。逻辑性标准和调整对象理论是两种不同的理论，认为总则掩盖了人法之价值是不能成立的。诚如学者所言，总则中有一部分规则的确不能普适于人身权和财产权中。这正是总则的缺点所在，总则的抽象和例外之间的矛盾。然这些例外是很少的，况且社会发展到今天，各种社会关系错综复杂，追求纯之又纯的划分和适用是不可能的，也是不现实的，系吹毛求疵之举。这些缺点相对于总则的优点言之是很小的一部分。设置总则的优点在于有关法律行为的规定可以取得唯理化效应，这样，立法就无需规定其生效要件，可以达到即简明又不重复的目的。

 

依形式逻辑的规则建构之抽象、一般概念式的体系，乃是许多法律，特别是民法典的体系基础。借着将抽象程度较低的概念涵摄于“较高等”之下，最后可以将大量的法律素材归结到少数“最高”概念上，不仅可以保障法安定性，因为设使此种体系是完整的，则于体系范畴内，法律问题仅借逻辑的思考操作即可解决。它可以保障，由此推演出来的结论，其彼此不相矛盾，因此可以使法学具有——纯粹科学之学术概念意义下的——“学术性”。

 

（二）对身份、人格、权利主体、人格权的梳理

 

于当下学术界，对身份、人格、权利主体、人格权这四个概念存在着模糊的认识，甚有“以讹传讹”之势。笔者认为在此有对这四个概念进行梳理的必要，以达正本清源。身份的产生具有事实上和法律上的双重意义。于事实角度言之，身份为大自然中每一生物所具有，其功能在于区别你、我、他（她）、它；于法律角度言之，随着人类社会的演进，一些强势规范（习惯、教义、法律）对每个生物意义上的人各自所具有的身份进行划分，赋予具有某些身份之生物意义上的人具有某种特权，法律意义上的身份就由此产生，故身份的法律意义在于为身份划分等级。但法律意义上之身份产生以后，人格亦就诞生了。一个生物意义上的人若要成为一个法律上的人，其必须具备法律上的特定身份，当其具有此种特定身份后，其就具有了人格，就有资格享有权利，亦即具有了后世所称之权利能力。在罗马法上，表示人的术语有三个，homo、caput和persona，homo是生物意义上的人，不管其是主人还是奴隶；caput原意为头颅或书籍的一章，是市民名册中的一章，其被引申为法律意义上的人（主体）或法律上的人格；persona原意为唱戏用的面具，人们带上它就意味着进入了某种需要“主体”资格的场景，因此persona被引申为“主体”所具有的特定身份，也就具有了法律意义上的人（主体）之意。一般而言，当一个homo具有了persona（自由身份和市民身份）或personalita（人格）就成为了caput。因此，可享有权利的特定身份就是人格，也就是后世民法中所称的权利能力。直到17、18世纪，随着欧洲个人主义思潮的兴起和启蒙思想的冲击，宣称“一切人类都是人，一切人都有资格享有权利”。这种思想首先在《法国民法典》中得到体现，其第8条规定“所有法国人都享有民事权利”，《法国民法典》在法国人中实现了身份的平等，使一切法国人都具有人格。而后来的《德国民法典》和《瑞士民法典》规定了自然人享有权利能力，也即所有自然人都具有人格，人格从部分人所具有的特定身份成为了每个自然人所共有的普通身份。由此也造成了身份观念的淡化，把身份缩减为亲属法上的家庭身份。

 

在法制史上，从法律意义上的“人”到“权利主体”是一个长长的概念演进过程。“要言之，由于海塞于1807年首次使用了‘法人’（juritische person）一语，有些人认为产生了凌驾于自然人和法人的上位概念，莱布尼茨为此第一次提出了‘主体’的范畴；萨维尼在1840年出版的《现代罗马法体系》中提出了‘权利主体’的范畴，用以描述具有自由意志的权利义务承担者。”

 

《德国民法典》首先在成文法典中使用了“权利主体”这一术语，作为自然人和法人的上位概念。同时《德国民法典》又创造了权利能力，作为权利主体享有权利的资格或能力，用来指称法律人格。人格权系权利主体固有的，以生命健康、人格尊严、人身自由以及姓名、名誉、肖像、隐私等人格利益为客体，为维护民事主体具有法律上之独立人格所必备的基本权利。总则编和人身权编的焦点在于人格权是否可由总则中的主体制度来确认。纯粹潘德克吞编纂体系式的民法认为人格权为民事主体资格应有内容，与自然人这个主体不可分离，因此把人格权规定于总则编中的自然人一章中。而英美法则通过司法判例以发展侵权行为制度来确认和保障人格权。把人格权定为民事主体资格应有内容系没有区分人格权和人格之结果。然人格是与人格权既有联系又有区别的两个概念。从民法学理上看，人格是一个人成为民事主体的资格，一个具有独立人格的人才有资格享有民事权利。质言之，人格系人成为法律意义上之“人”所必备之资格。而人格权系民事主体固有的，以生命健康、人格尊严、人身自由以及姓名、名誉、肖像、隐私等人格利益为客体，为维护民事主体具有法律上之独立人格所必备的基本权利。人格与人格权之联系体现在：人格权是以人格的独立为前提，是由作为主体资格的人格所决定的，人格的独立和平等，依赖于对人格权的尊重和保护，人格的独立又需要进一步确认和保护人格权。然人格与人格权的区别亦是明显的，人格系权利主体能享有包括人格权在内的一切法律权利之资格和可能性，是个人进入社会并作为社会成员存在之资格，是一种权利能力；而人格权是民事主体固有的，以人格利益为客体的，为维护主体的独立人格所必备之权利。对人格权的侵害不仅仅涉及到对人格的侵害，而且也会造成对公民人身利益甚至财产利益的损害，它涉及到民法中的许多内容，而非单纯的主体制度所能概括。简言之，人格是解决权利主体的资格问题，属于主体制度；人格权是权利主体享有的基本权利，属于权利范畴。有些学者尽管认识到人格权的重要性，但主张人格权为民事主体资格应有的内容，人格权不单列，由总则中的自然人章加以规定，并进而否认法人之人格权和不扩大具体人格权系不敢突破纯粹潘德克吞式编纂体系的束缚。因此，人格与主体制度于民法典中具有普适意义，应规定在总则编中；人格权作为民事权利应规定在人身权编中的人格权章中。

 

（三）总则的内容

 

按照“民法为权利法”的立法理念，在总则编中运用逻辑性技巧依次设置一般规定、权利主体、权利客体、权利的变动、权利的行使五章。在一般规定章中就民法的调整对象、民法的法源、基本原则、民商关系等做出规定。权利的变动章中主要就民事权利的得失变更，民事权利得失变更的原因——法律事实——做出规定，而法律事实由自然事实（状态，如期间的经过，时间）和行为（法律行为和准法律行为，事实行为，违法行为）构成。

 

 

（一）编排民事权利次序的标准——重要性标准

 

根据民法为权利法之立法理念，延承《民法通则》以来现实主义之立法思路，运用法典编纂的立法技巧，斯遂要求于法典编纂中应遵照重要性标准。民事权利中各种权利编前后次序的设置恰系重要性标准之使然。所谓重要性标准系指何种制度应规定于法典中，何种制度规定在先，何种制度规定在后，应进行价值衡量。相较而言，具有重要价值之制度较次要价值之制度优先规定于基本法中，于同一部法典中具有重要价值之制度在编章顺序上较次要价值制度为先。重要性标准在我国宪法和刑法的编纂中均有明显的体现。我国现行宪法把《公民基本权利和义务》一章放在《总纲》之后，《国家机构》之前，显示了可以收重视公民权利的效果。我国现行刑法中10类犯罪就是根据各类犯罪的社会危害性大小，由重到轻依次排列的；各类罪中的具体犯罪也大体上是根据社会危害程度的大小排列的。民法中人法的价值重于财产法，民法典中人法位于财产法之前已被许多法典所确认。优士丁尼的《法学阶梯》第一编为人法，第二编为物法；《法国民法典》第一编为人，第二编为财产及对所有权的各种限制，第三编为取得财产的各种方法。以下几部潘德克吞体系的亚种的民法典亦把人法置于财产法之前：《瑞士民法典》第一、二编为人法和亲属法，第三、四、五编为继承法、物权法和债务法；《意大利民法典》第一编为人与家庭，第二编继承，第三编所有权，第四编债，第五编劳动，第六编权利的保护；《荷兰民法典》(1992)第一编自然人法和家庭法，第二编法人，第三编财产总则，第四编继承法，第五编物权，第六编债务法总则，第七编特殊合同，第八编运输法，第九编智力成果法。当然《法学阶梯》把人法置于物法之前，系指身份之价值优于财产的价值。作为奴隶制社会之成文法，罗马法是维护一个不平等的身份制度和等级制度，是维护家父之主体地位，确认家父之独立人格。而纯粹潘德克吞体系的民法典把人身权缩减为身份权中的亲属家庭，把人身权中最具价值的人格权作为总则的主体的内容来规定。德国法学家拉德布鲁赫认为把《德国民法典》与《瑞士民法典》相比较，“会使我们变得谦虚点”。梅迪库斯也认为《德国民法典》的人法部分是一部未完成的作品，人们几乎不能从这些规定中推断出一般性的结论。在现代社会，人身权之价值重于财产权，尤其是人身权中人格权的价值最为重要是勿庸置疑的。“现代社会，人格被视为人的最高价值，人格利益被视为人的最高利益，人格之尊重为现代人权运动的基本目标和基本理念，人格权的保护，当然成为现代民法的基本任务之一。在今日，对人格权的保护，并成为衡量一国民法先进与否之标志。”人格权之价值是使人们“成为一个人，并尊敬他人为人”。人格权是一个人的基本权利，系不能抛弃和剥夺之，一个没有人格的人“就没有做人的权利，也就没有进入社会的资格，让渡基本权利，无异于把人复归于兽类。”

 

尊重和保护人权以及人格权在现代社会为多种法律所确认，包括宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法等。现代民法的功能为人权提供基本保障，所谓人权指作为一个人应有的权利，其中首先是人身权、人格权和财产权。尤其是人格权，是享有其他民事权利和政治权利的基础。

 

人权在今天业已成为一种国际关系之准则和社会文明程度判断之标准。诚然，于人身权中人格权最为重要，但作为现代民法上之身份权已与罗马法上之家父权在价值上不可同日而语。法律保护人格关系不受他人侵害，除人格权外，并及于身份权，此涉及最近民法的重大发展。为何二次大战前的民法典没有把人身权（主要为人格权）单列为编章，对人格权的保护主要依靠债法中之侵权行为制度。法学阶梯式的民法典把主体法和身份法结合为人法单列一编，纯粹潘德克吞式的民法典则把规范身份关系的法律缩减到亲属法编。究其缘由主要有两点：（1）人格权的财产化忽视了人格权之固有价值。19世纪资产阶级革命后所确立的民法认为人格平等系交易和占有财产要求之产物，人格平等是与契约的广泛扩张相适应的。“个人享有权利主体的地位，亦即表示能享有财产权及缔结契约能力之意思。换言之，权利能力，委实是个人享有财产及缔结契约时，理论上应存在之法律前提。”由此决定了二次大战前之民法学者大都把财产权视为个人人格之延长，主张以个人意志自由和人格尊严之价值体现于个人对财产的支配方面，人格权利即为个人于财产自由的占有、使用、收益和处分之权利，对人格尊重之实质系为对他人财产之尊重，人格平等系为实现享有处理财产之目的之手段。此即黑格尔所宣称之“人格权本质上就是物权”。（2）人权研究进入低潮。天赋人权在现代西方国家普遍建立起法治国家后便不再提倡了。西方资本主义国家于确立法治秩序后，已经完成了在资产阶级革命时期所提倡之“天赋人权”、“人格平等”所要实现于财产方面之平等权利的使命。此时人们所关注的重心已由革命初期的天赋人权转到如何稳固和发展资本主义市场经济上，对人权的研究进入了低潮期。人格权作为人权之基本部分，其命运亦是如此。此也系二次大战中德、意、日法西斯对人权的肆意践踏，对人格权之漠视之思想根源。而战后人权重获各国重视，并作为国际法的准则，成为《联合国宪章》的支柱之一。《联合国宪章》、联合国的《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会、文化权利国际公约》、《关于人权新概念的决议案》等国际公约重新唤起人们对人权的尊重，对人格权的尊重，对人的关怀，并作为一项法律文件确立下来。战后的《德意志联邦共和国基本法》中规定了大量尊重和保护人格权的条款，使法官能通过对基本法的解释以确立和保障人格权，以之弥补《德国民法典》之缺陷。我国于1986年颁布的《民法通则》在民事权利一章中单列了人身权一节，直接规定了姓名、肖像、名誉等各种具体人格权，明确了“人之所以为人”的基本人格权。我国《海商法》、《保险法》等单行法律确立了人身权的价值重于财产权。《海商法》第22条和23条规定因在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求的船舶优先权有对因船舶吨税、引航费、港务费和其他规费的缴付请求，海难救助的救助款项的给付请求，船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求的船舶优先权优先受偿。《保险法》第67条规定人身保险中保险人不享有对第三者的追偿权，而第44条规定财产保险中保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。这正是世界各国对二次大战中以及中国对文革中那种蔑视、践踏人权的丑恶行径进行反思的结果。近20年来，我国人民正是根据《民法通则》所宣告的人格权来捍卫自己的权利，同那些不尊重人的行为作斗争。于民法典中设置人身权编并置于财产权之前不仅是人身权自身价值之重要性之使然，而且亦系现代社会发展趋势之要求。

 

人身权法在现代社会的重要作用，就在于它维护了人的社会价值和自身价值，保护了人的自由、尊严和安全，使人真正成为人类社会的主宰，使民事主体的自身完善和发展得到了保障，也推动了社会文明、进步的进程。也正是因为对人身权的保护，使民法在整个法律体系中，具有独特的价值。

 

那种认为人身权之价值不比财产权重要，民法规范经济关系和身份关系的观点系宥于纯粹潘德克吞学派“重物轻人”的立法理念，是与尊重人权的理念相悖的。根据重要性标准，在民事权利的这个结构中按照人身性递减，财产性递增的规律依次设置人身权编、继承权编、知识产权编、物权编、债权编。把各类民事权利归在一起，系“民法为权利法”之立法理念之使然。民法典的核心在于民事权利，以权利为主线展开，因此有些国家的民法典结构就是由各类民事权利编构成。我们坚持民事权利为一种开放之体系，对现实生活中各种重要的民事权利运用逻辑性技巧进行归纳并列举，对权利种类不封死，以便今后出现的新的民事权利类型可通过修正案的方式纳入到民事权利中。同时，我们又必须坚持各项民事权利之间具有相对独立性。故在民事权利的结构中设人身权、继承、知识产权、物权和债权五编，而不设抽象化的总则。

 

（二）人身权

 

在人身权编中设总则、人格权、亲属三章。于总则章中，就人身权的一些共性制度和身份权中除亲属外的其他身份权加以规定。有些学者把身份权仅理解为亲属上的身份权利，然事实上身份权除亲属外还有很多的内容。现代民法侧重于实现实质正义，赋予一些弱势群体（如消费者、劳动者、残疾者等）以特权相对于其所对应的强势群体而言。在人格权章中规定一般人格权和列举现实生活中需要保护的具体人格权。另外，身份权系人身权中的重要组成部分，又因身份关系与财产关系具有同一性——经济人假说，现代民法早就解决了家庭法的世俗性问题，故亲属法作为身份法之主体应回归到人身权法中。亲属法回归人法亦为《意大利民法典》（1942）、《荷兰民法典》（1992）所确认，前者第一编为人与家庭，后者第一编为自然人和家庭法。

 

（三）继承

 

继承是一项古老的制度，从最初的身份继承到身份和财产的继承，再到近来纯粹财产意义上之继承系社会文明进步之体现。诚如著名法律思想家梅因所言：“迄今为止的社会发展，是从身份到契约的运动。”资产阶级革命时期所提出之诸如“一切人生来都是平等的，他们都享有不可剥夺的权利，包括生命、自由和追求幸福”和“任何政治联盟的目的，都是保护人的不可剥夺的自然权利，这些权利是自由、财产、安全和反抗压迫”的口号旨在打破贵族身份继承的这种不平等制度。由此，《法国民法典》把继承规定于“取得财产的各种方法”编中，诚如有学者认为这一编完全是异类题材的大杂烩， “任何科学的安排方法都不会在一编中把继承和赠与、契约和侵权行为、婚姻财产、抵押和时效等这些毫不相干的内容都放在‘取得财产的各种方法’之下。”但其体现了法国大革命要求打破身份不平等的“自由、平等、博爱”的理念。在法典编纂上较为成熟和科学的《德国民法典》遂把继承法作为第五编，与作为身份法的第四编——亲属法相分离。自此以后，若再把继承纳入身份法中是保守的和不合时宜的，是于近代以来社会文明进步之背叛。诚然继承权是一项解决死者财产问题的财产权，然我们认为继承系由身份关系发生的，是具有人身性质的财产权。故我们把它排在人身权编之后，下设总则、法定继承、遗嘱继承、遗赠扶养协议、遗产的处理五章。

 

（四）知识产权

 

21世纪是信息社会，是知识经济时代，知识产权的重要性日益突出，与物权相比毫不逊色。WTO的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）承认知识产权为私权，知识产权法作为现代民法之重要组成部分，理应在民法典中有一席之地。为何作为大陆法系民法典之范本的《法国民法典》和《德国民法典》未规定知识产权制度。盖因19世纪初《法国民法典》制定之际知识产权还未成为一项成熟的制度，况且《法国民法典》之目的在于建构大革命推翻旧政权后之法律秩序，以贯彻自由、平等、博爱的理念。诚然制定《德国民法典》时，知识产权较制定《法国民法典》时有较大发展，潘德克吞学派的著作亦在著作权法之保护下出版，然其于社会生活中之重要性尚不能同今天相比，更不能与物权、债权平起平坐，有形财产之生产和占有以及有体物贸易仍系经济生活之主宰，同时由于知识产权中著作权、商标、专利之间的差异很大，严格遵循逻辑性和体系性的纯粹潘德克吞学派难以提炼作为一般规定之抽象的总则，受此限制，因此在立法技术上无法解决。故《德国民法典》未规定知识产权制度。20世纪60年代以来，知识产权得到了飞速发展。1970年世界知识产权组织根据1967年《成立世界知识产权组织公约》正式成立，并于1974年成为联合国的一个专门机构。1986年以来知识产权更是成为关贸总协定乌拉圭回合谈判的重点，到1991年底，就《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）基本获得通过。况且知识产权问题与国际关系挂钩。知识产权之重要性可以见矣！上世纪90年代以来新制定的几部民法典或多或少地规定了知识产权制度。1992年的荷兰新民法典计划把第九编定为智力成果法，由于知识产权法含有许多行政法、刑法以及程序法的规范，后考虑立法技术上的原因而被取消。此外，欧共体先后制定了统一商标法、专利法等，而不允许成员国进行补充和修订，作为欧共体成员的荷兰也就失去另行编纂的必要。1994年开始陆续颁布的《俄罗斯联邦民法典》计划把第五编定为著作权和发明权；1995年颁布的《越南民法典》，其第六编为知识产权和技术转让权。最近制定的几部民法典对知识产权之规定正反映了知识产权之重要性及对其在民法中的地位的肯定。有学者虽然认识到了知识产权的重要性，但又认为知识产权为民法的特别法，知识产权是特殊的领域、特殊的关系，知识产权与科学技术的发展联系密切，知识产权法会不断修改、变更、创立新的规则；另外，知识产权问题日益成为国际问题，建议把知识产权法不列入民法典，仍保留现行单行法形式。此观点并非没有道理，然知识产权法亦有成熟之制度，其主体仍为版权法、专利法和商标法，知识产权之国际化和一体化正是民法国际化趋势之体现。自1883年《保护工业产权巴黎公约》和1886年《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》签订以来，世界上大多数国家均以此两公约为基础制定本国之知识产权法。而作为大陆法系国家和英美法系国家，发达国家和发展中国家于知识产权领域谈判妥协之产物——WTO的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）——业已成为知识产权国际化、一体化的另一座里程碑。我国目前修改之《专利法》、《著作权法》和《商标法》就以TRIPS为依据。因此，知识产权亦是有章可循的，以相关国际公约为基础，借鉴90年代以来国外几部民法典于规定知识产权方面之立法经验，在知识产权的总则章中就知识产权的性质、范围、效力、利用、保护，与其他法关系等原则性条款作出规定，将知识产权法之主体——版权法、专利法和商标法——纳入知识产权编中的版权章、商标权章、专利章中。至于知识产权的其他制度，诸如发明权、发现权、反不正当竞争、Know-how、商业秘密、营业标记、域名等可以于知识产权编中的总则章中加以规定，亦可以单行法之形式存在。因为知识产权的人身性较继承弱，较物权、债权等纯粹财产权强，故把知识产权编放在继承编之后，物权编、债权编之前。

 

（五）物权

 

物权是主体对于物这一财产的支配性权利，解决的是物的归属和利用问题。在确定了物的归属后，才可以确定物的主人对物作何种利用的问题。物的归属问题就是物的所有权问题，因此所有权是物权的核心。因为物是财产，是有价值的，可以对物进行使用而产生收益，也可以将物作为自己或他人债务之担保，因此根据主体对物利用目的的不同，在物上可以设定用益物权和担保物权。作为物权客体的物，不能局限于传统民法中的有体物，应该扩大到可以为主体支配的财产利益，但不包括作为知识产权客体的智力成果。对传统民法中的物权法定主义也应该进行修正，因为考虑法律的滞后性和稳定性，法律的修改跟不上现实社会对法律的要求，而固执的坚持物权法定，则不利于保护现实社会中权利人的利益。对于物权应该分为典型的物权和非典型的物权：对于典型的物权在物权法中作出明确规定，并且在物权变动中采用公示生效主义；对于非典型的物权由法院在个案中确定，对于那些符合物权特性但又不属于典型物权的权利给予物权的效力进行保护，并对经法院生效判决确定的非典型物权允许物权变动，在物权变动中采公示对抗主义。在物权编中设总则、所有权、用益物权、担保物权、占有五章。

 

（六）债权

 

债权作为与物权相对应的财产权，相对于物权的支配性来说，债权是一种财产请求权，主要解决了财产的流转关系中的法律问题。在债权编中设债权总则和各种典型合同两章，在债权总则中就债的发生原因（合同、无因管理、不当得利、单务约束、缔约过失等）和债的共性加以规定。

 

 

民事责任的设立是基于“民法为权利法”之立法理念，为权利的保护提供有效的救济以实现校正正义的要求。权利主体依据法律的直接规定享有第一性权利，即基础性权利或原初权利，如人身权、物权、知识产权；第一性权利可因法律事实（如自然事实中的不当得利，法律行为中的合同，事实行为的无因管理，违法行为中的侵权行为）产生第二性权利（派生权利），即各种请求权，如人格权请求权、身份权请求权、继承权请求权、知识产权请求权、物上请求权，债权请求权等。而权利主体行使请求权的结果是使义务主体实现请求权的内容，也就是要求义务主体承担民事责任，如侵权责任、违约责任、缔约过失责任、不当得利返还责任等。所以民事责任是义务主体违反尊重权利人权利的第一性义务所承担的第二性义务。传统民法把侵权行为作为债之发生原因之一，把侵权责任当作一种债来对待是没有正确认识到第一性权利和第二性权利的关系。把侵权责任作为债的理由主要为，侵权行为产生损害赔偿之债，可适用债的一般规则。我们认为侵权行为是义务主体对权利主体所享有的第一性权利的违反，为使权利主体受侵害的权利得到救济，法律赋予权利主体以相应的请求权，因为“要使某个人负有的义务在私法上得到实现，最有效的手段就是赋予另一个人享有一项相应的请求权（此即权利）”。所以侵权行为产生的是权利主体的一项请求权，而权利主体行使请求权的结果就是使义务主体实现请求权的内容，也即承担民事责任。损害赔偿只是义务主体不去实现请求权的内容所承担的侵权责任的一种形式。从权利人角度言之，侵权责任的发生过程为第一性权利——受到侵害——第二性权利（请求权）；从义务主体角度言之，负有尊重权利人第一性权利的义务——实施侵权行为——负有实现权利人请求权内容的义务，也即承担侵权责任的义务。何况当下请求权行使之最终结果所承担不仅仅是一种损害赔偿责任，还有停止侵害、恢复原状、消除影响、赔礼道歉等，这些责任是根本不能用债的原理能解释了的。正如魏振瀛教授所言，侵权法的后果是责任而非债。曾世雄先生认为：

 

人类社会生活，应遵循私法之规范，如未遵循而致侵害或损害他人权利或法益，遭侵害或损害之他人，本于原权利（或法益）蜕变而来之救济权，可请求排除侵害或赔偿损害，违反义务侵害或侵害他人权利或法益者，则必须承担其私法关系不利益之后果，亦即承担其民事责任。

 

我们坚信“同质救济是最有效的救济手段”，而人身权请求权、物上请求权、继承权请求权、知识产权请求权具有异质性，故把它们分别规定在与其同质的第一性权利的相应章节中。由于违约责任、不当得利的返还责任、缔约过失责任等具有同质性，是由于不实现债权请求权的内容而承担的一种不利结果，我们认为把它放在债权编中比较合适，又因为侵权责任是义务主体不实现多种异质请求权内容之结果，所以把它放在民事责任编的侵权责任章中加以规定，于民事责任的总则章中就上述安排做出说明。

 

 

作为国际私法组成部分的涉外民事关系的法律适用系民事关系在涉外领域之投影，涉及到民法典在涉外关系中的效力问题，也考虑到扩大民法典在世界上的影响，况且国际私法之源头——罗马万民法——的内容最后亦被罗马市民法所囊括。我们认为国际私法中的冲突法本来就是传统民法的内容，在民法典中应规定涉外民事关系的法律适用。由于其内容涵盖了法典的很多方面，把它放在民事权利部分或民事责任部分都不合适，由于具有适用范围的特殊性，把它放在总则编也不合适。故笔者以为在民法典中设置一个附编来规定涉外民事关系法律适用比较妥当。

 

 

民法典之编纂不仅是于民法理论问题之阐释和澄清，而且亦系一种科学的立法技术之运用。我国要编纂一部具有实效的民法典，必须坚持以人为本，以权利为本的立法理念，必须从中国的现实和世界的发展趋势出发，坚持现实主义的立法思路。而不必用历史上民法典编纂的既成模式来套我国民法典之结构，否则永运不会有进步。当然我们不是排除一切借鉴，我们只是要对历史上的民法典编纂模式进行扬弃，在此基础上进行创新。笔者希冀通过对法学阶梯式和潘德克吞式之创新，突破那种僵固坚持《德国民法典》和《法国民法典》编纂体系之抱残守缺的顽固观念。通过对现行法律、法规、规章的清理（这一工作可由人大和政府的法制部门去完成，因为这些规范性文件都有备案），对民事习惯的调查和整理（这个工作可由各县、市、区的人大，法院去做，估计一年就能完成），延续和继承《民法通则》所隐含的“总则——民事权利——民事责任”的结构。如果说《民法通则》是“三根棒棒搭起来的茅屋”，那我们就是泥工、木匠，在“三根棒棒”中间添加钢筋、砖头、混凝土来建造起中国民法典的“雄伟大厦”。笔者以期学者和立法者共同编纂一部反映21世纪时势的科学的“以人为本、以权利为本”的民法典。

 

后记

 

本文写作的前期准备开始于2001年，当时本文的第二作者吕甲木针对法学界对于制定民法典的三种思路的争论和制定物权法还是财产法的争论在北大法律信息网发表了《构建21世纪的中国民法典体系》一文，该文为多个法律学术网站转载。2002年，吕甲木以“东方甲木”为网名在法律思想网上参与对民法典编纂中一些问题的讨论，主要论点均来源于《构建21世纪的中国民法典体系》一文（法律思想网民法典论战纪实已经朱晓喆博士整理后发表于《罗马法与现代民法》第四卷）。2002年春，吕甲木携带《构建21世纪的中国民法典体系》一文去宁波大学请教孙建江老师。孙老师也在关注着法学界对于民法典编纂问题的热烈讨论。两人一拍即合，决定合作研究民法典体系问题，孙老师提了自己的想法，认为民法通则所确立的总则、民事权利、民事责任的结构是先进的，也是科学的，未来民法典的体系应该继承民法通则的体系，应该是总则编、民事权利编、民事责任编的三编制。2002年底，我们两人完成了二万多字的《中国民法典应选取的结构》一文，该文认为民法典体系为总则编、民事权利编、民事责任编的三编制，另加一个国际私法的附编。由于刊物对于字数的限制，我们忍痛将该文缩写成8000字的《关于民法典编纂中若干问题的探讨》一文发表于《宁波大学学报》（人文科学版）。2006年春，吕甲木从编纂法典的技术角度考虑，又独自对《中国民法典应选取的结构》一文进行了修改。因为考虑到民事权利部分的内容庞大，为了使各编条文数量不至过于失衡，把民事权利所包含的内容上升到编的层次，即在总则编和民事责任编之间设置人身权编、继承编、知识产权编、物权编、债权编，基于国际私法学界对于国际私法的范围有大中小之分，为了避免歧义和误会，把附编由国际私法改为涉外民事关系的法律适用。同时，又增加了一些参考资料和引注。这就形成了现在的这篇《中国民法典的结构》一文。作为民法的爱好者，写作此文，有点惶恐。大都同辈认为民法典乃法学大家关注的话题，吾辈只要在法典制定出来后，关注具体适用中的问题即可。而我们在惶恐的同时也有自信，中国民法典的制定，应该是全体中国人的事情，每个人对于民法典的关注角度不尽相同，自亦有不同的看法。我们作为长期关注民法典制定的爱好者，希望且愿意把我们对于民法典制定的全部肤浅的不成熟的看法拿出来与大家一起讨论，并希望能够得到专家和读者的指教和批评。