【索引】

 

一审：江苏省江阴市人民法院（2005）澄民二初字第853号（2006年7月31日）

 

再审：江苏省江阴市人民法院（2007）澄民再字第0004号（2007年5月15日）

 

二审：江苏省无锡市中级人民法院（2007）锡民再终字第0032号（2007年12月6日）

 

【案情】

 

原告江阴市晶亮五金塑料电镀有限公司

 

被告江阴港澄汽配有限公司

 

第三人江阴市华士胶塑五金镀膜厂

 

2003年4月前，被告江阴港澄汽配有限公司（下称港澄公司）租用第三人江阴市华士胶塑五金镀膜厂（下称镀膜厂）场地、厂房进行经营，并与镀膜厂自2000年起一直有加工镀镍的业务往来。赵建国、陶凤娟系镀膜厂的股东。港澄公司、镀膜厂均凭镀膜厂送货单进行结算。根据港澄公司提供的镀膜厂应付帐款及记帐凭证反映：自2000年至2004年2月止，均根据镀膜厂的送货单结算加工费，送货单上代表镀膜厂签名的送货人均为陶凤娟，收货人均为赵国平，其中包括原告江阴市晶亮五金塑料电镀有限公司（下称晶亮公司）以其名义提起诉讼的2003年3月24日至2003年7月的185份镀膜厂的送货单。晶亮公司系陶凤娟、郭明峰于2003年2月出资设立的有限公司。晶亮公司称2003年3月24日开始与港澄公司发生加工业务时已告知港澄公司，系晶亮公司直接与其发生业务，但其并无证据证实，且港澄公司对此予以否认。

 

在港澄公司与镀膜厂的电镀业务中，因镀膜厂部分加工费未开具发票，2001年4月28日，镀膜厂法定代表人赵建国向港澄公司出具承诺书，承诺到无锡市郊区物资公司开发票，并表示不会有假，否则承担一切责任。嗣后，镀膜厂于2002年1月9日、1月14日、4月29日、5月9日从无锡市郊区物资公司开具并交给港澄公司四张金额分别为116066元、115280元、110500元、110750元的增值税发票，金额合计452596元。2003年9月，江阴市国家税务局涉外分局对港澄公司抵扣税票进行专项检查时，查出无锡市郊区物资公司开具的四张发票系假发票。港澄公司遂要求镀膜厂解决假发票问题，镀膜厂即向港澄公司又出具一份2003年9月16日承诺书，由晶亮公司代开此额度的税票，并保证不会有假，随后提供了由晶亮公司于2003年9月17日开具的金额均为90519.20元的五张增值税发票，电镀费7元/公斤（含税），合计金额与镀膜厂此前提供的四张假发票金额相同，为452596元。

 

2003年度，镀膜厂法定代表人赵建国具条给港澄公司，明确2003年度电镀费以3元/公斤结算。根据同行业的其他厂家证实，2003年度电镀费单价在3元/公斤左右。

 

庭审中，晶亮公司对港澄公司提供的2001年4月28日、2003年9月16日镀膜厂的承诺书，2003年9月13日镀膜厂函的印文形成时间有异议，申请鉴定。经委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，结论为：2003年9月13日的函上的印文时间应为2003年以前形成，而对2001年4月28日、2003年9月16日的承诺书上的印文形成时间不能确定。

 

再审还查明：无锡市郊区物资公司于2001年12月20日变更为无锡市滨湖区物资公司，无锡市滨湖区物资公司未与港澄公司发生钢材业务往来。

 

原告晶亮公司诉称：我公司与港澄公司系业务单位，自2003年3月至7月期间，我公司为港澄公司提供芯体、芯杆、芯座等材料的电镀加工，数量共计65404.20公斤，加工费7元/公斤，加工酬金共计457829.40元。其中已开票64656.57公斤，价值452596元，未开票747.63公斤，价值5233.40元。该款经我公司一再催要，港澄公司一直未付。故诉请法院判令港澄公司给付电镀加工酬金457829.40元，并承担诉讼费用。

 

被告港澄公司辩称：我公司与晶亮公司没有发生加工业务关系，真正与我公司发生业务关系的是镀膜厂，并对电镀价格有约定，加工酬金已全部结清；晶亮公司提供的五张增值税发票金额与镀膜厂此前与我公司发生加工业务中提供给我公司的四张假发票金额452596元完全一致，实际上系镀膜厂以晶亮公司名义代开的与假发票金额相同的加工酬金发票。其单价7元/公斤也是硬凑的，根本没有那么高的加工单价的。请求法院驳回其诉讼请求。

 

第三人镀膜厂述称： 2003年2月，我厂即将全部电镀加工设备卖给晶亮公司，已无加工能力。晶亮公司诉状中所称的2003年3月至7月的电镀加工业务不是港澄公司与我厂发生的业务，也不是我厂委托其他厂加工的业务；也不存在港澄公司所称我厂用别的公司名义代开发票的事情，我厂在2003年3月和4月将加工发票足额补开给了港澄公司。

 

【审判】

 

江阴市人民法院经一审审理认为，原告晶亮公司诉称在2003年3月24日开始由其直接与被告港澄公司发生往来，因港澄公司在业务的交接过程中，无论是送货人、收货人、送货地点、收货地点与此前第三人镀膜厂发生的往来无任何变化，港澄公司也未收到晶亮公司或镀膜厂的有关承揽方已变动的通知，故应认定晶亮公司诉称的185份镀膜厂送货单系镀膜厂与被告港澄公司的业务往来；镀膜厂向港澄公司出具的二份承诺书及函，除2003年9月13日函因印文时间经鉴定在2003年以前形成，不能作为认定事实的依据，对其余二份承诺书的印文时间因不能确定，晶亮公司、镀膜厂无相反证据推翻，且结合港澄公司陈述及有关税务机关的通知书，本院对港澄公司陈述镀膜厂为了弥补其此前提供的四份假发票而由晶亮公司代开五张金额均为90519.20元的增值税发票的事实予以认定，晶亮公司并不能据此发票即认定晶亮公司与港澄公司存在实际的加工定作关系，且该发票上加工费的单价与实际的单价也相差甚远，港澄公司关于晶亮公司的五份发票上的单价系根据镀膜厂此前的四张假发票金额结合其数量而形成的抗辩主张，较符合客观实际，本院予以采信。晶亮公司、镀膜厂以2003年2月镀膜厂已将设备等出卖给晶亮公司，镀膜厂已无生产能力来证明此后的业务由晶亮公司与港澄公司发生。即使镀膜厂出卖设备的事实确实存在，也不必然就可以否认镀膜厂与港澄公司的加工关系，两者之间没有因果关系。故晶亮公司提供的该证据与本案无关。据此判决驳回晶亮公司对港澄公司的诉讼请求。

 

2007年3月20日江苏省无锡市人民检察院向江苏省无锡市中级人民法院提出抗诉，认为，原判决认定事实不清、适用法律错误。1、镀膜厂于2001年4月28日、2003年9月16日向港澄公司出具的两份承诺书不具有证明效力。因两份承诺书及文函均建立在镀膜厂到无锡市郊区物资公司虚开增值税发票的基础之上。但江阴市国家税务局的案卷显示，2002年港澄公司与无锡市郊区物资公司确实存在钢材买卖业务，故镀膜厂并未履行其对港澄公司作出的承诺，镀膜厂及赵建国实际并未到无锡市郊区物资公司为港澄公司虚开增值税专用发票。因此，镀膜厂向港澄公司作出的两份承诺与本案事实相矛盾。晶亮公司向港澄公司开具增值税专用发票的行为与港澄公司接受无锡市郊区物资公司假增值税专用发票的行为无关，与镀膜厂向港澄公司的承诺亦无关。2、诉讼中，晶亮公司提供了185份送货单，应推定晶亮公司为该185份送货单的合法持有人，晶亮公司对港澄公司享有合法的债权。港澄公司在诉讼过程中，未提供相关依据否定晶亮公司持有185份送货单的合法性，且港澄公司自认与镀膜厂发生加工关系，但镀膜厂证明该185份送货单上载明的货物系晶亮公司加工，因此，应认定晶亮公司系本案加工款的合法债权人。该院以（2007）锡民二监字第0023号民事裁定书指令江阴市人民法院再审。

 

江阴市人民法院经再审认为：港澄公司与无锡市郊区物资公司不存在真实的钢材业务往来。因无锡市郊区物资公司已于2001年12月20日就变更为无锡市滨湖区物资公司，而无锡市郊区物资公司盖有印章的送货单和开具发票的时间为2002年1月至5月，由此证明无锡市郊区物资公司在开具发票和送货单时已不存在，现无锡市滨湖区物资公司亦证明与港澄公司从未有钢材业务关系。所以江阴市国家税务局的案卷显示的发票和送货单均缺乏证明力，为此，原审对镀膜厂的两份承诺的认定并无不当，关于晶亮公司提供的185份送货单能否证明晶亮公司与港澄公司间加工关系的问题，原审已充分考虑本案的实际情况，且符合有关法律规定，晶亮公司无足够依据推翻原判。据此，再审判决，维持原审判决。

 

晶亮公司上诉认为：原审及再审判决认定事实错误，判决不公。首先185份送货单足以证明双方客观上已发生加工事实；双方发生加工关系期间，晶亮公司开具给港澄公司部分价款的增值税发票港澄公司已抵扣，说明港澄公司是接受并确认双方间的加工事实，且到晶亮公司2005年起诉港澄公司前港澄公司并未提出异议；港澄公司承认与镀膜厂发生加工关系，但镀膜厂否认；晶亮公司持有185份送货单，享有证据优势。其次，镀膜厂出具的承诺和函存在瑕疵，不具有证明效力，不能作为证据定案。第三、港澄公司与无锡市郊区物资公司是否存在真实的钢材业务与晶亮公司、港澄公司的加工事实无关。
　　无锡市中级人民法院审理认为：晶亮公司起诉港澄公司结欠加工酬金所依据的185份送货单均系镀膜厂的送货单，收货人、送货单位及经手人等均与镀膜厂与港澄公司加工业务所使用的送货单无任何差异。故镀膜厂的送货单所载明的事项不能反映晶亮公司与港澄公司之间存在加工关系。晶亮公司起诉主张其自2003年3月24日起与港澄公司发生加工业务往来。因此，185份送货单并非单纯的债权凭证，应系加工承揽权利、义务的载体。根据法律的规定，一方将权利、义务全部或部分转让给第三方的，应当取得另一方的同意。现晶亮公司并未提供证据证明镀膜厂将加工权利、义务转让给晶亮公司时，已取得港澄公司同意的证据。故晶亮公司持有镀膜厂的185份送货单并不能证明其与港澄公司间成立了加工承揽关系，也不能仅凭该送货单向港澄公司主张加工酬金。关于晶亮公司上诉认为港澄公司已接收了其开具的发票问题，港澄公司抗辩认为镀膜厂为弥补其此前提供的四张假发票而由晶亮公司代开五张发票，为此港澄公司提供了镀膜厂2001年4月18日、2003年9月16日出具的承诺书及2003年9月13日的函。经鉴定，2003年9月13日的函印文时间形成于2003年前，故该函件不具有证明力。两份承诺书上的印文形成时间虽不能确定，但因晶亮公司、镀膜厂不能提供相反证据予以反驳，因此结合双方陈述及税务机关的限期整改通知书等材料，应当确认港澄公司抗辩的事实成立。本案中港澄公司接收晶亮公司开具发票的行为不能认定为双方具有加工承揽关系。关于镀膜厂出卖设备后已不具备加工能力的问题，设备转让属晶亮公司与镀膜厂间的交易行为，根据晶亮公司陶凤娟的陈述，镀膜厂与其曾约定，晶亮公司购买设备后，必须为镀膜厂再做一个月的电镀生产，且不收加工费（冲抵设备价款），因此不能以设备转让来确立晶亮公司与港澄公司间成立加工关系。综上，根据本案现有证据，原审认定事实清楚，所作判决并无不当，应予维持。晶亮公司的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决驳回上诉，维持原判。

　【评析】

 

本案的案情并不复杂，但为什么会历经再审和二审？有种观点包括检察机关也认为，晶亮公司为185份送货单的合法持有人即对港澄公司享有合法的债权。此种观点看似合理合法，其实是因忽略了对原告在本案中诉因选择的分析所致。所谓诉因，是指在民事诉讼中，原告据以提出诉讼的理由或原因。当事人对因事件或行为引起的法律关系发生、变更或消灭的事实的主观认识，组合各种诉的要素，形成诉因。诉因选择，是指原告依其对引发争议的事件或行为的认识和判断，决定提出何种诉讼的结果。诉因的选择多是由原告在诉讼提起前选定确认的，一旦提出起诉，其先决条件就是要固定诉因。诉因固定关系到法院管辖、审理范围、举证责任的确定。首先，原告在诉状中陈述的诉因，可能导致受诉法院拥有对案件的管辖、或者对案件没有管辖。当事人在起诉之始，可以选择其认为最为有利的诉因，向法院提出诉讼。其次，原告起诉时明示的诉讼原因、以及被告针对性的答辩，决定了法院的审理范围。法庭的审理活动也即围绕原告的诉因展开。原告未提及的诉因，法院不得审理，即“不告不理”。诉因表明的争议的法律关系，决定了案件的审理范围。本案中，原告晶亮公司持有185份送货单无非有二种情形：一是与港澄公司有加工关系而持有，另一种是因债权受让而持有。从晶亮公司的诉状中不难看出，晶亮公司选择的诉因是主张与港澄公司存在加工关系，而非因债权受让产生的法律关系，所以法院审理案件范围就是审查原、被告双方是否存在加工关系以及加工法律关系中存在的争议上。再次，诉因的确定，使被告获知了行使防御权的范围，从而明确举证责任的范围。本案中，如果晶亮公司选择诉因是因债权受让而持有185份送货单来主张权利，被告行使防御权的范围与加工关系中的范围是完全不一样的，根据《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十二条的规定，港澄公司不仅可以要求镀膜厂履行通知义务，而且港澄公司对镀膜厂的抗辩，可以向晶亮公司主张，也许，晶亮公司正是顾忌到这一点，所以选择了主张加工关系这一其自认为便捷却与事实相背可能败诉的诉讼路径。

 

既然晶亮公司选择了与港澄公司存在加工关系为诉因主张其权利，那么晶亮公司与港澄公司是否存在加工定作关系就成为本案争议的焦点。首先，镀膜厂是否将加工业务全部转让于晶亮公司？本案中,镀膜厂认为自2003年3月以后已将加工业务全部转让于晶亮公司，其已退出与港澄公司的合同关系，由晶亮公司进入合同关系之中，按照合同法的规定，合同转让属于当事人意思自治的范围，合同权利的转让不需要对方的同意，只须通知对方即可，但转让合同义务或合同权利、义务一并转让应以对方当事人同意为成立要件，本案中，镀膜厂将全部加工业务转让应为合同权利、义务的概括转让，根据合同法第八十八条之规定，合同权利、义务的概括转让应当经合同相对人港澄公司的同意，但镀膜厂并未有证据证明其将定作业务转让于晶亮公司己征得港澄公司同意，故应认定镀膜厂将定作业务转让于晶亮公司的转让行为未生效，仍应认定镀膜厂与港澄公司存在定作的合同关系。其次，增值税发票能否作为认定定作关系的依据？本案中，增值税发票由晶亮公司开具给港澄公司，其开票行为再审已查明系晶亮公司为镀膜厂此前与港澄公司加工往来中的补开票行为，港澄公司已接收其开具发票的行为与185份送货单对应的加工关系非同一事实也缺乏关联性，故不能以发票的主体来认定定作关系的主体。三、镀膜厂将资产全部出让能否证明其与港澄公司不存在定作关系？镀膜厂与港澄公司的定作关系的成立与解除或终止，以双方的合意为成立要件，资产的转让与定作关系的解除或终止不存在必然的因果关系，资产转让后，合同没有经过当事人双方的合意解除或终止，仍应为合法有效，当事人仍应依约履行，如要解除或终止合同的履行应由双方协商，否则，违约方要承担相应的违约责任。

 

若原告以错误的诉因起诉，法院经审理后确定正确诉因，是否允许原告变更诉因呢？回答是肯定的。当事人作为诉讼程序中的主体，在诉讼程序中必须尊重当事人的意思，反映在诉讼程序上就是保障当事人的程序权利，尊重当事人所作的合法选择。其一、在诉讼程序的进程上，奉行“不告不理”的诉讼发动机制，并应当承认当事人在推进程序和终结程序上有一定的决定权。其二、尊重当事人的合法处分行为，并使之直接产生诉讼法效力。但是，民事诉讼中，法律规定双方当事人的地位是平等的，被告对原告的起诉应享有充分的抗辩权利。当原告选定起诉的诉因后，被告就仅能就此诉因进行抗辩，而不能又以另一诉因进行抗辩。否则，不仅被告的抗辩会显得牛头不对马嘴，而且必将增加法院审理案件的复杂性，不利于尽快审结案件。原告在诉讼中也不能临时变更诉因，进行诉讼突袭，使被告根本无法有针对性地收集、提供证据或提出反驳意见，变相地剥夺被告进行有效抗辩的诉讼权利。法院在这种情况下为审理裁判所作的工作，都会因为原告的变更诉因而成为无效劳动，造成诉讼资源浪费,作出的裁决也很难服人。因此,无论从权利义务一致性原则还是从平衡诉讼双方利益以及从节约有限司法资源，提高司法效率的要求出发都应当对当事人的诉因选择权进行必要的限制，而且这种限制主要是针对原告的，也应及于被告,对法院亦有约束力。原告选定诉因后，人民法院审理案件的范围也就确定了，法院只能在原告的诉因范围内“就事论事”地对案件作出裁决。“一切诉讼程序任由当事人以自己的自由意志决定，国家尽量尊重当事人的意志，只在十分必要的情况下才加以干预”。具体到对诉因选择权这一诉讼权利的干预是以什么为限度呢?对此有关法律及司法解释有所涉及，如《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。”最高人民法院《关于民事诉讼证的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的……人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。” 最高人民法院在“全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要”中，曾作出如下规定：“两个诉因并存的……原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼……但不得就同一法律事实或法律行为，分别以不同的诉因提出两个诉讼。”笔者认为，在诉讼中是否允许原告变更诉因应以法律规定为主，法官行使释明权为辅，即在符合法律或司法解释规定的情形下依原告申请应予允许，如符合最高人民法院《关于民事诉讼证的若干规定》第三十五条规定情形的，法官可以行使释明权提示原告变更诉因，但从宪法关于“权利不能滥用”的原则和民事诉讼法第八条规定：“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等”的原则考量，原告变更诉因应当谨慎，原、被告之间的权利义务应当平衡，因而对原告申请变更诉因，应当在期间和次数上作出限制性规定，以应在被告答辩期限届满以前作出，且只能申请变更一次为宜。若被告的答辩期届满，则不允许其变更，以保持正常的程序节奏，维护司法公正。在不符合上述情形时，即使原告的主张存在不足或缺陷，法官也不得越俎代庖以“释明”为由告知当事人变更诉因。