【案例索引】

 

     一审：湖北省宜昌市中级人民法院(2005)宜民三初字第1号民事判决书（2006年2月21日）

 

【案情】

 

原告袁新秀，女，住武汉市武昌区虎泉金昌教师小区。

 

被告田玉成，男，长阳土家族自治县资丘镇文化站站长。　

 

被告覃远新，男，住湖北省长阳土家族自治县资丘镇文化站。

 

被告湖北省长阳土家族自治县县委宣传部（以下简称长阳县宣传部）。

 

被告张念国，男，住长阳土家族自治县县委宿舍。

 

被告周立荣，男，三峡文学社社长。

 

原告诉称：田玉成、覃远新、长阳县宣传部、张念国、周立荣五被告在未经原告许可的情况下，擅自剽窃、篡改原告丈夫陈洪生前编著的《长阳南曲资料集》和《长阳南曲》（以下简称陈版《长阳南曲》），出版发行了由湖北省人民出版社出版、被告田玉成编著的《长阳南曲》（以下简称田版《长阳南曲》），严重侵犯了原告丈夫陈洪及其继承人的著作权权益，在物质和精神上对原告造成了极大的损害，请求判令：1、五被告立即停止出版发行由湖北省人民出版社出版，被告田玉成编著的《长阳南曲》；2、五被告向原告赔礼道歉；3、五被告赔偿原告损失50000元，为制止侵权行为支付的合理开支8000元，两项共计58000元。

 

被告田玉成、覃远新、长阳县宣传部、张念国、周立荣提交答辩称：《长阳南曲资料集》一书是法人作品，作者是湖北省宜昌行署和长阳土家族自治县文化局，陈洪不享有著作权，田版《长阳南曲》收录的段子即使有与《长阳南曲资料集》相同或相似之处也未侵犯原告的著作权。

 

宜昌市中级人民法院经公开审理查明：由长阳土家族自治县文化局、文化馆、文工团组织的对长阳南曲的发掘、收集、整理工作始于1961年，采取的形式有派文化工作者和演员进村寨向老艺人学戏、召开大规模综合性民间艺人大会传唱记录整理、分阶段将收集的资料油印汇编等，其间约有30多位老艺人提供了资料，参加收集整理的人数达20多人，历时二十年。其中规模最大的一次是1962年由长阳土家族自治县文化主管部门组织召开的民间艺人大会，当时以湖北省曲工室程时、蒋敬生为主，段宝琦、高翔、龚发达、方衡生、陈明洪（即陈洪，本案原告袁新秀的丈夫，1941年3月生，2001年11月27日去世）参加，组成南曲工作专班，有30多个老艺人到场表演，湖北省歌舞团王直负责南曲的记谱，龚发达负责南曲的文词，传统文词原作品的载体分为民间艺人的口头传唱和抄本。会后，长阳土家族自治县文化部门成立南曲收集整理工作组，龚发达担任组长，方衡生、陈洪为成员。

 

1981年9月，由湖北省宜昌行署文化局、长阳土家族自治县文化局出资5000 元，署名陈洪整理，湖北省宜昌行署文化局、长阳土家族自治县文化局编的《长阳南曲资料集》作为内部资料出版。该书分前言、长阳南曲介绍、传统段子文词辑录、唱腔曲牌汇集、传统段子词曲选录、后记六部分对长阳南曲作了介绍。在该书的后记中陈洪写道：这本集子，是南曲艺人和广大专业、业余文化艺术工作者辛勤劳动的结晶，这些资料的汇集，是对二十年来搜集、整理长阳南曲工作的一个总结，所编内容没有“侧重”和选择，它包括了已掌握的全部资料。陈洪在该书中的“传统曲目文词选辑”中专门说明：这里选取的传统曲目唱词，有的是老艺人口述记录的，有的是演唱后记录的，有的是抄自艺人的南曲老唱本。在整理的过程中，校正了错别字，加上了标点，对个别含义不清及短缺的句子作了修订。并列举了覃秉令等17人为“文词资料主要提供者”。在“唱腔曲牌汇集”中，对所收集的曲牌进行了分类，每个曲牌都注明了演唱人、记录人和记录的时间、地点。记录人有谭宗兰、袁新秀、陈洪、龚发达、方衡生等，而陈洪参与了所有曲牌的记录工作。

 

1999年6月，署名陈洪著的《长阳南曲》一书由长江文艺出版社公开出版发行。该书除了创作曲目外，其它的传统南曲段子全部来源于《长阳南曲资料集》，编排方式完全一致。

 

2002年6月，田玉成接受长阳县宣传部的委托，完成《巴土文化丛书》之一的《长阳南曲》。《巴土文化丛书》的主编是王新祝，副主编是张念国、刘纪兴、周立荣。2002年8月，长阳土家族自治县文体局与田玉成签订合同约定：长阳土家族自治县文体局将其拥有的《长阳南曲资料集》的著作权的部分种类转让给田玉成，限定其种类为在《巴土文化丛书》中的署名权、出版发行权。同时，田玉成又与长阳土家族自治县资丘镇人民政府签订协议约定：长阳土家族自治县资丘镇人民政府代表全镇所有民间艺人授权田玉成编辑一本《长阳南曲》并列入县《巴土文化丛书》出版发行，所有民间艺人拥有的对传统南曲文辞和音乐的著作权转让给田玉成等。2003年6月，署名田玉成编著的《巴土文化丛书•长阳南曲》一书由湖北人民出版社出版发行，该书分总序、导言、传统文辞音乐选、新编文辞音乐选、长阳南曲漫谈、总编后记五个章节对长阳南曲进行了介绍。经比对，田版《长阳南曲》收录的南曲在文词方面，与《长阳南曲资料集》收录的几乎全部雷同，与陈版《长阳南曲》有59首雷同，编排方式与《长阳南曲资料集》和陈版《长阳南曲》完全不同。田版《长阳南曲》在引用《长阳南曲资料集》的长阳南曲传统段子的文词部分时将传统段子的传唱人、记录人署名换作他人。

 

【审判】

 

宜昌市中级人民法院审理认为：本案的争议焦点是《长阳南曲资料集》是什么性质的作品，是否为法人作品，田版《长阳南曲》是否构成对陈版《长阳南曲》及《长阳南曲资料集》的侵权。

 

一、《长阳南曲资料集》是在民间艺术作品基础上进行加工整理而形成的演绎作品（即整理作品）。民间文学艺术作品是一种世代相传、长期演变、没有特定作者、反映某一社会群体文学艺术特性的作品。我国民间文学艺术作品保护条例尚未出台，但一般认为，民间文学艺术作品是有著作权的作品，民间文学艺术作品的原始著作权人只能由国家享有，并由著作权行政管理部门代表国家行使。演绎行为是演绎者的创造性劳动，是一种重要的创作方式。我国著作权法第十二条规定了四种演绎行为：改编、翻译、注释、整理，因此行为而产生的作品在学理上称为演绎作品。其中整理是指对内容零散、层次不清的已有文字作品或者材料进行条理化、系统化地加工，如古籍的校点、补遗、订正等。演绎创作的成果如果是具备独创性的作品，则演绎人对演绎作品依照我国著作权法的规定享有著作权，但在行使著作权时不得侵犯原作者的署名权、发表权和保护作品完整权。本案作为民间艺术的长阳南曲经长阳县文化部门的收集、抄录、校正错别字、补遗等一系列创造性整理已形成为新的作品，属演绎作品，即整理作品。

 

二、《长阳南曲资料集》是单位作品，即法人作品。我国著作权法第十一条规定，由法人或其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或其他组织承担责任的作品，法人或其他组织视为作者。《长阳南曲资料集》符合单位作品的构成要件：（1）《长阳南曲资料集》的创作是由单位组织完成，不是单位工作人员的自发行为。长阳土家族自治县文化部门在发掘长阳南曲的工作中，由单位统筹安排人员，给予其时间上的保证和物质以及资金上的保障，耗时二十多年，参与者几十人，方使发掘整理长阳南曲的这一浩大工程得以完成。（2）《长阳南曲资料集》整个创作、整理过程体现了单位的意志。虽然单位作品也要通过具体工作人员创作，但其工作人员的创作行为应是履行职务的行为。（3）由单位承担责任。陈洪从始至终参加了长阳南曲的收集发掘工作，可以说《长阳南曲资料集》的形成陈洪功不可没，但这并不能改变《长阳南曲资料集》是单位作品的性质。田版《长阳南曲》引用了《长阳南曲资料集》的长阳南曲传统段子的文词部分，并没有侵犯原告的著作权，但在引用时将传统段子的传唱人、记录人署名换作他人的做法不妥。但由于该作品是单位作品，原告无权主张权利。

 

综上，《长阳南曲资料集》是单位作品，其著作权人是湖北省宜昌行署文化局、长阳县文化局，被告并未侵犯原告的著作权，鉴于陈洪在整理《长阳南曲资料集》中所起的作用，及被告田玉成在引用《长阳南曲资料集》时将传统段子的传唱人、记录人署名换作他人的不适当做法，应对原告给予适当的经济补偿。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国著作权法》第十一条、第十二条的规定判决：驳回原告袁新秀的诉讼请求；被告田玉成补偿原告袁新秀经济损失5000元。

 

宣判后，双方当事人均未上诉。

 

【评析】

 

本案的裁判涉及对民间文学艺术作品的保护问题。

 

“民间文学艺术”也称“民间文学艺术作品”，世界知识产权组织同时使用“traditional cultural expressions” 和“expressions of folklore”两种表达方式。1982年，联合国教科文组织和世界知识产权组织审议并通过了《保护民间创作表达形式免被滥用国内立法示范条款》，在该示范条款中，受保护客体被表述为“民间文学艺术表达(Expressions of Folklore)”，而不是笼统地称“民间文学艺术(Folklore)”，也没有使用“作品”一词。我国《著作权法》中采用了“民间文学艺术作品”一词。我国通论认为，民间文学艺术作品是指在一国国土上，由该国的民族或种族集体创作，经世代相传，不断发展而构成的作品。尼日利亚将其定义为：“通过模仿或者其他形式口头传播的群体性的和基于传统的创作，是一个群体对他们的文化和社会主体，他们的规范形式和价值的一个恰当的反映。”加纳将其定义为：“所有属于加纳文化遗产的，由加纳部落族群或者无法识别的加纳作者所创造的文学、艺术和科学作品。”

 

民间文学艺术在创作、流传、表现形式等方面具有集体创作、口头流传、变异性大、延续性长、区域性强的特点。世界知识产权组织和大多数国家对于民间文学艺术作品的保护都倾向于较宽的范围，与世界知识产权组织的《保护民间文学艺术作品，防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范法条》的范围相同，“具有由某某国家的一个群体所发展和持有的某种传统文化遗产特征的，或者由反映这一群体的传统文化期望的一些个人所发展和持有的某种传统文化遗产特征的作品”包括：（一）口头表达形式，诸如民间故事、民间诗歌及民间谜语；（二）音乐表达形式，诸如民歌及乐器；（三）活动表达形式，诸如民间舞蹈、民间游戏、民间艺术形式或者礼仪形式，不管是否以有形形式表达；（四）有形表达形式，诸如（1）民间艺术品，尤其是笔画、彩画、雕刻、陶器、拼花（拼图）、木制品、金属器皿、珠宝饰物、编织、刺绣、纺织品、地毯、服装样式；（2）乐器；（3）建筑艺术形式。 民间文学艺术作品有以下一些特征：（1）通过口头传授或者模仿的方式代代相传；（2）反应了一个群体的文化和社会特征；（3）包含有这个群体的文化遗产元素；（4）由不知名的作者或者由群体创作的，或者经过该群体的认同由有权利、责任和被许可的个人创作的；（5）通常不是为了商业目的，而在于宗教信仰和文化的表达；并且（6）在这个群体中一直持续的进化、发展和继续丰富。

 

20世纪50年代，非洲、南美等一些国家首先提出了保护民间文学艺术的主张，在国内法及国际法层面建立特殊制度，以抗衡对民间文学艺术表达的不适当利用。韩国、日本在上个世纪中叶也都相继提出保护自己传统民族文化－“无形文化财”，韩国半个世纪以来已经陆续公布了100多项韩国的“无形文化财”。但有些发达国家确立的知识产权保护规则却将没有特定权利主体的文化现象以及存在超过一定时间的文化成果都视为“公有领域”的东西，任何人均可随意使用而无需征得他人的许可，更不必向他人支付使用费。

 

我国是一个文化底蕴非常深厚的文明古国，长期以来积淀了大量的民间文学艺术作品，深受各族人民喜爱。比如“东北二人转”、“西北梆子腔”、“闽西铁技木偶”、“甘肃陇东皮影剪纸”等都是典型的民间文学艺术作品。但在民间文学艺术的保护方面，我国的行政、立法、司法等相关规定与措施却显得比较薄弱。从立法上看，《中华人民共和国著作权法》第6条规定“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”可见，我国《著作权法》已经要求对民间文学艺术给予保护。但遗憾的是，直到今天，《著作权法》授权国务院制定的《民间文学艺术作品保护条例》仍未出台，保护起来似乎显得无所适从。可喜的是，我国已经有一些省、自治区制定了单行条例，如《福建省民族民间文化保护条例》、《贵州省民族民间文化保护条例》、《广西壮族自治区民族民间传统文化保护条例》等，这些条例大都从民族民间文化的抢救与保护、推荐与认定、开发与利用、保障措施、法律责任等方面进行了规定，这无疑是民间文学艺术作品保护的福音。从司法实践上看，我国已经有了像北京市第二中级人民法院审理的黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府与郭颂、中央电视台、南宁市人民政府、北京北辰购物中心民族民间文艺作品著作权纠纷的典型案例——“乌苏里船歌案”。在该案中，法院查明，赫哲族是我国东北地区世代生息繁衍的一个少数民族，《想情郎》是流传在乌苏里江流域赫哲族中最具代表性的一首民间曲调，经过专家鉴定，《乌苏里船歌》是在《想情郎》等赫哲族民歌的曲调基础上编曲或改编而成的，法院最终判决郭颂、中央电视台等被告败诉。

 

尽管已经有了立法和司法实践，但与我国的现状以及实际需求相比，这些都是不够的。在笔者看来，我国民族民间文化的保护除了制度匮乏以外，还面临着保全力度失准的危机，因此我们在对待民间文学艺术作品问题上应该持有鲜明的态度：保护与宽容。

 

从维护民族利益的角度看，保护民间文学艺术作品是一种必须。当前，由于工业化和城市化步伐加快，生产、生活方式的改变，都市文化的冲击等，我国民族民间文化的保护面临着巨大危机。一些民族民间文化表现形式后继乏人，面临失传，滥用、曲解民族民间文化的现象时有发生，专业人才外流，文化资源大量流失，甚至很多宝贵的非物质文化遗产正在无声地、快速地走向消亡。如列入联合国教科文组织“会员国2002—2003周年纪念名单”的世界上篇幅最长的藏族英雄史诗《格萨尔王》，其口头艺术能否延续下去，至今还不能确定，曾经完整唱过《格萨尔王》的西藏说唱老人已仙逝，除其生前应邀录音整理了20部《格萨尔王》诗外，余下的40多部口口相传的说唱故事，随着艺人的去世行将消亡。因此，保护民间文学艺术的任务迫在眉睫。我们不仅要通过行政手段，更要通过立法和司法手段加以保护。法律应当明确，民族民间文化保护工作由县级以上地方人民政府著作权行政管理部门作为管理主体和权利主体；实行保护为主、合理开发、政府主导、社会参与的原则；以公法形式实现无期限的保护；对相应权利义务加以规范。可以这样说，加速构建保护民间文学艺术的各项制度，是WTO机制下我国民族文化自我保护的内在要求，是促进我国民族文化遗产的传承与发展的重要保障，也是有效抵制外来文化侵略的必要手段，同时还是促进民族团结的有效方式。

 

从世界潮流来看，宽容民间文学艺术的自由传承将成为必然。在美国、挪威等国，一方面，民间文学受到公法保护，受到政策与资金的扶持；另一方面，民间文学版权保护的对象仅限于经过艺术家再创造的民间文学作品。在我国，也应当考虑：将本民族或者本地域范围内的一切主体的利用均视为“著作权人本人”的使用；鼓励本民族或者本地域对民间文学艺术的挖掘、整理、改造、提炼、利用；逐步放宽我国域内“非著作权人本人”主体在合理范围内的利用，鼓励发展民间文化特色经济；减少或者限制域外商业利用，防止域外文化掠夺；实现我国与其他国家特别是发达国家之间的版权贸易平衡。

 

本案的裁判就充分贯彻了这种既保护又宽容的态度。从著作权法上看，《长阳南曲资料集》作为整理作品或称演绎作品，其著作权人是单位，即单位作品。长阳南曲是流传在湖北的地方小曲中一个较为古老的曲种，具有浓郁的民族民间特色和鲜明的鄂西山区地方风格，深深扎根于群众之中，世代相传，为广大人民所热爱，其起源已无从考证。长阳县文化部门历经二十余年、前后组织三十余人参加对零散于民间、层次不清的长阳南曲文词、唱腔、曲牌等原始素材进行条理化、系统化的整理、校点、补遗、订正等，从而形成长阳南曲的文词、曲牌的整理作品，其依法享有的著作权应当受到法律保护。在此基础上，陈洪对已形成作品的南曲文词、曲牌在材料、内容上进行了选择、编排，分前言、长阳南曲介绍、传统段子文词辑录、唱腔曲牌汇集、传统段子词曲选录、后记六个方面对长阳南曲给予了全面、充分、详尽的介绍，体现了汇编者的独具匠心的独创性，对其付出了创造性劳动的这部分成果，陈洪当然享有《长阳南曲资料集》作为汇编作品的著作权。该书中被汇编进去的单个作品是根据原始素材整理形成的作品，其著作权属于长阳县文化部门，由于本案原告陈洪并未诉及被告对其享有著作权的南曲说明介绍及编纂体例等有抄袭、复制的侵权行为，也就是说原告未主张被告侵犯其汇编作品的著作权，因此，被告不构成侵权。至于原始素材，她的作者已无从核证，其著作权人依照《伯尔尼公约》第十五条第四款规定的原则可以推定由国家享有，并由著作权行政管理部门代表国家行使。但是，把民间已经形成的文学艺术素材加以整理、出版都是值得提倡和宽容的，或者说不应当过多加以限制。本民族或者本地域内的主体，无论谁，在传统和习惯范围内使用该民间文学艺术作品都属于合理使用，即使营利使用，也无需经许可，无需支付报酬。