被广东律师们选为“2007年度全国十大法律事件”的许霆案，从一审无期徒刑后的舆论哗然，到二审发回重审后的七嘴八舌，再经过一审重审的五年有期徒刑后的欲说还休，人们对此的话语权似乎减弱了许多，就连著名的法学家贺为方都认为：“此案再次上诉是没有用的！”理由是这一重大改判肯定是得到了最高人民法院许可的，故许父再上诉也没用了。

 

然而，作为一名律师，我却不这么看。我自始至终都认为，许霆无罪，理应释放。重审判决即便是事先得到最高人民法院的指示而改判的，许霆也应当进行一番理论、抗辩。

 

我注意到，许霆的辩护律师在重审中辩护观点之一是：“许霆的行为是民法上的不当得利，因该不当得利行为所取得财产的返还问题，应通过民事诉讼程序解决。”对此，重审判决——广东省广州市中级人民法院(2008)穗中法刑二重字第2号刑事判决书认为：“许霆的行为符合盗窃罪的主客观特征，构成盗窃罪。许霆关于是为保护银行财产而取款，并准备把款项交给单位领导的辩解，缺乏事实根据，不能成立。辩护人关于许霆的行为不构成盗窃罪、属于民法上的不当得利、应对许霆作出无罪判决的辩护意见亦不能成立。”一审重审宣判后，广州市中级人民法院邢二庭庭长甘正培对不当得利观点发表意见说：“民法上的不当得利与侵财犯罪都存在不正当取得利益的情形，但是二者有本质区别，不当得利是除合同、侵权和无因管理之外导致债发生的一种根据，而侵财犯罪是一种严重侵权为，比如抢劫也是一种不正当取得利益，但这显然不是民法上的不当得利。”

 

尽管我不同意许霆的律师关于本案属于不当得利的观点，但在我看来，重审判决以及甘庭长的意见，都是错误的。错误的原因，是混淆了侵财犯罪与民法上债发生的根据的对应关系。

 

刑法第十三条有这样的规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。我们进一步问，不认为是犯罪后，当事人是否不再承担民事责任呢？答案当然是否定的。由此我们可以得出结论：犯罪是一种严重到应当受到刑事法律追究的非法的民事行为，因此，犯罪行为必然与民事行为有一种对应关系。

 

当许霆从ATM机多取款时，许霆就与银行发生了一种债的关系。根据民法学原理，债发生的根据有五种：1、合同；2、不当得利；3、无因管理；4、侵权行为；5、其他法律事实，如遗赠等。从刑法角度看，只有当上述民法中五种发生债的情形严重到足以追究当事人的刑事责任时，就构成侵财犯罪。根据刑法分则，刑法与民法这种对应关系为：1、因合同而犯罪的只能是合同诈骗罪、信用卡诈骗罪，等等；2、因不当得利而犯罪的在刑法上尚无明文规定；3、因无因管理而犯罪的只能是侵占罪；4、因侵权行为而犯罪的只能是盗窃罪、抢劫罪，等等；5、因其他法律事实（如拾得遗失物）而犯罪的也只能是侵占罪。

 

从民法角度看，许霆使用自己的工资卡取款而银行付款，这表明许霆和银行之间建立起合同关系。所以，许霆即便在本案中存在有犯罪行为，那也只能是犯合同诈骗罪等，但决不能犯盗窃罪！因为盗窃罪在民事上所对应的行为是侵权行为，而不是合同行为！

 

当然，许霆的行为也不是不当得利。按照民法学的规定：“不当得利虽不是受益人故意实施的侵权行为，但却是损害合法权利人利益的。”而在本案中，许霆从ATM机上多取款，当然是故意行为，这显然不符合不当得利的特点。

 

重审判决有一个在逻辑上说不通的地方，就是重审判决一方面认定许霆在“第一次取款1000元，是在正常取款时，因自动柜员机出现异常，无意中提取的，不应视为盗窃”。这在法理上实质就是认定了许霆的第一次取款是一种合同行为。但在另一方面，重审判决对许霆其余的170次取款：“其取款的方式、次数、持续的时间以及许霆关于其明知取款时‘银行应该不知道’、‘机器知道，人不知道’的当庭供述，均表明许霆系利用自动柜员机系统异常之机，自以为银行工作人员不会及时发现，非法获取银行资金，与储户正常、合法的取款行为有本质区别，且至今未退还赃款，表明其主观上具有非法占有银行资金的故意，客观上实施了秘密窃取的行为。许霆的行为符合盗窃罪的主客观特征，构成盗窃罪。”大家知道，当履行合同不符合约定时，只能发生违约行为而不能发生侵权行为，即合同行为不能因为行为人的主观故意而变成侵权行为。许霆即便在“主观上具有非法占有银行资金的故意”，那也是违约行为而不能是侵权行为。所以只要重审判决认定了许霆的第一次取款是一种合同行为，那么其后的170次取款也是一种合同行为。既然是合同行为，那么许霆就不能犯盗窃罪！

 

退一步讲，就算许霆的行为是侵权行为而不是合同行为，那么本案也不构成盗窃罪。

 

最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“根据刑法第二百六十四条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪”。就非法占有目的而言，许霆肯定是具有的，但是许霆的行为不属于“秘密窃取公私财物”的行为。理由如下：

 

所谓秘密窃取，是指行为人乘财物所有人、持有人或者经手人没有察觉，偷偷地窃取公私财物（即使物主有所察觉，因不敢、不想阻挠而任其行窃，也不影响本罪的成立，但这不在本文讨论范围之内）。其中，没有察觉是指物主能发现而未发现，而能发现的前提是犯罪对象始终在物主的控制之下。

 

于是问题又转变为许霆的后170次的取款款项是否在银行的控制之下？

 

首先明确一点，款项在ATM机内就应当认为在银行的控制范围之内，而一旦离开ATM机，哪怕是离开了一个无穷小距离，也应当视为脱离了银行的控制范围。

 

实际上，许霆的后170次的每次取款，是由两个步骤组成的：一个是许霆用自己的真实身份、使用银行认可的工资卡、输入自己正确的密码、按照ATM机的要求一步一步进行操作，在ATM机上总共公开输入取款174000元的指令，柜员机随即出钞174000元，使得款项离开ATM机；二是许霆把这174000元取走（重审判决认为：其中许霆“银行账户被扣账的174元，不应视为盗窃，许霆盗窃金额共计173826元”）。

 

现在的问题是，许霆在那个步骤上“采用秘密手段窃取银行经营资金的行为”了？是第一个步骤吗？不是，道理很简单，在这一步骤中，根据《电子签名法》和《合同法》的有关规定，许霆与银行建立起合同关系，这一点大家已有很多论述，不再赘述。也就是说这些款项的离开ATM机，是ATM机自己或者说是银行自己造成的，尽管这在实际上是ATM机自己内部程序出现了错误而导致的错误结果，但与许霆的输入取款指令并无法律意义上的因果关系。这好比银行不知道自己雇用了一个傻子作为营业员，而客户却知道该营业员是傻子：每当客户取款100元时，这个傻子一定付给客户1万元，于是客户利用这个傻子取款，多获得的钱，客户构成犯罪吗？显然不构成！何况，许霆的输入取款指令并不是秘密而为，而是公开所为。

 

那么是在第二步骤中吗？也不是。此时这些款项已经脱离了银行的控制范围，许霆只不过将它拿走，这本身也不构成犯罪。

 

我们再从银行角度进行分析，即在许霆取款的瞬间，银行是否知道？

 

这样一来，我们就不得不分析一下银行和ATM机的法律内涵了。

 

为此目的，我们先分析一下人具有怎样的属性。

 

作为一个人，应当具有自然属性或者说生物学属性，即人是一个具有生命的生物体，在此意义下，我们通常称这个人为自然人；另一方面，作为一个人还应当具有社会属性或者说法律属性，如人具有民事权利能力，在此意义下，我们通常称这个人为公民。一般地说来，一个人的这种双重属性是一一对应的，即当有一个生物学的人存在时，就必然对应有一个法律人的存在。进一步的思考就会发现，人的生物学属性与法律属性有时分离，有时重合。比如在刑事诉讼中，公诉人经常并不是要求证人直接出庭作证，是宣读证人证言。这实质是让法律上的人而不是生物学上的人出庭作证。由此可见，1、法律上的人可以不受限制而出现在任何时空点上；2、在法律上，人的意志可以脱离生物体通过某种形式而加以体现。这两点对我们分析许霆案非常重要。

 

法人是与公民对称的另一类民事主体。《民法通则》第三十六条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”这一规定揭示了法人是社会组织的人格化。

 

法人的生物学行为一般是通过其法定代表人或者其工作人员来实现的。而法人的法律行为，一般是通过公章来体现的，加盖了法人的公章，就意味着法人对此承担法律责任。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》第５５条规定：“企业法人的法定代表人或其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”

 

我们现在回过头来分析银行通过ATM机所表达怎样的法律意思。

 

银行作为一个法人，具有拟制的人格。当银行通过ATM机与客户建立起法律关系时，银行是通过对ATM机内部设定程序的控制来进行自己的意思表示。此时，银行的法定代表人或者其工作人员并不用在交易现场，这一点与公诉人宣读证人证言而使法律人出庭作证的道理一样。因此，当许霆输入1000元的指令，ATM机出款1000元但实际扣帐仅为1元钱，与前文所说的银行雇用了一个傻子作为营业员的道理一样，这种失误仍然是银行自己的单方面意思表示，即在法律上应视为银行方面知道许霆的恶意取款。只要ATM机在工作，那么就应视为是在体现银行的意志，而不论在实际上这台AST机是否在执行正确的程序。银行不能以自己在事实上的不知道，来对抗法律上的知道。这样一来，重审判决以“许霆关于其明知取款时‘银行应该不知道’、‘机器知道，人不知道’的当庭供述，······表明其主观上具有非法占有银行资金的故意，客观上实施了秘密窃取的行为。许霆的行为符合盗窃罪的主客观特征，构成盗窃罪”的论述，显然是偷换概念了。即重审判决不去正面直接论述银行是否知道，反以许霆对银行的看法来反推银行的意思表示，说一句不客气的话，这是牛唇不对马嘴。

 

本文还要指出，银行作为一个法人，它在引进ATM机时，应当预见到ATM机可能出现失误，从而带有一定的商业风险。银行应当具有承担这种风险法律后果必要的心理准备，而不是出现问题把责任推给他人。

 

本案重审判决的一个吊诡之处是，该判决的第二项：“追缴被告人许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位”。由于重审判决认定了“许霆的行为属于盗窃金融机构”，所以受害单位应当是广州市商业银行。但是广州市商业银行在事发后不久，就已经得到ATM机制造商的赔偿。所以在民事上，广州市商业银行已经不是受害单位。换句话说，广州市商业银行的追偿权已经转移给ATM机的制造商。

 

在民事上，许霆对广州市商业银行的恶意取款行为显然是一种不具备法律行为有效条件的民事行为。前文已经指出，这不属于不当得利，而许霆的当庭辩解说自己是在为银行代保管即无因管理一说也不成立。因为无因管理所提及的“为避免他人利益受损失”中的“他人利益受损失”，并不是管理人先前行为所造成的。而在本案中，广州市商业银行的173826元，无论如何也是许霆先前行为造成的，他理所当然的负有保管这173826元的义务。

 

现在有许多人认为许霆的行为属于无效合同，理由是以合法的形式掩盖非法目的。但是在我看来，当事人通过实施合法的合同行为来掩盖其目的的非法性，这一非法的目的性应当是针对第三人，而不是针对合同另一方的。如果非法目的是针对合同另一方当事人的，而另一方当事人又与具有非法目的当事人签订了这样的合同，这说明另一方当事人认可了具有非法目的当事人的行为。这显然不是无效行为了。所以许霆的行为不能是无效的民事行为。

 

在我看来，许霆的行为应当是可撤销的民事行为。《合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的”。在本案中，许霆与银行均是合同的一方当事人，而银行因ATM机发出错误的指令使得多付款173826元，这显然是银行方面的重大误解，因此，广州市商业银行可以向人民法院请求撤销该合同。但是根据《合同法》第五十五条的规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”但从银行知道ATM机出错到现在，时间已经不止一年了，而且银行方面不但没有向许霆主张权利，反而接受ATM机制造上的赔偿，所以广州市商业银行或者丧失了撤销权的请求权，或者放弃了撤销权，而且是永久的丧失或放弃。