一：调查的过程、方法和目的

 

2007年1月初到1月中旬，2008年3月8号到15号，我曾两次到黔东南地区进行田野调查。在台江、剑河、雷山等地进行了一系列的田野调查，在苗族村寨中查看有限的相关资料，与苗族群众交谈。从中掌握了大量的第一手资料，对于本文所涉及的问题都进行了深入的调查。在田野调查的基础资料之上，又到相关职能部门民政、公安、乡政法委、县法院、法庭等进行有关座谈、查阅重要的档案、文件对比论证。

 

通过调查我希望了解到民族习惯法的遗留传承，民族法学的发展状况以及现代转型。对整个民族习惯法的过去、现在、将来做一些感性认知，从书本回归到乡土社会本身，从民族生活的近距离观察民族习惯法的运行机制。并在其中实地参与村规民约的处罚、执行全过程，依托并不算详实的实地资料以及大量的村规民约作为分析和研究的来源。结合自身的实际情况进行归纳总结，并通过与国家法的对比论证，来揭示民族习惯法的内在“法”的本质特征。从法学、民族法学、历史学、社会学、政治学等视角切入苗族村寨之中，探究民族习惯法的本原。了解国家法在少数民族地区如何实施，加深对民族习惯法的认知和更深层次的理解。

 

二：地区概况

 

黔东南苗族侗族自治州位于贵州省东南部，东邻湖南省怀化地区，南接广西壮族自治区柳州、河池地区，西连黔南布依族苗族自治州，北抵遵义、铜仁两地区。境内东西宽220公里，南北长240公里，总面积30337平方公里。黔东南州辖凯里市及麻江、雷山、丹寨、黄平、施秉、镇远、三穗、岑巩、天柱、锦屏、黎平、从江、榕江、台江、剑河15个县和凯里经济开发区，共有116个乡、90个镇、5个街道办事处、3550个村民委员会、195个居民委员会。州人民政府驻凯里，距省府贵阳160余公里。2002年末，全州总人口431.29万人，其中男228.65万人，女202.64万人，分别占总人口的53.02%和46.98%；城镇人口79.88万人，农村人口351.41万人，分别占总人口的18.52%和81.48%；人口出生率17.5‰，人口自然增长率10.8‰；人口密度142.2人/平方公里，密度最大的是凯里市346人/平方公里，密度最小的是从江县97人/平方公里。全州登记在册的少数民族有33个，待认同民族2个，少数民族总人口为347.68万人，占全州总人口的80.61%。其中苗族178.43万人，占总人口的41.37%；侗族135.9万人，占总人口的31.5%。全年全州财政总收入完成151163万元，比上年增长14.7%；其中：地方财政收入89422万元，增长15.6%；财政支出459039万元，增长15.5%。全州人均生产总值3738元，按年末汇率折算，约合479美元。

 

黔东南是一个苗族侗族自治州，少数民族总人口为347.68万人，占全州总人口的80.61%。黔东南地处云贵高原境内大部分地区海拔500～1000米，由于历史原因少数民族大多居住于高寒山区，村寨相对较小，150户的村寨就属大寨。且各村寨之间相距比较远，高山相连；这就形成了隔山可以说话，见面却要走几个小时翻过几座大山的情形。近年来国家加大西部开发力度交通状况有所改观，但受制于高原山区发展速度仍然相当缓慢。长期封闭的自然环境，加之受封建统治者的压迫几乎所有的苗族村寨都相当团结。苗族的传统习惯法类似于中原封建王朝的法律，民刑不分、程序实体合二为一。包含了可能出现的所有情况，从自然封闭的环境中调整着苗族村寨的方方面面。苗族在解放前是一个没有文字的民族，他们的法律大多是通过口承文化代代相传，通过“埋岩”的形式进行立法活动。（埋岩：也叫栽岩，是苗族人民将一块长方形的古条埋入泥土，半截露出地面的公众议事和“立法”活动，比如“盗窃岩”、“财礼岩”等，实际上就是对盗窃犯罪处理后的备忘碑和商定婚姻财礼数目的纪念碑。）解放后，这种埋岩的立法活动一直延续下来，只到九十年代才逐渐消失。直到今天在一些地区还可以看到以前的埋岩，但大部分都在文革中被毁坏了。

 

黔东南苗族村寨中存在着大量的村规民约，作为民族习惯法的传承遗留，村规民约在现代社会中仍然发挥着很大的作用。但民民族习惯法与国家法的冲突也在所难免，其中的罚款问题作为明显的罚3个100或罚3个120的变形，与国家的法治精神相违背。但黔东南苗族村寨现今还存在的“罚款”等惩罚习惯，这种惩罚形式与集体聚餐有着密切联系，在这一活动和仪式过程中所体现的习惯法，具有惩罚、警诫、教育、宣泄、娱乐等社会功能。民族习惯法依然体现在村规民约中并对苗族村寨起着重大的作额用，在苗族村寨中村民不怕国家法而怕村规民约这种变化了的民族习惯法的现象司空见惯。如同马克思所说的那样：“习惯是一种生成于社会物质生活条件，并制约着法律创制，具有民族特性的‘法权’现象。”

 

三：为什么罚款？

 

   作为村民自治的产物，村规民约在法律、法规限定的范围内发挥了重要的作用。与以往的民族习惯法有所不同的是，在逐渐消失了埋岩、议榔等立法形式之后；保证民族习惯法完整运行的罚3个100（对违反民族习惯法者处以100斤米、100斤肉、100斤酒供全寨聚餐一次）或者说罚3个120被写进村规民约中以罚款的形式继续延续，起着与民族习惯法同样重要的作用。这种习惯法的变异的“法律”出现的原因是多方面的，因为，习惯“透过长期的试错演化而形成的，且构成了我们所承袭的文明”它们“历经数代人的实验和尝试而达到的成就，包含着超过任何个人所拥有的丰富经验。”

 

在调查中，几乎所有的村长、党支部书记都认识到村规民约没有罚款的权力；但同时他们也认为如果不让他们对违反村规民约者处以罚款，那么他们的工作就没法进行。要失去强有力的措施之后，执行便成为头等大事；没有一定的制约机制便无法去号令群众，村寨之中的权威相应削弱，后果不堪设想。村规民约是村民大会集体讨论通过的，任何违反村规民约的行为都要受到它的处罚。要不然制定之后没有处罚方法，在执行过程中就大打折扣，制定村规民约也就没有任何意义了。就在这些没有罚款制定权的村民大会通过的村规民约中都在前文写下这样的文字：为了维护我村人民群众的财产利益和人民群众的安全利益，根据广大社员的要求，经人民群众的讨论研究一致通过本村规民约，望大家共同遵守执行。本条例是根据国家法律、法规的有关规定，本着自我完善、自我监督、自我管理的原则，结合村村情制定的，经全体村民讨论，村党支部、村委会审核。

 

在苗族村寨中，由于地处高寒山区，可耕地少且比较分散，粮食产量不高。田人均只有几分，土也不多，林地占多数。（田：指种水稻的水田，土：指旱地种玉米等粮食作物。）每年田、土的收获也仅仅够自家吃饭，酿酒所用。在这样的生存环境下，罚3个100或者说更重一点的罚3个120则体现的是一种重刑主义。通过对违反村规民约的处罚来教育村寨的村民，以期收到村寨和谐稳定的作用。在这种重罚的强压之下，村寨之中村民相应地更加注意自己的行为，以自身的反省来共同维护村寨的安定。

 

苗族重信义。通过长久的民族习惯法文化积淀，在自己参加的村民体表大会上通过的村规民约则视为自己认同，一旦违反用村规民约对他处罚则没有怨言。既是处罚非常沉重，也很少有通过法院诉讼加以补救的事情发生。在这样的乡土社会中，民族习惯法的效力比国家法的执行力度更大；一旦通过法院补救的方法来解决这样的纠纷，因为村规民约中罚款条款的不合法性处罚无效，但执行起来仍然无法实施。该村民在村寨之中的地位则一落千丈，为人所看不起，自然也生存不下去，在安土重迁的苗族农耕社会这样的情形少之又少。昂格尔在考察了古代中国、印度、罗马等民族的社会秩序与法律之间的关系后，得出了一个结论：“即便是最冷酷的官僚法规则体制也只能直接影响到社会生活的一小部分。许多社会活动仍然受到习惯性行为模式的支配，这些规则被认为是自然规则的延伸。”民族的一些规则在调整现实的社会中仍然有着不可或缺的作用。民族习惯法的这种强制性，其权威性还来自于平等执行。这就从最根本上保证了罚款的有效实施，树立了民族习惯法的乡土权威地位。通过各种社会组织监督和实施习惯法，通过对违反习惯法行为的处罚，制止不法行为的泛滥，从而保障习惯法被遵守、被信仰。

 

罚款作为最容易被滥用的权力并非为民族地区所独有，在其它汉族居住的地方同样常见。强制性做为法的一种特性，在一切以法的形式表现出来的规约中都明显体现出来。经济分析法学家波斯纳认为，“从经济学角度看，我们应鼓励适用罚金而不是徒刑。原因不仅是因为徒刑不为国家创造收入，而罚金创造了收入，还在于徒刑的社会成本要高于从有偿付能力的被告处征收罚金的社会成本。”罚款的滥用从经济的角度来讲更容易给所谓的执法者实惠，使其乐此不疲。

 

四：罚款的类型

 

1．农业生产方面的罚款

 

在苗族村寨之中，关于维护农业生产方面的村规民约相对而言占重要的地位，在所调查的几十个苗族村寨的村规民约都反应了这一特点。这一方面是农耕文化的影响，另一方面也是特殊的生存环境所造成的生活需要的现实反应。农业社会所有一切活动都反应了不违农时这一特征和保护农业生产的思想。对农业生产破坏或者阻碍的罚款力度都比其它方面要重的多。大红寨《村规民约》处罚条例第22条规定：“偷引他人田水的，罚其停灌一次，另罚30——50元，大小沟必罚150元。”第24条规定：“乱扯他人谷穗的罚10元。”

 

2．治安管理方面的罚款

 

雷山县郎德镇报德村“村规民约”第41条就规定：“对强奸和通奸行为，一经发觉，除供全村人吃一餐（数量另定）作消邪外，对强奸者押送司法部门依法惩处”。雷山县陶尧片区干皎村“盗窃魔芋的，除赔偿损失外，盗窃者应向被盗窃（魔）芋村民赔礼，请吃一餐。合伙作案的，应向全体村民赔礼，请吃一餐。多村人合伙作案的，应向该多村民赔礼，请吃一餐（1997年11月12日张贴于干皎村等村）。”大红寨《村规民约》处罚条例第8条规定：“在公共场所汹酒闹事，结伙打架，经过追究分明情况后，则罚50——100元”

 

3．环境保护方面的罚款

 

如交东街湾民约第四条第1款规定：“村内不准随意倒垃圾，垃圾一定要倒到本寨指定垃圾区内，违者罚款壹佰贰拾元。（120元）” 第二条第2款规定：“不准在招龙通道上倒垃圾、堆放牛粪、猪粪，违者罚款伍佰元（500元）。” 第二条第3款规定：“本村休闲场所‘小光坡’上面的风景树、石块，不得破坏，违者罚款伍佰元（500元）。”大红寨《村规民约》处罚条例第5条规定：“保持村容寨貌的清洁卫生，各组要设点倒垃圾，违章者罚款20——50元，另指令其将该地打扫干净。”

 

4．计划生育方面的罚款

 

如黔东南雷山县报德乡《报德村村规民约》第一条规定：“维护妇女和儿童的合法权益，认真执行《婚姻法》和国家的计划生育政策，决不允许重婚或超生破坏。违法，按照国家《婚姻法》和计划生育政策处罚。”方格乡格头村村规民约第一部分计划生育共用八条对计划生育方面进行了详细的规定。其中第三条规定：“凡是超生和无《准生证》生育的夫妇，除按《贵州省计生条例》规定处罚处，村委会另以超生的胎次分别进行罚款，每超生一孩罚款100元。”

 

5．防火安全方面的罚款

 

雷山县丹江镇脚猛村“村规民约”规定：“寨内一旦发生重大火灾，村民必须全力以赴，不准擅自搬迁自家财产。等火灾全部灭后，不论灾情大小，由火灾发生户承担扫寨等责任。救火洗手猪一头，扫寨猪一头（100斤以上），大米120斤，酒120斤，肉120斤。”（注：周相卿：《黔东南雷山县三村苗族习惯法研究》（博士论文）第38页。）雷山县郎德镇也利村规定：“各自然寨一旦生寨火，村民要积极参与扑救，把损失降低到最低限度。同时罚纵火户救火洗手猪一头（100斤活气以上），120斤米，120米酒，供救火人员共餐，扫寨礼节仍按各自然寨原有规定执行。”（注：周相卿：《黔东南雷山县三村苗族习惯法研究》（博士论文）第52页。）

 

6．文物保护方面的罚款

 

    雷山县郎德镇郎德村是全国重点文物保护单位，因此郎德村的村规民约就用专章的形式以文物保护作出了详细的规定。该村规民约第二部分文物保护管理共用十条对文物保护详细加以规定，同时处罚也较为严厉。如第6条规定的处罚就达到了500元以上1000元以下，并规定超出本规约的，另由执法部门追究法律责任。

 

7．村民团结方面的罚款

 

如雷山县郎德镇报德村“村规民约”第44条规定：“故意造谣诽谤他人，如某家有老虎鬼或某人有蛊（泛指神秘毒药）等，致使其声誉狼籍或人格受辱的，除罚款200元外，还要诬谄者供全村每个人口五两肉、半斤米和三两酒集体吃一餐（含柴火），以此避（辟）谣和消除隔阂；罚款百分之五十归受害者，百分之五十交村委会。”（1994年11月1日订立）交东街湾民约第三条第5款规定：“为争球场上晒东西，争执双方不管谁对谁错先罚款争执各方各壹佰贰拾元。（120元）”

 

8．执行保障方面的罚款

 

大红寨《村规民约》处罚条例第29条规定：“妨碍村组干部，治安人员执行公务的，视其情节轻重，处罚50——100元。” 第26条规定：“给亲友通风报信的行为如下：‘①通风报信村委会机秘事情。②通风报信治安队主要情报。以上两种处罚50——100元。”交东上寨村村规民约第三条规定：“其具体执行为：首先由村长执行，支书进行对村长的监督，执行完毕，村长可享受罚款20%，如果村长不执行的支书就对村长进行罚款，执照犯错误的10%进行对村长的罚款，罚得的款支书享受20%，这样以此类推，由村长、支书、文书、驻村干部、民兵连长、人民群众。”

 

五：罚款的执行及其它——以一个个案为视角

 

    在调查中我曾亲身经历了一起用村规民约处罚的案例。在台江县台拱镇的大红寨，在例行的防火检查中有一户农户的电线裸露；村干部提出来让其自行改正，并在门板上写下防火危险户这样的字样。可能因为农忙该农户并没有将电线进行更换，几天后在又一次的例行检查中，村干部对其提出了严厉批评。并认为他是故意这样没有把防火做为大事来对待，对全寨造成了一定的危险，决定对其罚款50。依据是大红寨《村规民约》处罚条例第14条、是防火危险户的，警告两次不听的，罚50元。第15条、农户的电线必须检查，朽、露铝线的皮线，村委及治安必令其换新线，否则断其电。最后该农户交纳了罚款并自愿喊寨一次，在这起处罚事件中并没有发生所谓的暴力抗法事件，案件顺利执行完毕。“法律必须被信仰，否则它形同虚设。”正是因为这样的信念存在，国家法层面上的所谓暴力抗法事件在苗族村寨少之又少，几乎没有出现。

 

在苗族村寨中，大都是住在木结构的吊脚楼中，上下三层。中间住人，下面堆放柴草和养牛，最上面只有框架以利于排除湿气防潮。屋顶一般是用瓦铺成，也有一些用杉树皮铺成，但杉树皮要过三五年换一次比较麻烦，不太常用。这样的木结构吊脚楼可以历经百年而不坏，杉木也不易遭虫蛀。苗族村寨依山而建，吊脚楼座座相连，这样的全木结构房屋却容易遭火灾，往往一家着火全寨都不能幸免。因此防火在这样的村寨中是头等大事，人人不可吊意轻心。对于这样的处罚被处罚人自知理亏，自然不好再说什么。而对于村干部这样的处罚也是为了全寨的安全，没有任何人去说什么。村规民约的执行在这样的小范围之内相安无事，和谐相处。在苗族村寨中，大多数的守法最主要的动因是来自于生存的需要，是一种自然的道德约束，如同美国学者泰勒指出，道德性对于守法的动机影响最大，其次是合法性，惩罚的风险判断充其量只有较小的影响，即威慑对是否守法的激励不强。“在一个只依靠威慑力的社会中，犯罪就会多得像所有的人都得了精神病一样。”

 

六：国家的态度以及村规民约罚款问题的现代建构

 

    法律、行政法规、地方性法规、规章可以创设罚款，其它组织则没有这一权限；从这一点上来说，在村规民约中的大量罚款条款存在都是违反法律、法规、规章规定的。从调查中的实际情况来看，作为村寨的主管机关乡镇人民政府显然都是知道的。有的村规民约中都直接在后文用相当于公文的样式注明：报乡人民政府、乡综治办。对于这样的情形在实际操作中大多都处在一种隐性的状态，他们首先说明民族地区的特殊性，民族习惯法的存在是许多工作看起来变的更加复杂。如同朱晓阳所说的那样“今天国家的进入是坐着汽车来的……国家法和乡村法……这种相互遭遇、相互对话和相互进入还要继续到看不到尽头的未来。在这样的一种总态势下，政府和法院作为处理这类纠纷最为集中的机关从中可以看出国家的态度来，并从中明确村规民约罚款问题的现代建构。

 

1．政府的态度

 

国家法是国家的政治产品，随着国家的产生而产生、发展，与国家密不可分，以至于不少法学家干脆说两者是一个东西（如凯尔森HansKelsen）从某种意义上来讲，中国的法治建设属于比较典型的政府推进型强制性制度变迁，强调运用国家权力资源对社会进行规制，强调全民普法式的集体规训，注重以制定法为表征的国家法对以习惯法为标识的民间法的自上而下的征服和改造，在所谓“将一切社会关系纳入法治轨道”的强大舆论支持下，试图将一切社会问题都以“依法治＃”为模式化予以解决。由于缺乏对农村问题的深刻了解，忽视了处于农村干部这个边缘地区的民间习惯法资源的价值和它对人们思想的根深蒂固的控制作用。对于这样的一种基层情况，从政府的角度来讲采取一种均衡的方式，以一种无为的态度来对待显属一种无耐之举。

 

国家法在少数民族地区农村的运行、实施，往往表现为国家的“送法下乡”活动。“送法下乡”是国家权力试图在有效权力的边缘地带以司法方法建立或强化自己的权威，使国家意志力求的秩序得以贯彻落实的一种努力。在中国农村,由于财力和人力的限制,中国现代的国家权力对至少是某些农村乡土社会的控制仍然相当松弱,中国的国家力量无法无天将自己希冀的法律秩序规则切实有效地贯彻落实。在不断进行强化推进法律实施的过程中，民族习惯法也在不断地消失，作为民族习惯法中有益的因素在政府的引导、帮助之下以村规民约的形式固定下来。在这二元结构之下，共同对少数民族地区的社会秩序进行着有效的调整和规制。如同哈耶克所说的那样，社会制度体系“是那些既不是被发明出来的也不是为了实现任何这类目的而被遵循的习俗、习惯或惯例所形成的结果。”是建构主义的“理性不可及”（non-rational）的传统规则。作为国家控制的实际需要，要根据民族地区的特殊性制定一系列有效的调控措施。根据哈耶克的社会秩序二元观，在有限理性或无知观的甚而上构型而成的社会秩序内部规则是人之行动而非人为之设计的结果；与外部秩序相对应的外部规则尽管是人类社会所不能或缺的治理工具，但是它却不能因此而替代内部秩序得以生成并得以维持的内部规则。并且，自问规则与内部规则的边界是难以确定的。

 

因此，少数民族地区的政府部门更应当从思想上加强对这一特殊问题的重视。如同苏力所说的那样“尽管现代社会中的法治已经与国家效力不可分离，但从根本上看，法治所要回应的是社会的需要，而不是国家的需要（国家在一定意义上讲，只是社会的一部分）。因些，法治不可能仅仅依靠国家制度出来，也不应当依靠国家来创造。法治的唯一源泉是真正基础只能是社会权力本身，而不是国家。”村规民约罚款问题的现代建构也只能是在经济逐步发展的基础上，正确认识民族地区的实际状况，从最根本上改进工作方法，理顺国家法与民族习惯法的关系。使民族习惯法中有益的因素逐渐纳入村民自治范围之内的村规民约之中，对村规民约加强监督防止不利于国家法实施的因素出现。

 

村规民约中的罚款条款非常多，但在实际生活中，受到村规民约处罚的情形却又非常少。可以说村规民约是一部民刑合一、实体程序不分的统一法典，调整着苗族村寨的方方面面。在长期的生产生活中，民族习惯法的权威已经完全渗入生产生活的方方面面。并不是依靠国家法层面上的暴力机构来维护和调整。是一种以禁忌、寨老、基层村民组织、家族等形式表现出来的习惯法来保证实施，马林若夫斯基认为：“宗教使人类的生活和行为神圣化，于是变为最强有力的一种社会控制。”

 

2、法院的态度

 

在实际的调查中发现，真正因为村寨使用村规民约对其处罚引起的纠纷诉至法院的占很小的比例。如同千叶正士的说的那样：非官方法“的有效性有有某种明显的影响，换句话说，它们具有这样一些功能：明显地补充、反对、修正甚至破坏官方方法，尤其是国家法。”所以在民族习惯法的运行过程中，不可避免地与国家法存在着一定的冲突。但这种冲突或者说碰撞并没有在较大的范围内显现，在一定的地域内通过民族习惯法自身所具有调解功能所消化吸收。张晓辉教授在《民族法律文化论》一文中就讲到：“民族的法律价值观虽然从根本上来说决定于民族的物质生活条件，但作为一种观念，它又具有一定的独立性，有着自身的发展规律。它一方面反映物质生活条件，但又反映出与物质生活条件变化的不同步性；它一方面吸收先进的、现代的价值观念，另一方面又具有保持和继承传统文化的顽固性。因此，民族法律价值观中，总有一些与现时代法律制度不相吻合的观念。”

 

因为村规民主约中罚款条款的不合法性，诉至法院的案件都没有判决胜诉的可能性。但民族地区法院的法官在实际的操作中都深知村规民约的作用，并没有采取生硬的判决方式去解决双方的纠纷，大多通过调解化解双方矛盾最后以撤诉的方式结案。如同朱苏力的说的那样：“在法律没有规定的地方，一个理想的法官可能根据习惯的做法以及有关的政策性规定或原则以及多年来的司法经验做出实践性的判决，补充那些空白。”赵旭东也认为国家法的建构应充分重视民间习俗，“法律绝不是脱离于生活之外的某种东西，百是生活秩序建构的一个最为根本的要素。理解了当地人的生活和习俗，随之才可能理解当地人的法律观念和法律行为。既然法律与习俗是不念旧恶相互渗透的过程，那么法律就不应当脱离开实际的民俗生活来自行建构。”朱苏力教授也认为：“在国家制定法和民间法发生冲突时，不能公式化地强调以国家法来同化民间法，而是应当寻求国家制定法和民间法的相互妥协和合作。”

 

法官在适用国家法的同时准确把握民族习惯法盛行的实际情况，在二者之间寻找合适的空间以化解纠纷，维护社会的和谐稳定。并没有生硬地做出判决，在实际的执行过程中往往又有可能发生暴力抗法的事件发生，在最大可能的限度范围内正确调处因罚款所引起的社会矛盾。

 

 

注：特别感谢为此次田野调查提供帮助的以下人士，没有他们的帮助不可能收集到重要的基础资料，亦不可能有硕士论文系列文章中深层思索而来的体味。特在此表示感谢！