公有领域理论是著作权上的十分重要的概念。我国著作权法虽然并未直接出现公有领域的字眼，但学者普遍把著作权保护期限届满的作品归入公有领域的范畴。关于著作权的主要国际公约，比如《伯尔尼公约》﹑《世界版权公约》，都对公有领域做了相应的规定。在发达国家，学者对公有领域理论展开了深入研究，其研究的范围几乎涵盖所有具体类型的知识产权制度，尤其集中在版权合理使用与公有域的关系上。 而我国理论对知识产权的公有领域理论的研究有待深入，真正有一定理论深度的著述还是不多。 本文从尝试对进入公有领域的作品作一些探讨，谈谈自己的对公有领域的一些认识。

 

 

   （一）公有领域概述

 

    国内的主流的教科书在论及公有领域一般只有寥寥数语，且是放在著作权的保护期限的章节下就作品保护期限届满的法律效果进行的说明，并未单独对公有领域理论进行详细阐释。 通说认为，进入公共领域的作品，使用者使用作品可以不征得作者或著作权人同意，也不需支付报酬。

 

 有学者认为著作权法的公有领域应该定性为著作权法不保护的著作权作品，主要包括没有被著作权法纳入保护范围的作品、保护期限届满的作品以及权利人已放弃的著作权。该定义似乎存在一个严重的逻辑错误，著作权作品是指作品上存在受法律保护的著作权，怎么可能进入公有领域呢？著作权法不保护的作品不可能享有著作权，是不存在著作权的作品。如一本书权利保护期限届满，作者不再享有财产权利，著作财产权也归于消灭。该书也就不再是著作权作品。但该书却是被认为进入公有领域的作品。

 

 也有学者认为：公有领域是指不同的公众基于特定的事实对相应的知识产品所享有的财产的集合，其本质是公众的财产。由于公众的主体具有多重性，与公有领域相关的“公众”在概念类型化上表现为全人类，同一缔约国国民、一国国民、特定的种族、民族、社区、家族等多种情形。此定义是针对知识产权法上的公有领域，并没有直接界定著作权法上公有领域的概念。但作者在考察著作权法上的公有领域时，把纯粹的思想、对著作权作品的合理使用也归入著作权法上的公有领域。纯粹的思想并不是著作权法的调整范围，根本谈不上是否是著作权法上的公有领域问题。而合理使用制度是对著作权人专有的作品专有权利的限制，社会公众在法律规定的范围内使用作品，可以不经著作权人许可，也不用支付报酬。合理使用制度针对是存在著作权的作品，而进入公有领域的作品上并不存在著作财产权。因此，合理使用制度是不同于公有领域的著作权法上的独立制度。

 

   （二）著作权法上公有领域范围的界定

 

 著作权法上的公有领域首先必须是著作权法的调整范围内，著作权法的调整范围之外的事物在著作权法上没有意义，当然也就不是著作权法上的公有领域。著作权法调整的是著作权人﹑邻接权人和作品使用者基于作品而产生各种法律关系，所以公有领域必须体现为作品，而纯粹的思想并不是著作权法的调整范围。同样地，纯粹的时事新闻、历法、通用数表、通用表格和公式由于不具备成为作品的独创性，本身并不是作品，也不属于著作权法上的公有领域。笔者认为，著作权法上的公有领域可以概括为以下几个方面：

 

 1﹑著作权保护期限届满的作品

 

 著作权保护期限届满的作品是学界公认的著作权法上的公有领域。我国著作权法第20条规定：作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制；第21条规定：公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的１２月３１日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后的第五十年的１２月３１日。法人或者非法人单位的作品、著作权（署名权除外）由法人或者非法人单位享有的职务作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的１２月３１日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。电影、电视、录像和摄影作品的发表权、使用权和获得报酬权的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的１２月３１日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。这也就是说，权利人的著作财产权和发表权在作品相应的保护期限届满后进入公共领域，而权利人的署名权、修改权和保护作品完整权等精神权利保护期限没有限制，也就不可能进入公有领域。

 

 2﹑不受著作权法保护的外国作品

 

 我国著作权法第2条规定，中国公民、法人或者非法人单位的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。外国人的作品首先在中国境内发表的，依照本法享有著作权。外国人在中国境外发表的作品，根据其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。这也就是说，外国人在中国境外发表的作品，其所属国未同中国签订协议，也没有共同参加国际条约因而享有著作权，则该作品不受我国著作权法的保护，该作品在我国视为进入公有领域，我国公众可以自由利用该作品。

 

 3﹑政府作品

 

    这里的政府作品是指我国著作权法第5条第一款规定的法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文。政府作品具有相当的独创性，是著作权法意义上的作品。但为了传播方便，实现国家职能，因而把此类作品排除出著作权保护范围之外，使其能够为社会公众便捷地了解和使用。

 

 4﹑权利人放弃著作权的作品

 

 权利人放弃著作权是对自己著作权权利的处分，是当事人自由意志的体现，自非不可。在物权法上，所有人可以抛弃物的所有权，在著作权法上，权利人也可以放弃作品的著作权。这都是私法自治的体现。

 

 权利人可以在其作品中作出放弃著作权的意思表示，也可以通过其他途径公开明确地表示放弃作品的著作权权利。权利人放弃作品的著作财产权，学界并没有争议。值得思考的是，权利人是否能够放弃作品的精神权利呢？作者声明放弃著作权是否当然发生民法上权利放弃的后果？学界对精神权利的放弃论述不多，我们不妨从学界对精神权利的转让的研究来入手。正所谓，他山之石，可以攻玉。精神权利的转让与精神权利的放弃性质类似，作者可以转让精神权利，精神权利可以放弃自然是当然之理。作者一旦放弃精神权利，意味着精神权利进入公有领域，任何人可以行使作者原先的精神权利。世界主要的大陆国家一般规定，“精神权利”在作者有生之年不能转让。国内学者提出，精神权利依其与作者关系密切程度可以将精神权利大致分为两类，一类是可以转让，比如发表权、保护作品完整性的权利及收回权；一类是不能转让的，如作者身份权、署名权和修改权等。对于作者精神权利的转让，该学者的见解值得赞同。大陆法系国家把精神权利看成是一种人身权利，是人格权的一部分。基于人格权不能转让、继承、放弃的原理，这些国家一般都规定作品精神权利不可转让。但是作者基于作品的精神权利与一般人格权并不同，其身上并不直接负载人的尊严和价值。对于与作者人格联系相对淡化的发表权、保护作品完整权等精神权利，作者明确为放弃行为并非不可。而且实践中这类现象也是有的。作品作为作者辛勤写作和智慧的结晶，是对作者身份的一种肯定。如果作者可以放弃署名权，未付出劳动的人均可以在作品上署名，则可能使第三人和社会公众产生误解，有损害社会公共利益之可能。修改权是作者在作品发表之后因为思想观点发生改变而修改其作品的权利，其目的是确保作品与作者的人格一致，当然也不可能由第三人行使。因此笔者认为，对于发表权和保护作品完整权的精神权利，作者可以行使放弃发表权和保护作品完整权的权利，并能发生放弃权利的法律后果。

 

    需要说明的是，不受著作权法保护的作品是否就意味着进入公有领域吗？我国著作权法第4条第1款规定，依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。笔者认为，禁止出版、传播的作品并不进入著作权的公有领域。对于禁止出版、传播的作品，法律是禁止其公开发行。若这种不受著作权法保护的违法作品意味着进入公有领域，人人皆可以自由利用，反而方便违法作品的传播，不利于国家对这些作品控制和管理。学说也认为，对于禁止出版、传播的作品，作者并不是不享有任何权利。这些违法作品不产生各种积极的权利，而仅仅存在消极的著作权权利。作者并不能积极主动地行使作品上的利益，但对于第三人侵害其权利的行为仍可以要求法律保护。

 

 

    在著作权法上，进入公有领域的作品是社会的公共财富，为社会成员自由利用的状态。然而公有领域并不是法律真空状态，进入公有领域的作品并意味着不受法律所保护和调整。对于相关权利人，进入公有领域的作品不仅受著作权法的保护，而且也受到其他相关法律的调整。

 

    （一）著作权法的法律保护

 

    在著作权法上，作者对作品的权利分为著作人身权和著作财产权。而现行著作权法明确规定著作财产权有保护期限的限制，而著作人身权不受限制。作品进入公有领域准确的说是著作权人对作品的财产权利进入公有领域，不再受法律保护。而作者对作品的精神权利由于其保护期限没有限制，在作者死后可以由其继承人继承和保护，因此作品上存在的精神权利并不进入公有领域。在作者明确放弃著作人身权时，发表权和保护作品完整权等精神权利是可以进入公有领域的，社会成员善意合理这些精神权利自非不可。

 

    进入公有领域的作品上面负担着作者的精神权利，并受著作权法所保护。作者的人身权利并不因为作品进入公有领域而减损或消灭。社会成员在使用作品时应该尊重作者的精神权利。使用者侵犯作者精神权利时，作者或继承人可以依法要求司法机关进行保护。

 

    （二）其他相关法律的保护

 

    1﹑商标法的保护

 

    他人经著作权人同意或著作权人本身将一定的作品（比如艺术作品）申请为注册商标，那么此时作品则作为一种商业标识而存在。即使作为商标的作品进入公有领域，也可以受到商标法的保护。商标权主体对其成为注册商标的作品可以在指定商品或服务项目上独占使用，并依法享有禁止他人不经过其许可在核定商品和类似商品上使用其注册商标和相近似的商标的权利。此时，作为商标的作品在进入公有领域后，著作权不对作品的财产权利不再保护，但它却受到商标法的规范和保护。社会成员并不能不受限制地使用作品，只能在商标法允许的范围内使用该作品。商标所有人依法将作品注册为商标后，即使在作品进入公有领域后，他人也不能未经注册商标所有人许可在核定的商品或项目或类似的商品或项目上使用其作为商标的作品。原先著作权法上社会成员对公有领域的自由使用范围在商标法上受到限制。

 

    当然，对于被申请为注册商标的进入公有领域的作品，著作权法对作品财产权不保护和商标法对注册商标的保护在性质上是完全不同的。准确地说，商标法对于被申请为注册商标的进入公有领域的作品并不是对进入公有领域的作品本身的保护，而是对注册商标的保护。只不过注册商标的身份与进入公有领域的作品的客体同一而已。

 

    著作权人把即将进入公有领域的作品申请为注册商标而使作品获得商标权法的保护，是否应认为是人为规避著作权法关于作品财产权的限制的规定变相延长作品的保护期限，不利于著作权法立法目的实现？笔者认为，著作权人将即将进入公有领域的作品（主要为美术作品）注册为商标，使作品成为标识其商品或服务的标示，并不妨碍社会成员对进入公有领域的作品的一般利用。商标法只是禁止他人在核定商品和相似商品上使用注册商标相同或近似的商标，并对他人将与他人商标相同或近似的标志作为商品名称和商品装潢在同一种类或者类似商品上使用而误导公众认定为侵权行为。社会公众在一般商品上使用进入公有领域的作品来彰显商品的性质﹑用途，并不侵犯商标权利人的权益。即使社会公众在商标所有人核定的商品或相近似的商品上使用作为商标注册的进入公有领域的作品，只要不误导他人，也不构成侵权行为。

 

    2﹑反不正当竞争法的保护

 

    我国1993年颁布的《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”我国通说认为，反不正当竞争法是经济法的一部分，是独立的法律部门。由于反不正当竞争法着重规定市场竞争中经营者的竞争关系，调整规范的概括性使市场竞争的行为都纳入其规范范围。这样，反不正当竞争法与知识产权法在保护知识产品和信息上就可能发生交叉关系，并且对知识产权法没有保护的智力成果进行一定的保护。比如，保护工业产权的《巴黎公约》是国际工业产权法中最重要的公约，该条约明确要求各成员国提供有效的保护以制止不正当竞争，并对不正当竞争行为进行界定。现行的斯德哥尔摩文本（1967年）的《巴黎公约》第10条第2款把不正当竞争规定为“所有违反工商业诚实惯例的竞争行为”。这个简洁的定义包括可两个方面的判断：不正当竞争行为本身是一个竞争行为；竞争行为是违背“诚实惯例”。该定义之所有作如此抽象的定义，其作用在于赋于法官以自由裁量权，使法官能够在具体知识产权法律没有明文规定的情形为适当之裁量。

 

    如果权利人在其知名商品上使用进入公有领域的美术作品作为其商品特有的名称﹑包装﹑装潢，他就可以禁止其他经营者在相同商品上使用该美术作品而产生公众混淆的行为。此时，进入公有领域的美术作品就不是处于任何人都可以自由利用的状态，因为权利人对该美术作品在知名商品上的使用受到了反不正当竞争法的保护。

 

    一个卡通形象作为作品的一部分它可以受到著作权法的保护，但是著作权保护的期限是有限的，在其著作权保护期届满后，该卡通已经在市场上成为了知名的形象，则它可以受到不正当竞争法的保护。   

 

    德国在司法实践中，考虑到对相关投资进行保护的需要，亦承认可以适用竞争法对进入公有领域的作品进行保护。比如，对已经不受保护的出版物再度影印出版，采用完全相同的时髦图案，采用完全相同的针织图案等。

 

    3﹑物权法的保护

 

    在一些国家，进入公有领域的作品除了受到商标法和反不正当竞争法的调整和保护外，还可能受到民法上的所有权制度的保护。德国司法判例认为，作品附着物（比如图片或者建筑物）的所有权人即使在著作权消灭后也可以援引自己的所有权而禁止他人摄影的权利作出约定，并且更近一步，尽管不存在合同约定，所有权人也享有他人在不受著作权法保护的作品上拍照的权利。需要说明的是，根据传统的民法理论，作品附着物的所有权人并不能根据附着物的所有权的请求权制度要求禁止相对人摄影。相对人对作品附着物进行摄影，并不侵害权利人的所有权，不会对权利人所有权的完整性和权利行使造成任何影响，也就没有侵害作品附着物权利人对附着物的所有权。如果权利人以所有权被侵害要求法院支持其防止侵害请求权，就传统物权法上的所有权制度而言是没有法律依据的。很显然，德国法院显然扩张了所有权的保护效力，排除相对人对进入公有领域的作品的任意复制的权利。

 

 

    著作权法公有领域是社会的公共财富，并为社会成员自由利用的状态。然而这并不是绝对的。准确而言，进入公有领域的作品只是作品财产权利在著作权法的调整范围内进入公有领域，精神权利并不当然进入公有领域。在作者明确放弃精神权利时，有些并非与人身不可分离的精神权利是可以进入公有领域的。同时，进入公有领域的作品还受到其他相关法律的调整和规范，在符合特定的条件下，社会成员对公有领域的自由利用是受到限制的。