一 死亡宣告制度沿革简述

 

死亡宣告，为失踪人经过一定期间后仍无音信，法院因利害关系人之申请，宣告其为死亡之制度。昔日罗马法并无死亡宣告制度，失踪制度也是纯正的罗马法所不含有的。罗马古时为农业社会，土地、财产均不能脱离家庭，加之罗马人出国便有成为他国奴隶的危险，他们很少远离家园，失踪的现象在罗马也就并不多见。所以罗马法关于失踪的规定很不完备，对于失踪过久，则根据失踪的原因，推定其为死亡，但经过多长期间始能作死亡之推定未尝有明文。直至注释法学派兴起，学者们才开始研究死亡宣告制度，而以明文规定于法律则始于德国普通法。现代交通发达，人们远离家园事属平常，而灾祸频发，因此失踪事件亦多有发生。故现代各国均有关于失踪的法律规定，但宣告死亡制度则并非通存于各国。

 

二 各国立法例

 

（一）只规定宣告死亡。德国民法只规定了死亡宣告制度。1900年施行的德国民法典继受普鲁士失踪法的规定，在第13条－20条规定了死亡宣告制度。1951年1月15日制定了新的失踪法以取代民法典第13－20条。随后1957年对其又加以修改，由此形成了现今的单行法所规定的死亡宣告制度。不过德国在规定死亡宣告制度的同时民法典亲属编中第1911条又规定了失踪人财产管理制度加以协调，以期弥补失踪人死亡宣告之前其财产长时间无人管理的缺陷。瑞士民法和我国台湾地区民法采用此立法体例。

 

（二）只规定宣告失踪。法国式的立法体例即仅规定单一的宣告失踪制度。1977年修订以前的法国民法典第112条－143条规定依失踪人归还的可能性逐渐减少的程度将失踪人分为三个阶段：第一阶段为失踪人的推定，即推定当事人失踪，为其设定代理人管理其财产；第二阶段为失踪宣告，即对失踪人宣告失踪，使其继承人假占有其财产；第三阶段为失踪人的确定，即确定失踪人的继承人取得其财产。修订后的法国民法典在第112－条132条仅规定了前两个阶段即失踪的推定和失踪宣告。第128条亦规定宣告失踪的判决与确定失踪者死亡具有同样的效力。这样把以前民法典所规定的失踪确定的内容融入失踪宣告中。失踪宣告中的继承人假占有内容则予以摒弃。日本立法从法国例。

 

（三）同时规定宣告失踪和宣告死亡。意大利民法第48－68条规定宣告失踪与宣告死亡。在宣告失踪前，如有必要，就得经利害关系人申请为失踪人设保佐人，起法定代理人之作用。在宣告失踪阶段规定了假占有状态，即继承人等享有对失踪人财产的占有，在一定的范围内享用财产收益的权利，除在必要和具有明显利益的情况下经法院准许以外，失踪人财产的假占有人对占有之财产不得转让、抵押、质押。如果确定失踪人死亡，则假占有变为真占有，财产占有人取得完全所有权。失踪人经过一定期间仍无音信，则可以宣告死亡。如果失踪人复归，失踪人也不能重新取得财产，除非能按照财产得现状接受它。但在身份关系上，失踪人的复归能使配偶的再婚无效。

 

 

 

三 宣告死亡制度废除论

 

（一）宣告死亡制度的缺陷

 

     1 死亡宣告用语之弊病

 

死亡宣告一词本身有其语弊。死亡为一项法律事实，可导致主体一切法律关系的消灭，应具有极高的确定性。而死亡宣告系臆测失踪人无生还可能所作出的一种推定死亡，宣告机关并不实际调查失踪人是否已死亡，只是发出公示催告，期间通常也较短，根本无意也不可能确定失踪人的死亡事实。死亡宣告制度一味追求了结失踪人法律关系的效率，却忽视客观事实。宣告死亡关系被宣告人利益巨大，非以确定依据断不能下死亡之结论。推定死亡本身便是一个矛盾的词汇，这样一个带有浓厚主观色彩的 “事实”不该成为以客观事实为先决条件的法律关系变更的基础。法律用语称为宣告死亡即明显的认为宣告死亡和自然死亡的大不同，而为何又能使不相同的法律事实生同一之法律效果？强调概念的不同却又强调了法律效果的相同，两个强调本身就是一对不可调和的矛盾。法律规定了宣告死亡的效果同于自然死亡，又说宣告死亡只是死亡的一种推定，并不确定，似犹抱琵琶半遮面，意犹未尽而又无可奈何。

 

2 死亡宣告制度名存实亡。

 

据笔者调查，一个东部省份某区基层法院自4年来（2003年－2007年）只有三起申请宣告死亡的案件。是真的无人失踪还是失踪人家属不愿申请宣告其死亡？该地地方电台报纸上每天必有之寻人启事便使笔者相信原因还在后者，死亡宣告并不能被大众所接受。死亡毕竟还是人所畏惧的，亲属的死亡更是为亲情所不能承受的事实。况且妻为夫之失踪、子为父之失踪宣告死亡，未免有违伦常。失踪虽然意味着下落不明、生死未卜，但一个“不明”，一个“未卜”却正好使失踪人的亲属在冥冥之中仍有理由坚信亲人的存在；死亡则摧毁了亲人心中唯一的希望，残酷的迫使亲人相信失踪人已经不可能存活于世。虽然亲人并不一定因此放弃对失踪人下落的查找，但他们是否仍然如之前那样有着坚定的信念？是否仍然会那么不遗余力的去搜寻失踪人的信息？回答应该是否定的。

 

坚持法律规定死亡宣告制度的学者通常认为，失踪人经一定期间仍然杳无音信，则死亡的可能性极大，身还的可能性极小，死亡为其常态，身还为其非常态；如果说“被宣告死亡的人事实上已经死亡”是一种并非绝对可靠的推定的话，那么“被宣告死亡的人事实上并不一定死亡”则是一种更加不可靠的推定。这里，学者们通常犯了一项基本的逻辑推理错误。失踪人要么死亡，要么没有死亡，而不能有死亡的可能性占百分之九十，生存的可能性占百分之十这种类似分配可能性百分比之推断。从来没有可不可靠的事实，因为，事实就是事实，事实没有可能性，只有确定性、客观性，事实不能进行推定。学者之所以会有这种观念，也许是因为他们统计过有多少宣告死亡后仍然身还的人所占有的比例，依此断定每一个失踪个案的生还可能性；也许是因为根据他们的实际生活经验得出某一事故导致的死亡率来推定生还的可能性。无论如何，失踪人的死亡与否都不存在可能性，至少在法律上不能存在。

 

     3 宣告死亡制度引起法律适用的混乱

 

（1）刑法中的适用混乱案例：广州珠江一游船上一男厨师与一女游客发生口角，遂追打该游客。继而二人口角升级，该厨师从伙房拿一把菜刀出来叫骂：老子砍死你……在厨师追打下，该女游客无处可躲后，跳入珠江。后经在江中打捞三天，未见尸体。后广州中院推定该女已死亡，并以故意伤害致死罪判处厨师有期徒刑13年。按照民法理论的通说，作为民事程序的宣告死亡的效力并不发生公法上的效果。然而，我国的司法实践显然赞成死亡宣告的刑事效力，他们认为若定罪判刑一定要做到死要见尸，则很多案件将很难进行判决，将会放纵罪犯；死亡宣告既然明确规定具有自然死亡的效力，则应与自然死亡同视。但被宣告死亡之人常有回归之情形，一旦确定失踪人未死亡，则发现错案为时已晚，被错判之人损失何以挽回？宣告死亡也称推定死亡、相对死亡，无论是推定还是相对，都隐含了这样一种意义：是否死亡并不确定。以不确定的状态作为刑事审判的根据，是否太轻率？是否违反了刑事司法“疑罪从无”的原则？是否有草菅人命之嫌？命案在刑事领域的量刑是相对较重的，以宣告死亡为依据去判定犯罪嫌疑人是否构成了犯罪并处以刑罚实在不够严谨。

 

（2）民法中的适用混乱我国《民法通则》第9条虽然规定自然人的民事权利能力因死亡而终止，但未能进一步明确该条死亡是否包括宣告死亡之情形。这就引出一个争论：宣告死亡的效果是否绝对消灭失踪人的权利能力？各国立法并不统一，学者间亦无一致意见。有认为应绝对的消灭失踪人之权利能力，因为生理死亡和宣告死亡同为死亡之类型，法律未排除宣告死亡之适用，则自然人的权利能力也会因被宣告死亡而终止。“如果说宣告死亡制度的目的仅在于消灭被宣告死亡者愿住所地为中心的民事法律关系，而非剥夺被宣告者的民事权利能力，那么，宣告死亡制度就没有存在的必要，至少不能称为宣告死亡制度，法律只要规定一个消灭或终止失踪者原住所地为中心的民事法律关系的制度就够了。”况且“失踪者原住所地为中心”的表述并不具确切含义。也有学者认为，宣告死亡并不旨在绝对剥夺失踪人之权利能力。只在原住所地为中心之一定范围内其法律关系消灭，若失踪人在他处仍然生存并进行民事行为，其行为不可谓无效；失踪人犯下的罪行也不能逃脱法律的惩罚。前者将宣告死亡看作为视同死亡，具有绝对的效力，谓拟制主义，其特点在于不得以反证自行推翻宣告死亡的效力，必待提请法院撤销后权利能力始得恢复。这种制度设计能够解决宣告死亡与自然死亡法律适用的同一性，然而不能解决失踪人生存于他地所建立法律关系的效力问题。后者谓推定主义，宣告死亡效力并不绝对，能够被反证所推翻，故失踪人自得以其生存之事实推翻死亡之推定，其于他处所建立之法律关系当然有效。但推定主义下，宣告死亡横向的效力范围却难界定，原住地抑或全国？原住地之范围又要如何确定？既然失踪人能够以其生存自行推翻死亡之宣告，则在异地又婚嫁之情形，如何解决重婚问题？无论何种观点，都有其所不能解决的矛盾，自不能完全的说服另一方观点。

 

       

 

（二）宣告死亡可被宣告失踪取代

 

与宣告死亡一样，宣告失踪亦为解决失踪人带来之法律问题而设，且早于宣告死亡制度，于罗马法时期便有其雏形。罗马法对于失踪人设置财产管理人，为其管理财产，以后关于失踪制度的法律规定莫不受此影响，特别是日尔曼更是沿袭了该制度设计，为财产的管理在不同时期设有不同规定，而没有宣告死亡制度。各国立法，有只规定宣告失踪；有只规定宣告死亡；也有同设宣告死亡和宣告失踪；更有变宣告死亡为宣告失踪者；但从未有变弃宣告失踪而只规定宣告死亡的。笔者也认为，宣告死亡制度完全可以被宣告失踪制度所替代。

 

     1 宣告失踪更能被人们接受

 

比之宣告死亡，宣告失踪更容易为人们接受，有利于法律的施行。失踪人失踪是一个无可否认的事实，宣告失踪并不用像宣告死亡那样做出蹩脚的推定。台湾亦有学者认为死亡宣告之名称宜改称失踪宣告，以利制度的施行。他从两方面分析认为宣告死亡较之宣告失踪有明显的缺失：其一为一般之缺失，即从个人心理面反映出死亡宣告之缺失，利害关系人，尤其具有身份关系之利害关系人，对于失踪之宣告，无心理上之障碍，对于死亡之宣告却有心理上之犹豫。其二为特别之缺失，即由整个社会面反映出死亡宣告之缺失，例如依各地风俗，人死亡后亲属都会为其操办葬礼、祭祀，买下墓地、设置墓碑。死亡宣告后各种习惯一一登场，利害关系人，尤其具有身份关系之利害关系人，其情何堪？故笔者也认为在名称上宜用宣告失踪取代宣告死亡。

 

    2 宣告失踪的制度设计

 

通常认为规定宣告死亡的作用在于了结失踪人失踪带来的以其原住地为中心范围内社会关系之不稳定。但笔者认为，失踪宣告也同样可以解决失踪人法律关系不确定状态之问题。参照法国立法例，以及意大利民法关于宣告失踪的规定，我们可以将失踪人失踪状态依失踪期间的长短分为两个阶段：第一阶段为失踪不确定状态。在此期间，失踪人是否真为失踪并不确定，也许是短暂的离家出走，也许是因交通、信号等原因无法取得联系。这时，在必要且紧急的状况下，失踪人之直系血亲可代理失踪人处理相关法律关系；无直系血亲时，法院可依职权指定财产管理人。第二阶段进入宣告失踪程序。当失踪人杳无音信达一定期间，则法院可依利害关系人之申请宣告其失踪并设财产管理人。此阶段又可分为两个时期。前一时期，财产管理人可为失踪人之利益处理相关事务，包括债务的偿还，债权的收取等，但不涉及任何身份关系的了结；后一时期则根据失踪者之年龄及失踪年数分别确定财产继承的开始和失踪人婚姻关系的了结。即按通常该国人均寿命计算，失踪人若达到该年龄，则可视其已死亡，发生财产的继承；失踪人失踪经过一段较长的年数，则使得其配偶享有再婚的权利，其婚姻关系并不因年限的到达而当然消灭，自配偶再婚时起原婚姻关系始归消灭。