根据学者的论证，法律行为以及意思表示作为法律概念和术语的提出是对包括契约制度和遗嘱制度在内的多种具体行为进行抽象的结果，在取得表意行为普遍规则的一般形态之前，主要表现为相互独立的具体的设权行为规则。[1]在早期罗马法中，在诸如“曼兮帕蓄”和“拟诉弃权”等要式交易行为中合意不具有独立的法律意义，但是到了罗马法晚期，许多罗马法学家已经渐渐地从各种不拘形式的交易背后看到了交易意思的存在，随着诺成契约的出现产生了意思表示具有法律效力的观念基础。但在罗马法中并没有抽象出“意思表示”的概念，只是在解释行为效力和有限的契约类型中才涉及提到“意思”，而且仅仅是作为行为效力来源的一种解释，此时意思与表示是完全分裂的，并没有联结为一个完整独立的概念。[2]意思表示作为一种法律概念的最先提出，据学者考察有两种观点，一种观点认为意思（Willenerklaerung），作为法律术语，是18世纪沃尔夫（Christian Wolff）在《自然法论》（Jus Naturae）一书中首次提出并阐明；[3]另一种观点为哈腾保尔所主张，认为18 世纪的“意思表示(declarations voluntaries) ”概念自胡果格劳秀斯的“诺言(Versprechen) ”演化而来，但是制定法上的首次使用，则是在1794年的《普鲁士普通邦法》，其规定：“所谓意思表示，是应该发生某事或者不发生某事的意图的客观表达。”《普鲁士普通邦法》使用这一概念的目的，是为了清楚地把法律行为意义上的行为，确定为人的意思的结果。[4]后来的《德国民法典》总则篇在吸收以往立法经验的基础上，详细规定了意思表示。德国民法典颁布后，对大陆法系国家影响深远，部分国家在立法上继受德国的该制度。遗憾的是《德国民法典》没有对意思表示的成立和涵义做出界定，学者围绕此点开始了长久的争论。下文将对此展开论述。

 

一、意思表示的概念与构成

 

    在德国早期的法律行为理论中，曾将意思表示视为法律行为的同义语，例如，就对当事人意思支配的强调而言，萨维尼基本上是将“法律行为”视为“意思表示”的同义概念，[5]并且潘德克吞法学派的其他代表人海泽和温德夏特等人对法律行为的要素分析也主要是围绕意思表示展开的，后来在立法上，《德国民法典》虽然采纳了法律行为学说，以立法形式将法律行为与意思表示两个概念固定下来，但是民法典跳跃式混乱使用两个概念，说明法律行为和意思表示这两个概念之间的区别微乎其微。[6]这种混乱的局面，随着法学的进一步发展得到了改变，法学家逐渐把这两个概念从技术上区别开来，认为意思表示在法律行为的理论中只是法律行为的核心构成因素。[7] 但是这种区别还是没有使意思表示的概念得到明确，至今关于意思表示概念的激烈争论仍然没有停止，旧说采用复合式概念而新说则采用单一式概念，以下做简要说明。

 

在复合式概念体系下，认为意思表示由两个部分构成，一为外在之要件，即表示行为，另一为内在之要件，即意思。此说在概念的具体表述上虽然偶有差别但是一般以 “行为”为属概念、“以将欲发生私法效果之意思表现于外部”为种差。[8]如佟柔先生认为“意思表示就是行为人把进行某一民事法律行为的内心意愿，以一定方式表达于外部的行为”，我国台湾学者一般将其表述为“将企图发生一定私法上效果的意思表示于外部的行为” 。[9]为解决法律适用的问题，复合说把意思表示进一步分为五个阶段，即目的意思、效果意思、表示意思、行为意思、表示行为，对于一个完整的意思表示包括那些阶段法学家展开了激烈的讨论，虽然在意思表示外在之要件表示行为上意见较为统一，都认为必不可少，概念表述也较为一致，然而在内在之要件上产生了较大的分歧，具体而言，对于意思的构成要件，复合说有如下几种观点：第一、五要素说,德国传统民法理论将意思表示的构成要素抽象为以下五项：1.目的意思；2.效果意思；3.表示意思；4.行为意思，又称行为表思；5.表示行为；第二、四要素说，德国通说认为:“意思表示可分为行为意思表示意思、法效意思和表示行为四要个要素图；我国老一辈学者胡长清先生从意思表示之过程论述认为意思表示由目的意思、法效意思、表示意思、表示行为构成；第三、三要素说，此说有认为意思表示由行为意思，表示意识，表示行为构成，有认为意思表示由效果意思，表示意识，表示行为构成 ，而我国台湾学者曾荣振认为意思表示的构成要件包括目的意思、法效意思及表示行为。第四、两要素说，佟柔认为意思表示由效果意思和表示意思的行为构成。即使在赞成同一种构成要件观点的学者中，对于欠缺效果意思或表示意思时意思表示得效力，又产生了“意思说”和“表示说”之争，“意思说”侧重从表意人的立场来认识意思表示的构成要素，而“表示说”则站在第三人的信赖利益角度，来认识意思表示的构成要素。然而通过研习这些观点笔者发现各个学说虽都叙述了各自的主观要件，但没有哪种学说有理有据地阐述为何其所认同的意思要素是主观要件所不可或缺的因素，也即仅仅提供了意思表示的要素“是什么”，而未阐明“为什么”是意思表示的要素，同时各学者虽然使用同样的术语，但是在术语的含义上却存在冲突，意思表示本来就是概念法学的一个拟制，而它的目的是指导实践，混乱的争论现实的意思表示存在那些要素只会使实践无所适从。

 

因此后期的学者提出了单一式的概念，认为意思表示是有效表示和社会交往行为，法律行为中的意思表示并不是一种告示，它是一种有效表示，是一种具有决定意义的行为，不是证明相应的法律行为意志存在的证据，而是直接引起法律后果产生的基础，[10]即意思表示是效力的宣示，不是复合式的形体。同时单一说认为意思表示，系以向外的生效的意思为准，内在意思不属于意思表示的要件，但须有行为的存在。然而排除了内在意思并没有解决意思说与表示说的学说争执，如内在心理所了解的意思与客观意思并不一致，仍有意思表示有效、无效或可撤销的问题，只是将问题由意思表示的要件转移到了法律的直接评价。[11]

 

    鉴于以上分析，笔者觉得两种学说都有各自的缺点和优点，复合说偏重于当事人意思自治的保护，并且具有分析问题上的便捷，但是困扰于现实中的完善意思表示构成要素，忽略意思表示本是法律的拟制。然单一说过注重于交易安全的保护，忽略私法自治的民法核心，忽略问题而非解决问题。笔者认为，困扰于完善意思表示的构成对于实践的意义不是很大，毋宁说真正应该关注的是在协调私法自治和交易安全的基础上法律在什么时候承认意思表示的存在以及给予什么样的效力评价。下文将借助复合说的要素就此进行分析。

 

二、意思表示的成立。

 

（一）目的意思。目的意思者，对于经济上一定效果之欲望也，例如土地之取得，金钱之赠与是。[12]表意人首先有一点之目的意思，然后才会产生效果意思，进而进行法律行为将其实现。笔者认为目的意思虽然独立于动机，有具体的内容，然附以法律效果就成为效果意思，它的内容完全可以为效果意思替代，目的可以构成法律行为的原因，但是也只是在对有因行为进行评价是存在价值，不涉及意思表示成立的问题。

 

    （二）效果意思。效果意思是指欲引起法律上一定发效果生之内心的意思或欲望，也称为法效意思，因存在于表意人内心所以也称为内心的效果意思，与之相对的是客观的效果意思，于内心的效果意思与客观的效果意思不一致时对意思表示产生何种影响，则产生疑问。除了郑玉波把效果意思区分为要素，常素，偶素，认为要素在当事人效力意思上必须含有，否则其法律行为不成立。[13]但是我国台湾学者多数认为纵然表意人并无效果意思，意思表示仍然存在，并且有效，表意人只能在特定条件下撤销，同时台湾判例认为台湾《民法典》第88条第一项所谓“表意人若知其情事，即不为意思表示”，系指表意人对其表示行为欠缺认识，易言之，表意人客观的曾为表示，使一般人得依其行为了解其表示之意义，但主观上，则表意人并无效果意思，而且不知其所为行为，已构成意思表示。 [14]我国学者张俊浩主编的《民法学原理》第三版中也放弃了把效果意思作为意思不是成立要素的观点。正如Savigny在论述意思表示错误时指出表示错误是“不真正错误”，其本质为“意思欠缺”，表意人此刻之所以受法律保护，不是因为其陷入错误，而是因为根本就不存在与表示相对应的意思， 而错误是各国民事立法所规定的，由此可见效果意思的不存在，不影响意思表示的成立，此时只是表意人对该意思表示以错误撤销的问题。

 

（三）表示意思。表示意思意义如何学说不一，本文认为是指行为人于行为时认识其行为具有某种法律行为上意义。一个人于行为时，从相对人的角度可能有明确的表示意义，然而事实上行为人却没有意识到其行为是意思表示，典型如“特里尔葡萄酒拍卖案”，此时如何处理，无论在实践还是理论上都产生了明显对了的观点。 然问题争论的根本在于私法自治和信赖保护的问题。传统的见解认为，法律行为的基础在于当事人的自主决定，行为人欠缺表示意识，不知其表示行为具有法律上意义者，即不应使其因此受到法律行为上的拘束，故表示意识欠缺时，意思表示即失其存在。[15]然日益占据主导的观点提出了反对意见，表意人欠缺表示意思时对其表示是否应发生法律效力还没有形成自己的意思，因此在这里，赋予行为人事后就此形成自己意思的可能性是有意义的， ­同时依据交易习惯和诚实信用，有理性的第三人处于相对人的地位，将会理解为意思表示，则从法律规范的立场线规人对于意思表示存在的外观的信赖，也不能置之不顾，从客观方面而言，行为人是否有表示意识，很难查知，相对人对于表示行为的信赖应该保护。意思表示为纯粹抽象的课题，在评价时，对于完全为某种法律效果的法律行为与欲为完全不同的法律效果的法律行为，在欠缺真意的效果意思方面是一致的，没有本质上的区别，所以意思表示的存在，不应该以表示意思的存在为前提。但是拉伦茨认为，表意人的可归责性在这里其决定性的作用，认为只要其意义具有可归责性就可以认定该行为是有效表示，表意人的作为意思表示的行为所具有的意义必须可以归责于表意人本身，同样意思表示之从受领人角度理解的内容上的意义，也必须可以归责于表意人，而只有在表意人能够认识到他人会对他的行为做出这样的理解，他行为的这种意义才可以归责于他，[16]拉伦茨的观点实质上要求行为人具有过错，如果认为应该将过错作为校正的手段加以规定，那么就应该直接适用缔约过错作为行为人承担责任的依据。然而从缔约过错责任的产生过程来看，意思表示错误理论受到该理论的影响，一般也认为意思表示错误理是缔约过错的一种，但是意思表示错误已经为立法所明确确认，而且在责任的归属上已经不要求行为人就有过错，然如上文分析可知在欠缺表示意思和意思表示错误上从法律评价上没有本质的区别，所以自无区别对待之道理，缔约过错在此应该不是适合作为请求权的依据。此外在表示意思是否是意思表示成立要件，还有学者有折中肯定和否定两种学说的倾向，一方面认为表示意思是意思表示构成要素，但是同时认为如果意思表示客观上具有可归责性，纵然实质上欠缺表示意思，在法律上将如同具备表示意思看待，而此时表意人承担责任的依据是权利外观理论，[17] 笔者认为此时样面临上面观点的矛盾，而且很难说表意人此时创立了权利外观。

 

    （四）行为意思和表示行为。行为意思即表意人自觉地从事某项行为， 而史尚宽则认为“行为意思谓欲为可使认识为表达效力意思之外部动作之意思”。因抵抗不能的强制之动作或反射作用，虽在外形上表示效力意思，而非基于行为意思者，不得谓有意思表示，行为意思，系以表示为手段的动作之意思，而非就其动作为表示手段之意思，故为有行为意思，以行为人有为会话，作成文书、点头等动作意思为已足，无须认识其有表示价值。行为意思要求行为人的动作必须出于行为人有意识的身体动作，而非仅有行为外观。对身体没有知觉自然没有行为意思，然没有行为意思不以对身体没有知觉为条件，例如甲强行拿住乙的手在买卖合同上签字，或者甲将乙麻醉使之处于无意识状态下拿住乙的手在合同上签字，在或乙属梦游者，则其梦游时在有关法律文件上签字，在上述所列情形下，乙皆属欠缺行为意思。欠缺行为意思,意思表示不成立,法律行为不生效。因为行为在法律上具有的意义，以有意识控制及意思操纵之机会为前提，行为只有产生法律上的关联才具有法律意义的。没有行为意思与受到胁迫的行为是不同的，受到胁迫的法律行为还是由行为人自己做出的，此时只是涉及到瑕疵问题。表示行为是指向外部发表该效果意思的行为，以书面或口头，明示或默示的形式将意思外部化的行为。作为构成要件的，表示行为与行为意思对于意思表示的存在是必须的，但是表示行为与行为意思有无区别的必要呢？笔者认为行为意思与作为客观要件的表示行为，在概念上其实已相互隐含了对方：既称“行为意思”——“承载着表示行为的意思”, [18]正如萨维尼在《罗马法体系》第三卷中指出:“意思与表示……，仅就两者的本质而言，可以认为它们是相互联系的。意思本身必须被看作唯一重要和有效的，只不过因为它是内在的、不可见的事物，故需要一种可以使之为他人所知的表达，而这个使意思得以对外宣示的表达，恰恰就是表示。由此可以知道，意思与表示的一致并非什么偶然之事，而是它们的必然联系。” 不应将作为心理上基本事实的意思行为与作为客观事实的表示行为相分离，两者实际上是一个实体。我国学者张俊浩更是明确指出：“意思表示就是对意思的表示，意思与表示是结合为一体的—在意思表示之外不存在‘超然独立’的意思，在意思之外也没有‘空白的’表示。 所以应该将行为意思与表示行为结合考虑，共同构成一种有意识的行为，此种行为构成意思表示基础。

 

    通过以上分析可知道，内心的效果意思，表示意思，目的意思作为意思表示成立是不需要的，而表意人的行为要获得法律上的关联性，必须是有意识的行为，也就是说复合式概念下的行为意思和表示行为是意思表示成立的前提要件。那么一个有意识的表示行为于何时可以被评价为意思表示就成为关键的问题。笔者认为此时意思表示之成立，至少在外形上，有表示一定法律效力意思，即表示上的效力意思，此效力意思，以值为外部的表示行为之内容为已足， [19]如何确定有此种效力意思，要借助于意思表示的规范性解释，根据客观的和规范的准则，既要考虑受领人的理解可能性，又要考虑到表意人的对其表示应得到正确理解并产生效力的利益。总而言之，此时通过解释要查知的是相对人可以理解为意思的东西——规范性的意思 。此种观点也许会遇到无需受领的意思表示的之阻挠，从客观上解释意思表示的存在主要是出于平衡意思自治与信赖保护问题，然无需受领的意思表示不存在这一点，所以也不会遇到上面的问题，但是把表示人之真意转到意思表示的效力评价上，对于无需受领的意思表示也不会产生理论和实践上的困难。总而言之，因为法律只能着眼于人的行为与外在的关系，意思表示只能考虑客观表示上的效果意思，若行为人的有意识的举止，理性相对人按按情形可以认为是引起特定法律结果为目的者，就可以认定为行为人的意思表示。肯定意思表示存在后，则要解决效力评价问题，这是另外层面上的问题。

 

三、意思表示成立要件的理论依据及私法自治的检验

 

    对于各要素对于意思表示成立和生效的影响，德国法学界有不同的理论和立场，概括起来即意思说、表示说和效力说三种。意思说主张意思表示形成的决定性根据是意思要素。而表示在此的作用只是使内在的意思表示出来，法律后果的唯一依据只能是确认的意思，此说只考虑了表意人的需要。表示说基于交易安全的考虑认为意思表示的法律后果所据以发生的基础是，主张表意人应该信守表示的外在的意义，不允许其主张效果意思以及表示意识的欠缺而免责。效力说主张意思表示的法律后果既不单纯取决于意思，也不单纯取决于表示，意思和表示共同作用的结果，意思表示而是意思的实行，意思和表示共同作用的结果，是一个规范的意思。笔者认为效力说的观点较为可取，效力说的解释可以得出上文关于意思表示成立的结论的适当性。但是私法自治毕竟是民法的基本原则，当事人的意思被认为是法律行为产生约束力的依据之一，以规范性的意思解释确定意思表示的成立，是否违反私法自治是值得检讨的。

 

一般所谓的成立要件，指的应该是一个法律行为达到可以为效力判断最基础的部分， 于私法自治的理念，立法者要不要对法律行为设定某一个要件，仍可能有不同的决定。要件的欠缺，是不成立，成立而不生效，或已生效但得撤销，也全看立法者如何衡量此一要件在自治中的意义而定，[20]笔者认为此理论在意思表示成立的问题上也具有参考价值，意思表示是法律上的拟制，是一种技术的概念，完全从人的意思在客观上是什么的角度去考问题应该不是一种完美无缺的选择，生活中的交易意思应该是浑然一体的，法律在规范这种意思的成立时，不可避免的会体现了一定的价值取向，否则关于意思表示的法律规定和司法判例就不会有如此大的差异，学者争论到如今争论却没有发现客观统一的结果显著。可以说,成立要件的设置鲜明地体现了立法者的主观意志,是立法者进行价值判断的结果。也就是说在私法自治原则的知道下，立法者可以根据当时社会的实际需要和价值取向，设置意思表示的成立要件，在此成立要件下，一方面，意思表示的成立必须存在行为人的有意识的行为，也就是说表意人自治的为表示行为，表示行为是其自我决定的行为，在私法自治的理念下，行为人承担自己行为导致的责任本来就是私法自治的应有内涵，表意人的自我负责与自我决定相应，他完全可以自己选择和把握表示的方法或手段，表意人应该承担错误的风险，同时在制度上可以进一步设计，在表示人没有重大过失时，赋予表示人在赔偿善意相对人的信赖损失可以撤销该意思表示，所以该意思表示的最终效力仍然由表意人自由决定，所以不违背私法自治。另一方面，对于意思受领人来说  他所应该获知的实际上大多是客观的意思表示内容，不用去探究表示人的内心意思，其信赖得到保护，即使表示人最终撤销了该意思表示，也可以获得信赖利益的赔偿，如此则充分保障交易安全，虽然对于交易安全在民法上的价值向来有学者迟怀疑态度，但是民法作为市场经济的基本法在维持交易顺利进行方面扮演重要的角色，交易的安全应该是必须考虑的。所以通过规范化解释认定的意思表示可以很好的协调私法自治和交易安全以及相对人的信赖。