对于票据质押的设立，担保法和票据法之间存在不同的规定。最高人民法院基于担保法和票据法而做成的司法解释，对此也有不同的规定。2007年通过的《物权法》对于票据质押的设立，做出了不同于《担保法》的规定。就此而言，票据质押的设立，牵涉到了三部法律和两部司法解释之间的衔接问题，诚值重视。

 

一、问题的提出

 

在2007年《物权法》通过之前，1995年通过的《担保法》和《票据法》对于票据质押的设立问题，规定的并不一致。

 

《担保法》第64条规定，出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。同法第76条规定，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。《票据法》第35条第2款规定，汇票可以设定质押；质押时应当以背书记载“质押”字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。

 

由此可见，担保法和票据法之间的主要分歧是在于，票据质押背书是不是设立票据质押的必备要件。围绕这一点，学说上展开了票据质押背书是票据质押的成立要件还是生效要件的讨论。但随着《物权法》的颁布，上述问题又有了新的变化。物权法改变了担保法对于设立质押的规定，区分了质押合同的生效与质权的取得。

 

《物权法》第224条规定，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。

 

因此，在原先《担保法》环境下讨论质押背书与票据质押设立的关系的问题，应该进一步区分质押合同与质押背书的关系和质权取得与质押背书的关系。

 

二、质押背书与质押合同的关系

 

《担保法》并未区分质押合同与质权的取得，而是笼统的规定质押合同因交付质物或者登记而生效。这样的规定，混淆了物权变动的原因与物权的取得之间的关系，不利于保护当事人的利益。在发生出质人恶意不交付质物或者不办理登记的场合，质押合同无法生效，质权人也无从追究出质人的违约责任，因此《担保法》的规定并不合理。《物权法》对此加以改变，规定交付质物或者登记，只是质权取得的要件，而不是质押合同生效的要件。在《物权法》的框架下，质押合同是诺成性的合同，成立即生效。基于票据行为独立性的原理，作为原因关系的质押合同与质押背书这项票据行为之间，相互独立。是否做成背书，只是影响当事人的票据权利，与当事人的原因关系无关。因此，质押背书既不是质押合同的成立要件，又不是生效要件。

 

三、质押背书与质权的取得

 

担保法和票据法关于质押背书是否是票据质押成立的必备要件的分歧，在现今物权法时代，其焦点应是质押背书是否是票据质权取得的必备要件的问题。虽然在物权法生效之前，立法上对于票据质押的成立和票据质权的取得没有区分，但裁判上基于质押合同和质权相区分的共识，基本上将“票据质押的成立”限定在“票据质权的取得”的范围内，对于票据质押合同与质押背书的关系，并无太多讨论。

 

（一）生效要件说和对抗要件说

 

如果认为未经质押背书票据质押就不成立即不能取得票据质权，那么质押背书就是票据质权取得的生效条件。反之，如果认为未经质押背书票据质押仍然成立，但当事人取得的质权不能对抗第三人，那么质押背书就是质权取得的对抗要件。这两种观点在实务中都有所反映。

 

最高人民法院法释（2000）32号第55条规定，依照票据法第35条第2款的规定，以汇票设定质押时，出质人在汇票上只记载了“质押”字样未在票据上签章的，或者出质人未在汇票、粘单上记载“质押”字样而另行签订质押合同、质押条款的，不构成票据质押。显然是生效条件说。而最高人民法院法释（2000）44号第98条规定，以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。显然是对抗条件说。

 

裁判中，有的判决是直接否定背书是票据质权取得的条件，未经背书同样可以取得票据质权。

 

重庆光大银行在得到农行白银营业部“三笔银行承兑汇票均属实，请受理”的答复后，与创意公司签订质押合同，并取得涉案的三张银行承兑汇票。该质押关系合法成立，重庆光大银行依法享有质权。

 

而另有见解是从质押背书只是证明质权取得的一种方式的角度出发，认为质押合同也可以起到证明质权取得的效果，因此，背书不是质权取得的唯一条件。

 

认定质押背书是票据质押的取得条件没有法律根据，……书面质押合同与质押背书是票据质押的不同证明方式，在票据质押的取得上有相同的证明效力，质权人可以根据质押背书或者书面质押合同证明其有票据权利。

 

显然，这样的观点只是说明了背书不是质权取得的生效要件。但未说明未经背书取得的质权的效力问题。随后的判决在承认未经背书仍可以取得质权的基础上，进一步明确了所取得的质权不具有对抗善意第三人的效力，采对抗要件说。

 

背书质押不是设定票据质权的惟一方式。订立质押合同并交付票据也可以设定票据质权。在票据持有人持有票据并有书面质押合同的情况下，应当认定持有人享有票据质权。因此，背书(质押)字样不是票据质权的取得要件，仅是票据质权的对抗要件。虽然最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第55条规定，“依照票据法第三十五条第二款的规定，以汇票设定质押时，……或者出质人未在汇票、粘单上记载‘质押’字样而另行签订质押合同、质押条款的，不构成票据质押”，但因该规定的颁布时间早于最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》，故对本案应适用《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》中的规定。综上，本案城郊信用社与洗煤厂间订有质押合同、洗煤厂将银行汇票交付城郊信用社占有，双方在8号银行汇票上成立了有效的票据质押关系，城郊信用社取得票据质权。

 

就目前的司法实践而言，对抗要件说似乎是通说。根据参与起草司法解释的实务界人士的观点，所谓的对抗是指，当未经质押背书的票据质押的质权人，向票据的承兑人提示承兑或者向付款人提示付款时，承兑人或者付款人可以拒绝承兑或者付款，除非质权人举证证明自己享有票据质权。如果有善意第三人获得票据，善意第三人的票据权利优先于未经质押背书的票据质权人的质权。如果没有善意第三人出现，未经质押背书的票据质权人的质权优先于普通债权人的债权。

 

（二）二重权利说

 

无论是司法解释还是法院判决，都只是提到“票据质权”，那么能否认为在票据质权以外，还有民法上的质权的存在。换言之，存在着两种质权以及设定质权的标准。一种是票据法上的质权，根据票据法和司法解释的规定，需要背书；另一种是民法上的质权，根据担保法和司法解释的规定，需要交付票据就可以获得质权，未经背书的，不享有对抗善意第三人的效力。这样的观点，其实是对票据法和担保法不同规定的折衷。

 

（三）检讨与反思

 

质权人享有的票据质权，包括付款请求权和追索权。若是完整有效的票据质权，质权人可以直接请求付款人支付票款，并在票款范围内优先受偿。但未经质押背书的票据质权人，根据票据文义性的原则，不能要求付款人支付票款，即使能够认定其享有质权也并无多大实际意义。对抗要件说认为，只要持票人能够通过举证证明自己是质权人的，仍然可以享有票据质权，换言之，还是有可能请求付款人付款。但举证证明的方式本身就是违背票据文义性的要求，损害票据的流通性。而且票据时效非常短，也不利于持票人举证。对于一项举证非常困难而且没有多大实际意义的质权，是否仍有必要加以认定，值得反思。而二重权利说认为，即使票据质权不成立或者没有实际效果，当事人还可以行使民法上的质权但不管是民法上的质权还是票据法上的质权，对于质权人而言，最终实现质权的，都是请求付款人付款。只要付款人能够有对抗其付款请求的事由存在，不论是民法上的质权，还是票据法上的质权，最终都难以实现。二重权利说看似调和了担保法和票据法之间的冲突，其实还是和对抗要件说一样，没有解决付款人可以拒绝向未经质押背书的票据质权人付款的问题。这其实是票据质押设立中的核心问题。此外，从法律的位阶上看，票据法关于票据质押的规定，相对于担保法或者物权法而言，是特别法的地位。既然特别法有规定，就应当优先适用特别法的规定。

 

相较于对抗要件说和二重权利说，生效要件说明确认为未经质押背书不能获得票据质权，一方面符合法律适用中的位阶次序，另一方面也维持了票据的文义性和流通性，值得赞同。在票据未经质押背书的情况下，持票人因缺乏背书连续性，事实上无法请求付款人付款，因此不如承认此时持票人不享有票据质权。票据法第31条第1款后半句规定，当事人可以举证证明其汇票权利，其实质是指对转让背书而言，所谓转让背书的证明力。即在转让票据权利的场合，当事人背书不连续的，可以举证证明其享有票据权利。而设质背书，不是转让背书，票据法第31条第1款后半句，应无适用的余地。

 

四、结 论

 

对于未经质押背书，票据质押的设立问题，首先应当区分质押合同的设立和质权的设立。根据票据行为独立性的原理，质押合同不应受到质押背书的影响。对于票据质权的取得，无论是采二重权利说还是对抗要件说，都没有解决票据质权最终实现的问题。因此，应采纳生效要件说，未经质押背书，票据质权不生效，持票人不能获得票据质权。这样的观点，既符合法律的位阶次序，也维护了票据的流通性和文义性的要求。

 

参考文献（具体页码见脚注）

一、学术著作·论文

1.谢怀栻著：《票据法概论》，法律出版社2006年增订本；

2.梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由•物权编》，法律出版社2004年版；

3.曹士兵著：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社2001年版；

4.郭明瑞、房绍坤、唐广良著：《民商法原理•物权法》，中国人民大学出版社1999年版；

5.全国人大法工委编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版；

6.程啸著：《物权法•担保物权法》，中国法制出版社2005年版；

7.钟青著：《权利质权研究》，法律出版社2004年版；

6.熊伟、罗平“票据质押若干问题研究”，载《法学评论》1999年第6期。

二、实务资料

1.最高人民法院办公厅编：《最高人民法院公报》2004年第11期，第30页，简写为“公报2004，11，30”；

2.最高人民法院民事审判第二庭编：《经济审判指导与参考》第4期，法律出版社2000年版。简写为“经济审判4”。